Sayıştay 6. Dairesi 41344 Kararı - İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer

• Yılı: 2009

• Daire: 6

• Dosya No: 41344

• Tutanak No: 42625

• Tutanak Tarihi: 18.01.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: gecikme cezası.

418 sayılı asıl İlamın 14’üncü maddesi ile ... Üniversite Pazarlama ve Bilgisayar İnternet Hizmetleri Tic. A.Ş’nin. yüklenimindeki …..,00-TL bedelli ... Devlet Hastanesi “2009 – 2010 Yılı (18 Ay) 35 Kişi ile Bilgisayar Hizmeti Alımı” işinde;

A)-Eksik çalıştırılan personel için Teknik Şartnamede belirlenen günlük cezanın uygulanmaması sonucu …..-TL,

B)- Eksik personel çalıştırılan günler için günlük asgari ücret ve eklentilerinin kesilmemesi sonucu ….- TL, olmak üzere toplam …..-TL tutarında kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle bu tutarın tazminine karar verilmiş, bu hükme karşı temyiz başvurusu üzerine 03.02.2015 tarih ve 39982 tutanak no.lu kararla, Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan …..’ın sorumluluğa ilişkin itirazı ödeme emri eki aylık puantaj cetvellerinde imzası bulunduğu gerekçesiyle ret edildikten sonra konunun esasına geçerek,

4857 sayılı İş Kanunu’nun yıllık iznin düzenlendiği 53’üncü maddesinde, bu maddede öngörülen şartlara göre yıllık izin hakkına sahip olan işçilere bu iznin verilmesi konusunda işverene inisiyatif verilmemiş olması, işçinin bu haktan vazgeçememesi, ve bu iznin işçinin kıdemine göre belli sürelerden az olamayacağı şeklindeki düzenlemeden yıllık ücretli iznin Kanun’da emredici kural olarak düzenlendiğini gösterdiği, emredici hukuk kurallarına aykırı olarak yapılan düzenlemelerin baştan itibaren ve kendiliğinden geçersiz olduğu, bu nedenle tazmin hükmünün dayanağı olan Teknik Şartnamedeki hükümlerin yıllık ücretli izin kullanan personeli de kapsadığı şeklindeki değerlendirmenin hukuki dayanağının bulunmadığı, bu sebeple ceza ve asgari ücret ve eklentilerinden yapılacak kesintilere (kamu zararı hesabına) bu işçilerin dahil edilmemesi gerektiği gerekçesiyle, 418 sayılı İlamımızın 14’üncü maddesinin A ve B bentlerine ilişkin verilen tazmin hükmü kamu zararı tutarı ve sorumlularının yeniden belirlenmesi için bozularak Dairesine gönderilmesine karar verilmiş;

Dairece 418-1603 sayılı Ek İlam ile; ilk kararda direnilmesi gerektiği sonucuna varılarak, tekrar …….-TL tutarında kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle bu tutarın tazminine karar verilmiştir.

Sorumlu dilekçesinde, Dairenin Kamu Zararı İddiasında Direnme Kararı aldığını;

A: "İdarenin Hizmet sözleşmesi ile hizmet satın aldığı, personel çalıştırmadığı, dolaysıyla işçicinin iş kanunundan doğan izin ve diğer haklarından kaynaklanan mali külfetin tamamını yüklenicinin görev ve sorumluluğunda olduğu" hususunda;

4857 Sayılı Kanunun 2.maddesinde yer alan; “Bir işverenden, İş yerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu iş yerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren, alt iş veren arasında kurulan ilişkide asıl iş veren, alt işverenin işçilerine karşı o iş yeri ile ilgili olarak bu kanundan İş sözleşmesinden veya alt iş verenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt iş veren ile birlikte sorumludur.

Yani, idareler yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı kanunun 53,54 ve 55 maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir” ibaresi ile idarelerinin yıllık izinler konusunda sorumlu olduğunun belirtildiğini,

B: Söz konusu ihale işi ilamının anılan tebliğinden önce yapıldığı, bu nedenle söz konusu ihale işinin bu tebliğden önceki tebliğ hükümlerine göre yürütülmesi gerektiği, önceki tebliğlerde benzer bir hükmün bulunmadığı (izinli olanların yerine eleman istenmeyeceği) hususunda;

İhalelere, kamu ihale genel tebliği 78.28 maddesinde hükümlere aykırı şart konulması durumunda da ihalelerin, kamu ihale kurumu tarafından itirazlar olması durumunda iptal edildiğini,

Ayrıca İdareler ihale kapsamda çalıştırmış oldukları personellerin yıllık izinleri kullandırmaması durumunda iş mahkemelerince ilgili müteahhit firma ile beraber müteselsilen (her bir borcun tamamından) sorumlu tutulduğunu, daha önce yayınlanan tebliğlerde bu konu ile ilgili her hangi bir açıklama olmaması, kamu otoritesinin bu konuda daha önce farklı bir görüşe sahip olduğu, söz konusu tebliğinde bu hüküm ile ilgili yeni bir düzenleme getirdiği düşüncesinin hukuki geçerliği bulunmadığını,

İşçilerin yıllık ücretli izin haklarının 4857 saylı iş kanunun 53-61. Maddelerinde belirtilmiş olup, bu maddeler izinlerin kullanımı konusunda iş verene inisiyatif vermeyen emredici hukuki kural olarak düzenlendiğini, emredici hukuk kurallarına aykırı olarak yapılan düzenlemelerin baştan itibaren ve kendiliğinden geçersiz olduğunu, bu nedenle teknik şartnamedeki hükmün yıllık ücretli izin kullanan personeli de kapsadığı hususundaki değerlendirmenin de hukuki dayanağı bulunmadığını,

Ayrıca, söz konusu ihale iş ilamının tebliğden önce olması, önceki tebliğlerde de bu hususta bir düzenleme bulunmamasının, bu hükmün uygulanmaması anlamını taşımayacağını,

Zira, iş kanunun ilgili hükümler zaten amir hüküm durumunda olup, söz konusu tebliğin, 78,28 maddesi ile de, kanunun işçilere tanıdığı bu hakkın kullanımı konusundaki tereddütlerin giderilmesinin amaçlandığını, burada vurgulananın sadece izin hakkının kullanımı ile ilgili yeni bir düzenlemenin yapılmadığını, iş kanundaki mevcut hakkın kullanımı ile ilgi doğan tereddütlerin giderilmesi amacıyla açıklayıcı hükümler içerdiğini,

Bir hizmetin sunumunda görevlendirilen personelin çalışma usul, şart ve süreleri o hizmetin yerine getirilmesi İle İlgili idari usul ve esasların belirlendiği iki temel metnin Tip Sözleşme ve İdari Şartname olduğunu, ihale dokümanları sıralamasında uygulanabilirlik açısından teknik şartnameden önce geldiğini, Tip Teknik Şartnamenin ise, hizmetin sunumu ile ilgili teknik hususların yer aldığı bir metin olduğunu, bu nedenle Tip Sözleşme ve Tip İdari Şartname de yer almayan bir hükmün uygulamasının da yasal olarak mümkün olmadığını,

Teknik şartnamenin 2.maddesi ile bu hakların kullanımı gerekçe gösterilerek hizmetin yüklenici firma tarafından aksatılmamasının amaçlandığını, Hizmetten yararlanma hususunda, ne idare ne de idareden sağlık hizmeti alanlar açısından her hangi bir sıkıntı yaşanmamış olmasının da, bu yaptırımın uygulanmasına gerekçe bile oluşturmadığını,

Bunun yanı sıra 5018 sayılı Kamı Mali Yönetimi ve Kontrolü Kanunun 71.maddesinde belirtilen hiçbir hususta kamu zararlarının oluştuğundan da söz edilmesinin mümkün olmadığını,

Ayrıca, söz konusu hizmet alımındaki Hak Ediş komisyonlarında ( Kontrol) ve Muayene Kabul Komisyonlarında görevli olmadığını ve bu belgelerde ismi ve imzasının bulunmadığını,

Sonuç olarak, tüm bu hukuki gerekçelerle; 07.06.2016 tarih ve 1603 sayılı Ek İlamdaki Direnme Kararının bozularak kamu zararı oluşmadığı yönünde karar verilmesini talep etmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı aynen;

“…

... Devlet Hastanesi 2009- 2010 yılı 35 kişi ile Bilgisayar Hizmet Alımı İşinin ihale teknik şartnamesinde;

Firma Çalışanları Başlıklı 9. Maddesinde, “Her hangi bir nedenle göreve gelmeyen(izin, rapor, işi bırakma veya habersiz göreve gelmeme gibi) elemanın yerine ayı gün yüklenici tarafından eleman görevlendirecektir. Bu yapılmadığı takdirde her bir eleman için günlük 250 YTL ceza ödemeyi taahhüt edeceklerdir. Cezalar ve Kesintiler başlıklı 52. Maddesinde, Bilgisayar işletmeni eksikliğinde; düzenlenen tutanağa göre kontrol teşkilatı raporunda belirtilen eksik çalıştırılan her eleman için yürürlükte bulunan günlük asgari ücret, (SSK işveren payı, İşsizlik Sigorta Pirimi, Yemek ve Yol Ücretleri ile Asgari Ücret Fiyat Farkı dahil vb.) ödenmeyecektir. Ayrıca teknik şartnamenin diğer hususlar maddesinde belirtilen cezalar uygulanacaktır” denilmektedir.

Sorumlu savunmasında 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.25. maddesindeki, hükmünü öne sürmüş is de, Kamu İhale Tebliği söz konusu ihaleden sonra yayınlanmıştır. Konu edilen maddenin devamında, “İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.” Hükmüne göre idareler bu tebliğin yayımlandığı tarihten sonra yapacakları ihalelerde izin kullanacak personelin olacağı düşünülerek, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri, yüklenicinin de buna göre teklif vermesi gerektiğini vurgulamıştır.

Ayrıca, Tebliğin Geçici 1. maddesindeki “Bu Tebliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilam veya duyurusu yapılmış olan ihaleler, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Tebliğ hükümlerine göre sonuçlandırılır.” Hükmü de bu görüşü desteklemektedir.

Kaldı ki istekli tekliflerini hazırlarken Teknik Şartnamenin anılan madde hükümlerine göre hazırlamış ona göre fiyat teklif etmiştir. İhaleden sonra çıkarılan mevzuattan yüklenici lehine yorum yapılarak uygulanmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Temel ilkeler başlıklı 5. Maddesine aykırılık teşkil edecektir. Buna göre ileri sürülen gerekçelerin, ilam hükmünün bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığından, temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı” şeklinde görüş belirtmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü.

Sorumlu, söz konusu hizmet alımındaki hakediş komisyonlarında ( Kontrol) ve Muayene Kabul Komisyonlarında görevli olmadığını ve bu belgelerde ismi ve imzasının bulunmadığını belirterek sorumluluğa itiraz etmekte ise de; ödeme emri eki aylık puantaj cetvellerinde ...’ın personel şefi olarak imzasının olduğu görüldüğünden; puantajlarda her hangi bir imzasının olmadığı iddiası yerinde görülmemektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 33 ncü maddesinin birinci fıkrasında,

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanunun 33 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, gerçekleştirme görevlilerinin, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal ve hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürüteceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla, onay belgesi ve ekleri ile şartname ve sözleşme tasarılarını hazırlayanlar, mali karar ve işlemleri belgelendirenler, mal ve hizmeti teslim alanlar, ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonlarında görev yapanlar da gerçekleştirme görevlisi olacaklardır.

Maddenin dördüncü fıkrasında ise gerçekleştirme görevlilerinin bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu oldukları ifade edilmiştir.

Sorumluluk yönünden kişinin gerçekleştirme görevlisi olarak sorumlu tutulması gerektiği dolayısıyla sorumluluk itirazının reddine,

Konunun esası ile ilgili olarak;

İlamda; …… Üniversite Pazarlama ve Bilgisayar İnternet Hizmetleri Tic. A.Ş’nin. Yüklenimindeki, ….. TL bedelli, ... Devlet Hastanesi “2009 – 2010 Yılı (18 Ay) 35 Kişi ile Bilgisayar Hizmeti Alımı” işinde; ceza ve eksik çalıştırılan personel için asgari ücret ve eklentilerinin kesilmemesi nedeniyle meydana gelen kamu zararı hesaplanırken yıllık ücretli izin kullanan personelin de göreve gelmeyen personel olarak değerlendirilmek suretiyle hesaplamaya dahil edildiği görülmüştür.

Söz konusu işe ait Teknik Şartnamesinin “Firma Çalışanları” başlıklı 9 uncu maddesinde;

“…14) Herhangi bir nedenle göreve gelmeyen (İzin, rapor, işi bırakma veya habersiz göreve gelmeme gibi) elemanın yerine aynı gün, YÜKLENİCİ tarafından yeni bir eleman görevlendirilecektir. Bu yapılmadığı takdirde her bir eleman için günlük ...-YTL ceza ödemeyi taahhüt edeceklerdir.

16. Bilgisayar operatörlerinin işe giriş ve çıkışları günlük imza föyleriyle kontrol teşkilatı içinden seçilen otomasyon sorumlusu tarafından takip edilecektir.…” denilmektedir.

Tüm çalışanların olduğu gibi, işçilerin yıllık ücretli izin hakları da sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak anayasal düzeyde koruma altına alınmıştır. Nitekim Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Çalışma Şartları ve dinlenme hakkı” başlıklı 50’nci maddesinin son fıkrasında; “Ücretli hafta ve bayram tatili ve ücretli yıllık izin hakları ve şartları kanunla düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir. Aynı konuya ilişkin yasal düzenleme ise 4857 sayılı İş Kanunun 53-61’inci maddeleri arasında yapılmıştır.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 53’üncü maddesinde: "İşyerinde işe başladığı günden itibaren deneme süresi içinde olmak üzere en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir." denilmekte,

Kanun’un 54’üncü maddesinde; "Yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerinde çalıştıkları süreler birleştirilerek göz önüne alınır. Şu kadarki bir işverenin bu kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerinde bu kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş oldukları sürelerde hesaba katılır. …" denilmekte, yine aynı maddenin üçüncü paragrafında ise "İşçinin gelecek izin hakları için geçmesi gereken bir yıllık hizmet süresi, bir önceki izin hakkının doğduğu günden başlayarak gelecek hizmet yılına doğru ve yukarıdaki fıkra ve 55. madde hükümleri gereğince hesaplanır. …" hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanun’un 55’inci maddesinde ise; "Aşağıda yazılı süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabına çalışmış gibi sayılır. …" ifadesi yer almaktadır.

Aynı maddenin İ bendinde; “İşçilere evlenmelerinde 3 güne kadar, ana ve babalarının, eşlerinin, kardeşlerinin veya çocuklarının ölümünde 3 güne kadar verilecek izinler.”

J bendinde; “İşveren tarafında verilen diğer izinler ile 65. madde ki kısa çalışma süreleri”

K bendinde; “Bu kanunun uygulaması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süreleri.” hükümleri bulunmaktadır.

4875 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre aynı işyerinde bir yıldan fazla süre ile çalışan işçilere yıllık ücretli izin verilmesi zorunlu olup, yine aynı Kanun’a göre yıllık ücretli izin süreleri çalışılmış dönemden sayılmaktadır.

Dolayısıyla sözleşme eki ve ayrılmaz parçası hükmünde olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 10’uncu maddesinde yer alan sözleşmede işyerinde çalıştırılması gereken personel sayısının belirtildiği hallerde, yüklenicinin belirtilen sayıda personeli işyerinde bulundurmak zorunda olduğu hükmünü ücretli izinlere teşmil etmek, yukarıda bahsedilen İş Kanunu hükümlerine aykırı olacaktır.

Ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu’nun 60’ncı maddesine dayanılarak yayınlanan 03.03.2004 tarih ve 25391 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği'nde işverence işçilere verilecek yıllık ücretli izinlerin usul ve esasları düzenlenmiş olup bu yönetmeliğin 4’üncü maddesinde aynen:

“Yıllık Ücretli İzine Hak Kazanma

Madde 4 - İş Kanununun 53 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 54 üncü maddesindeki esaslar ve 55 inci maddesindeki durumlar göz önünde tutularak her işçinin yıllık ücretli izne hak kazandığı tarih bu Yönetmeliğin 20 nci maddesinde sözü geçen yıllık ücretli izin kayıt belgesine yazılır.

Yıllık izin süresinin ve izne hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçinin aynı işverene ait işyerlerinde çalıştığı süreler birleştirilir. Şu kadar ki, bir işverenin bu Kanun kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerlerinde bu Kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları süreler de hesaba katılır.

Aynı bakanlığa bağlı işyerleri ile aynı bakanlığa bağlı tüzel kişilerin işyerlerinde geçen süreler ve kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanun veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar veya bunlara bağlı işyerlerinde geçen süreler de, işçinin yıllık ücretli izin hakkının hesaplanmasında birleştirilerek göz önünde bulundurulur.” denilmektedir. Bu maddede belirtildiği üzere gerek kamu, gerek özel kuruluş olsun çalışanın yıllık ücretli izninin kullandırılması yasal bir zorunluluktur.

4857 sayılı İş Kanunun yıllık iznin düzenlendiği 53. Maddesinde, bu maddede öngörülen şartlara göre yıllık izin hakkına sahip olan işçilere bu iznin verilmesi konusunda işverene inisiyatif verilmemiş olması, işçinin bu haktan vazgeçememesi, bu iznin, işçinin kıdemine göre belli sürelerden az olamayacağı şeklindeki düzenlemeden yıllık ücretli iznin Kanunda emredici kural olarak düzenlendiğini göstermektedir.

Emredici hukuk kurallarına aykırı olarak yapılan düzenlemeler baştan itibaren ve kendiliğinden geçersizdirler. Bu nedenle, ilamda, teknik şartnamedeki hükmün yıllık ücretli izin kullanan personeli de kapsadığı şeklindeki değerlendirmenin hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Ayrıca ilamda, söz konusu işin ihale ilanının, Kamu İhale Genel Tebliğinde yıllık izinle ilgili yapılan düzenlemelerden önce yapıldığı gerekçesiyle bu Tebliğ kapsamında olmadığı ileri sürülmüşse de, bu Tebliğle konu ile ilgili yeni bir düzenleme getirilmemiş, İş Kanununun işçilere tanıdığı bir hakkın kullanımı konusundaki tereddütlerin giderilmesi amaçlamıştır.

Açıklanan gerekçelerle, yıllık ücretli izin kullanan işçilerin, teknik şartname hükmü kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından ceza ve asgari ücret ve eklentilerinden yapılacak kesintilere/kamu zararı hesabına, bu işçilerin dahil edilmemesi gerekir.

Bu itibarla, 6.Daire tarafından 418-1603 sayılı Ek İlamın A ve B bentlerine ilişkin verilen tazmin hükmünün; 03.02.2015 tarih ve 39982 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında belirtildiği üzere, gerek kamu zararı tutarı gerekse sorumluların yeniden belirlenmesi için tekrardan BOZULARAK, ilgili Dairesine gönderilmesine,

Karar verildiği 18.01.2017 tarih ve 42625 sayılı tutanakla yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.