Sayıştay 6. Dairesi 41293 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 6

• Dosya No: 41293

• Tutanak No: 43880

• Tutanak Tarihi: 20.12.2017

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Yüklenicinin kusuru olmaksızın, yüklenici ile yapılan (imar planı değişikliğiyle) sözleşmenin esaslı unsurlarını değiştirerek; sözleşmenin ifasını hukuken imkânsız hale getiren büyükşehir belediye meclis kararı karşısında açılan tazminat davası sonucunda ödemeler yapılması;

2. 284 sayılı Ek İlamın 2. maddesiyle; 246 sayılı (Asıl) İlamın 6. maddesiyle hüküm dışı bırakılmasına karar verilen; yüklenicinin kusuru olmaksızın, yüklenici (… – … ortaklığı) ile yapılan spor kompleksleri yapımına ilişkin sözleşmenin esaslı unsurlarını değiştirerek; söz konusu yeri hizmet (yönetim) ve sosyal tesis alanı olarak düzenleyen ve sözleşmenin ifasını hukuken imkânsız hale getiren … sayılı meclis kararı karşısında açılan tazminat davası sonucunda 2010 yılında … TL’nin zamanında ödenmemesine bağlı olarak takip eden yıllarda da yeni ödemeler yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

SORUMLU VEKİLİNİN TEMYİZ DİLEKÇESİ:

Yukarıda adı geçen sorumlu vekili, temyiz dilekçesinde özetle;

A-) OLAYLARIN KRONOLOJİK SIRASI

Sorguya esas konunun; … Büyükşehir Belediye Meclisinin … sayılı kararı ile yüklenici ile yapılan sözleşmenin hükümsüz bırakıldığı, hükümsüz bırakılan sözleşme nedeni ile Büyükşehir Belediyesinin yükleniciye ihale sırasında tahsil ettiği bedelin … TL’sini iade etmek zorunda kaldığı, iade edilen bedelin kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olduğunu, bu iddianın temelinin sorguda; işbu temyize konu ilam ile; … Büyükşehir Belediyesi ile yüklenici arasında spor kompleksleri yapımına ilişkin sözleşme imzalandığı, yüklenicinin kusuru olmaksızın ... Büyükşehir Belediye Meclisinin … sayılı kararı ile plan notlarının değiştirilerek sözleşmenin esaslı unsurlarının ortadan kaldırıldığı, yüklenicinin açtığı tazminat davası sonucunda yükleniciye ihale için ödediği ihale bedelinin iadesine karar verildiği, Büyükşehir Belediyesinin … TL iade etmesi nedeni ile müvekkilinin üst yönetici sıfatı ile kamu zararına sebep olduğu iddiası üzerine kurulduğunu, sorguya konu olayların aşağıda özetlendiği şekilde gerçekleştiğini;

1. Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü ile . . . Büyükşehir Belediyesi arasında imzalanan 22. 07. 2005 tarihli Protokolle; . . . , Merkez, … Ada, … Parsel; 26. 685 m2 (Stadyum) ve . . . , Merkez, … Mah. … Ada, … Parsel; 246. 251 m2'nin plandaki kısmının intifa hakkının 49 yıl için Büyükşehir Belediyesine devredilmesinin, Büyükşehir Belediyesince … nolu parsele stadyum ve spor salonu yapılmasının ve teslim edilmesinin ve var olan stadyumun ise UEFA kriterlerine uygun hale getirilmesinin kararlaştırıldığını,

2. Ek sözleşmelerle; 246. 251 m2 taşınmaz üzerindeki yüzme havuzu inşaatının tamamlanması, yine taşınmaz üzerinde; hizmet binası, gençlik merkezi binası, 4 futbol sahası, 2 tenis kortu ve atletizm pisti için tribün yapılması ve 40. 000 m2'sinin ifraz edilerek Büyükşehir Belediyesine verilmesi şeklinde revizyonlar yapıldığını,

3. Büyükşehir Belediye Meclisinin … tarihli ve … sayılı kararlarıyla; 1/25. 000 ve 1/5. 000 ölçekli plan değişikliklerinin kabulüne karar verildiğini, plan tadilatının kapsamının; "kent merkezi yoğunluğunun artırılması, kentsel ve bölgesel spor alanının kullanım şekli küçültülerek bu alanda bir kısım yerin “ticari alan” olarak belirlenmesi, kamu kuruluş alanının batıya doğru büyütülerek merkezi gelişme aksına dönüştürülmesi, bu alan içinde yönetim, sosyal-kültürel ve ticari amaçlı kullanışlar ve yapıların yer alması ve spor alanından azaltılan yer karşılığı olarak bir başka yerde kentsel ve bölgesel spor alanı ayrılması” olarak belirlendiğini,

4. Daha sonra … tarihli ve … sayılı meclis kararıyla; … ve … sayılı meclis kararlarıyla uygun bulunan nazım imar planı değişikliği üzerine hazırlanan uygulama imar planı değişikliği ile spor tesisleri alanı olarak planlı bölgenin 250. 000 m2'lik bölümünün; bölgesel ve kentsel spor alanı, 40. 000 m2’lik bölümünün ise; merkezi geliştirme aksı olarak düzenlenmesine ve MGA'da (Merkezi Geliştirme Aksında) emsalin 1,5 olmasına ve tüm cephelerde 10 mt. yapı yaklaşma mesafesi getirilmesine karar verildiğini,

5. … gün ve … sayılı meclis kararıyla; “Tüm bodrum katlarda bağımsız birim numarası alınarak ticaret yapılabilir. ” ve “Blok boyu ve derinliği aranmaz. ” plan notunun uygulama imar planına eklenmesine karar verildiğini,

6. … gün ve … sayılı meclis kararıyla da; “Tüm bodrum katlarda bağımsız birim numarası alınarak ticaret yapılabilir. ” plan notunun kaldırılmasına ve “Blok boyu ve derinliği aranmaz. ” plan notunun kalmasına karar verildiğini,

7. 683 ve 684 sayılı meclis kararları hakkında iptal davası açıldığını, bu davanın . . . 2. İdare Mahkemesinin …, … sayılı kararıyla önce reddedildiğini, bu kararın temyiz aşamasında Danıştay 6. Dairesinin … tarih, …, … sayılı kararıyla; “taşınmazın 1/50. 000 ölçekli planda bölgesel spor alanı olarak öngörüldüğü, 1/50. 000 ölçekli imar planı hükümlerinde de bölgesel spor alanlarında yapılabilecek tesislerin neler olduğunun açıkça ifade edildiği, bunlar arasında MGA olarak belirlenen taşınmazda yapılması öngörülen tesislerin yer almadığı, bu durumda dava konusu imar planlarıyla üst ölçekli plana aykırı olarak arazi kullanım kararlarının belirlendiği, bu hususun plan hiyerarşisine aykırı olduğu, alt ölçekli planlarla üst ölçekli planlara aykırı olarak taşınmazın kullanım fonksiyonunun değiştirildiği” gerekçesiyle bozulduğunu, bozmaya uyan yerel mahkemenin … tarih, … sayılı kararıyla; dava konusu 1/25. 000 ve 1/5. 000 ölçekli plan değişikliği konulu … tarih, … sayılı meclis kararlarının iptaline karar verildiğini,

8. … sayılı meclis kararının iptali talebiyle açılan iptal davasında . . . 2. İdare Mahkemesinin …, … sayılı kararıyla; şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına uygun olmayan söz konusu meclis kararının iptaline karar verildiğini, bu kararın temyiz aşamasında Danıştay 6. Dairesinin …, … sayılı kararıyla; “1/25. 000 ve 1/5. 000 ölçekli plan değişikliklerinin kabulüne ilişkin kararların, Danıştay 6. Dairesinin … tarih, …, … sayılı bozma kararı doğrultusunda yargı kararı ile iptal edildiği ve bu nedenle söz konusu plan notunun dayanağı kalmadığı” belirtilerek … sayılı meclis kararının iptaline ilişkin mahkeme kararının onanmasına karar verildiğini,

9. Keza … sayılı meclis kararının iptali talebiyle açılan dava sonucunda iptal yönünde verilen . . . 2. İdare Mahkemesinin … ve … sayılı kararının da; “1/5. 000 ve 1/25. 000 ölçekli planlar yargı kararıyla iptal edildiğinden ve … sayılı kararın da dayanağı kalmadığından” bahisle Danıştayca onandığını,

10. Bu süreçte Büyükşehir Belediyesi tarafından sözleşmenin imkânsız hale geldiğinin yükleniciye bildirildiğini, ancak yüklenici tarafından yazılı olarak yapılan başvuruyla 1/1000 ölçekli imar planının sözleşmeye uygun hale getirilerek ifaya devam edilmesinin ve inşaatlara ait yapı ruhsatlarının verilmesinin istendiğini,

11. Büyükşehir Belediyesince … tarih ve … sayılı karar ile … parselde kayıtlı 40.000 metrekare hakkında 1/1000 ölçekli imar planında değişiklik yapıldığını, bahse konu taşınmazın “MGA/ticaret alanı” olmaktan çıkarılıp; “belediye yönetim ve sosyal tesis alanı” olarak düzenlendiğini,

12. Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü tarafından bahse konu … sayılı meclis kararının iptali istemiyle açılan … sayılı davanın da ... 3. İdare Mahkemesince kabul edildiğini ve bahsedilen meclis kararının anılan mahkemenin … tarih ve … sayılı kararıyla iptal edildiğini,

13. Yüklenici firma tarafından Büyükşehir Belediyesine ödenen … + KDV ile sözleşme damga vergisine ilişkin alacağın tahsil edilmesi amacıyla ... 7. İcra Müdürlüğünün … sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibine başlandığını ve alacağın faiziyle ilgili itiraz prosedürü sonucunda yükleniciye faiz ve icra inkâr tazminatı ödendiğini,

Sayıştay 6. Dairesinin ilamı ile de; bu süreçteki imkânsızlığın büyükşehir belediye meclisinin … sayılı kararından kaynaklandığı ve şirkete icra takibi kapsamında yapılan ödeme tutarında kamu zararı doğduğu kabulüyle tazmin hükmü verildiğini, yukarıda 13 madde halinde açıklanan sürecin sonucunda işbu temyize konu hukuka aykırı kamu zararı nedeni ile müvekkiline sorumluluk tevdi eden ilamın taraflarına tebliğ edildiğini, ilamın tebliği üzerine aşağıda açıkladıkları sebepler ile işbu temyiz dilekçesini hazırlayarak heyetimize başvuruda bulunma zaruretinin hâsıl olduğunu,

B-) SAVUNMA VE AÇIKLAMALAR

1. İlamda Kamu Zararının Sebebinin … Sayılı Meclis Kararı Olarak Gösterildiğine Dair Savunma ve Açıklamalar:

İşbu temyize konu ilamda özetle; ... Büyükşehir Belediye Meclisinin … sayılı kararı alarak; yüklenici ile imzaladığı sözleşmenin ifasının imkânsız hale getirildiği, sözleşmenin ifasının imkânsız hale gelmesinin sebebinin Büyükşehir Belediye Meclisi olduğu, bu sebeple yüklenicinin Büyükşehir Belediyesine ödediği bedelleri geri aldığı, bu bedellerin ödenmesi nedeni ile kamu zararı oluştuğu, kararı alan meclis üyelerinin sorumlu olmadığı, bu karara karşı yargı yoluna başvurmayan üst yönetici müvekkilinin sorumlu olduğu hususlarının iddia edilmekte olduğunu, kısaca ilamda müvekkilinin meclis başkanı olarak hukuka aykırı karar alan meclis üyelerinin kararını yargıya taşımayıp uyguladığı için üst yönetici sıfatı ile sorumlu tutulmak istendiğini, bu durumun hukuki bir garabet olduğunu, bu ilamın hukuk adalet, evrensel hukuk kuralları hatta basit hukuk anlayışı ile alakasının dahi olmadığını, kararı alan meclis üyelerine sorumluluk tevdi edilmeden, kararı alan meclis üyeleri hakkında herhangi ilam derç edilmeden, üst yönetici olarak müvekkilinin sorumlu kabul edilmesinin; adalete siyasetin bulaştığının ve/veya adaletin kalmadığının açık belgesi olduğunu, ... Büyükşehir Belediyesinin seçilmiş meclis üyelerinden oluşmakta olduğunu, Büyükşehir Belediye Meclisinin bir karar aldığını, müvekkilinin de kararın içeriğine katıldığını, alınan meclis kararının doğru ve yerinde bir karar olduğunu, mahkeme kararlarına dayanılarak alındığını, tüm bunlar görmezden gelinerek; üstelik yetki ve sorumluluk silsilesi de ortadan kaldırılarak; müvekkilinin cımbızla aradan seçilip; sorumlu tutulmak istenmesinin hukuki izahının bulunmadığını, ilamın o derece hukuka aykırı olduğunu ki yazımında açık açık Büyükşehir Belediye Meclisinin … sayılı kararının kamu zararına sebep olduğu yazıldıktan sonra, meclis üyelerinin savunmalarının kabul edildiğini, kendisi de meclis üyesi olan müvekkilinin sorumlu olmasını teminen üst yönetici olarak meclis kararını yargıya taşımadığı için sorumlu olmasına karar verildiğini, meclis üyelerinin savunmalarında … sayılı kararın zarara sebep vermediğini; mahkeme kararlarına uygun olarak alındığını iddia ettiklerini, bu savunmalarının da 6. Dairede kabul gördüğünü ve sorumluluk tevdi edilmediğini, müvekkilini sorumlu tutmakta ısrarlı ve gayretli olan 6. Dairenin ise müvekkilini sorumlu tutabilmek adına; meclis üyeleri için kabul ettiği gerekçeleri reddettiğini, meclis kararının hukuka aykırı olduğunu, kamu zararına sebep verdiğini, hukuka aykırı meclis kararını yargıya taşımayan müvekkilinin de üst yönetici olarak sorumlu olduğuna karar verdiğini, 6. Dairenin ilk önce … sayılı meclis kararının hukuka aykırı olup olmadığına; kamu zararına sebep olup olmadığına karar vermesinin gerekmekte olduğunu, meclis üyeleri açısından hukuka uygun olan ve kamu zararına sebep olmayan … sayılı meclis kararının; müvekkilinin yargılamasında hukuka aykırı ve kamu zararına sebep olan husus olarak kabul edilemeyeceğini, hiçbir hukuki mecrada bu garabetin hukuki olarak açıklanamayacağını,

2. Sözleşmenin İfasını Hukuken İmkânsız Hale Getirenin; … Sayılı Büyükşehir Belediye Meclis Kararı Değil; İmar Plan Değişikliklerini İptal Eden Yargı Kararları Olduğuna Dair Savunma ve Açıklamalar:

… tarihli sözleşmenin; niteliği itibarıyla arsa karşılığı inşaat sözleşmesi olduğunu, yüklenicinin; eser sözleşmesinin bir türü olan bu sözleşme ile bir yapım işini gerçekleştirmeyi ve onu iş sahibine teslim etmeyi taahhüt ederken; iş sahibinin de; meydana getirilen esere karşılık arsa devrini taahhüt etmekte olduğunu, nitekim somut olayda yüklenicinin; sözleşme konusu stadyum, kapalı spor salonu, olimpik yüzme havuzu, peyzaj ve otoparklar yapmayı ve bir miktar parayı Büyükşehir Belediyesine ödemeyi taahhüt ederken; Büyükşehir Belediyesinin de bu yapıların şartname ve sözleşmeye uygun olarak yapılması, iskân ruhsatlan alınarak teslim edilmesi halinde Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünden kendisine devredilecek 40.000 m2'lik alanın mülkiyetini yükleniciye geçirme edimini üstlendiğini, Büyükşehir Belediyesi tarafından arsa karşılığı inşaat ihalesine çıkılmadan ve … tarihli sözleşme akdedilmeden önce; protokol gereği ifraz edilen 40.000 metrekarelik alanın yükleniciye devrini mümkün kılabilmek amacıyla bu alana ilişkin imar planlarında değişiklik yapılması yoluna gidildiğini, bu kapsamda; … tarihli ve … sayılı meclis kararlarıyla; –yargı kararlarında bahsedildiği şekliyle- “kent merkezi yoğunluğunun artırılması, kentsel ve bölgesel spor alanının kullanım şekli küçültülerek bu alanda bir kısım yerin “ticari alan” olarak belirlenmesi, kamu kuruluş alanının batıya doğru büyütülerek merkezi gelişme aksına dönüştürülmesi, bu alan içinde yönetim, sosyal-kültürel ve ticari amaçlı kullanışlar ve yapıların yer alması ve spor alanından azaltılan yer karşılığı olarak bir başka yerde kentsel ve bölgesel spor alanı ayrılması” yönünde 1/25000 ve 1/5000 ölçekli nazım imar planlarında değişiklikler yapıldığını, bu plan değişikliğiyle mevcut 1/1000 ölçekli uygulama imar planlarında “spor tesisleri alanı” olarak planlı olan bölgenin 40.000 m2'lik bölümünün “merkezi gelişme aksı” olarak düzenlendiğini, merkezi gelişme aksında emsalin=1,5 olarak belirlendiğini, tüm cephelerde 10 metre yapı yaklaşma mesafesi getirildiğini, nitekim bu doğrultuda … tarih ve … sayılı ve … tarih ve … sayılı büyükşehir belediye meclis kararlarıyla; “Blok boyu ve derinliği aranmaz.” plân notunun eklenmesine karar verildiğini, sözleşmenin bu hukuki durum çerçevesinde kurulduğunu, yüklenicinin merkezi gelişme aksı olarak planlanan ve ticari alan olarak belirlenen, kat ve derinlik serbestisi tanınan 40.000 metrekare alanın işin sonunda kendisine devredileceği bilgisi ve kabulüyle taahhüt altına girdiğini, ne var ki; önce “Blok boyu ve derinliği aranmaz.” plan notunun kalmasına ilişkin … gün ve … sayılı büyükşehir belediye meclis kararının, ardından; “Kent merkezi yoğunluğunun artırılması, kentsel ve bölgesel spor alanının kullanım şekli küçültülerek bu alanda bir kısım yerin “ticari alan” olarak belirlenmesi, kamu kuruluş alanının batıya doğru büyütülerek merkezi gelişme aksına dönüştürülmesi bu alan içinde yönetim, sosyal-kültürel ve ticari amaçlı kullanışlar ve yapıların yer alması ve spor alanından azaltılan yer karşılığı olarak bir başka yerde kentsel ve bölgesel spor alanı ayrılması” yönündeki 1/25.000 ve 1/5.000 ölçekli plan değişikliklerinin kabulüne ilişkin … ve … sayılı meclis kararlarının iptal edildiğini, böylece; ihale sözleşmesine konu taşınmazla ilgili olarak gerek blok boyu ve derinliği aranmayacak şekilde planlama yapılması ve gerekse bahse konu alanın spor alanı dışında planlanması imkânının ortadan kalktığını,

1. … sayılı meclis kararının iptaline ilişkin . . . 2. İdare Mahkemesinin … tarih ve …, … sayılı kararının gerekçesinde;

■ Tüm yapının düzeninin ticari kullanıma ayrılan alanda yer alacak toplam birim sayısını değiştirdiği, kentin önemli bir noktasının planlanması ve biçimlendirilmesi sürecinin, sağlanan mimari esnekliklerle ve optimum kullanmaya yönelik koşullarla belirsizleştirildiği,

■ Herhangi bir planlama ve tasarım ilkesinin yokluğu koşullarında mimari tasarım “esnekliği” sağlamak ve yapılaşma “kısıtlarının” kaldırılması amacıyla 1/1000 ölçekli uygulama imar planlamasına özgü plan notlarının geliştirilmesinin, kentsel çevrenin biçimlendirilmesinde rastlantısallığı ve keyfiliği beraberinde getirdiği,

■ Uygulama imar planı ölçeğinde spor alanları ve MGA kullanımlarının oluşturduğu bütün içinde yapılaşma düzeni, dolaşım sistemi ve kentsel omurga oluşturmaya yönelik bir planlama olmaksızın, mimari esneklik adına Yönetmeliğin öngördüğü koşulların değiştirilmesinin olumlu görülmediği,

■ Dava konusu yerde daha önce gerçekleştirilmiş olan plan değişikliğiyle; kentsel ölçekte hizmet sunan bir spor alanının bütünlüğünün bozulduğu, bir araya gelişleri herhangi bir planlama ve tasarıma dayanmayan, aralarında işlevsel herhangi bir ilişki bulunmayan ya da planla tasarlanmayan iki farklı kullanımın yan yana getirildiği,

■ Spor alanının bütünlüğünün bozulması ve spor vb. kamusal etkinliklerin kent merkezleri dışına atılmasıyla planlama esasları açısından olumsuz bir sonuç yaratılırken; kullanımlar arasında bir düzen ve ortak bağlamalar, kentsel omurgalar yaratılmamış olmasıyla da şehircilik ilkelerinin göz ardı edildiği,

■ Plan değişikliğinin gösteriminden ve sınırlılığından, büyük kent merkezi iş alanında önemli bir çekim noktası oluşturacak olan bölgenin (toplam 600.000 m2 inşaat alanı öngörülmüş olduğu dikkate alındığında;) kentin ulaşım sistemi ile ilişkisinin nasıl kurulacağı konusunun planlama sürecinde irdelenmediği,

■ Uygulama imar planının, yakın çevredeki taşıt ve yaya trafiği üreten önemli kullanımların varlığı ve çevreleyen yolların kentin ulaşım sistemi içindeki kilit niteliği dikkate alındığında; bu büyüklükte bir alanın çevresindeki yollarla ilişkisinin nasıl kurulacağı ve dolaşım sisteminin nasıl olacağı sorularını yanıtsız bırakan bir genellik ve basitlik içerdiği,

■ Neticede "blok boyu ve derinliği aranmaz" plan notu eklenmesinin; şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına aykırı olduğunun açıkça tespit edildiği

İfadelerinin yer aldığını, bu gerekçeler sonucunda verilen iptal kararı karşısında ihale sözleşmesinde taahhüt edilmiş olsa dahi; yeniden “Blok boyu ve derinliği aranmaz.” şeklinde bir düzenleme ve planlama yapma imkânının olmadığının görüleceğini,

2. Keza bölgesel spor alanını ticari alan olarak planlayan ve üzerinde bu doğrultuda tesisler yapılmasına imkân veren … ve … sayılı kararlar hakkında açılan iptal davasında;

Danıştay 6. Dairesinin … tarih, …, … sayılı bozma kararıyla ve bozma yönünde hüküm tesis eden ... 2. İdare Mahkemesinin … tarih, … sayılı kararıyla; 1/50.000 ölçekli planda spor alanı olarak planlanmış yerin ticari alan olarak belirlenmesini ve buna göre spor alanı kapsamı dışında kullanım şekli belirlenmesini, plan hiyerarşisine ve kamu yararına aykırı bulduğunu, dolayısıyla bu kararlarla da; söz konusu alanın ticari alan olarak belirlenmesi imkânının hukuken ve fiilen ortadan kalktığını, hâl böyleyken; sözleşmenin gereğini yerine getirmek adına yeniden blok boyu ve derinliğine ilişkin esneklik tanıyan bir düzenleme yapılmasının ya da taşınmazın ticari alan olarak belirlemesinin hukuki açıdan mümkün olmadığını, bu durumda; merkezi gelişme aksı olarak planlanan ve ticari alan olarak belirlenen ve kat ve derinlik serbestisi tanınan 40.000 metrekare alanın işin sonunda kendisine devredileceği bilgisi ve kabulüyle taahhüt altına giren yüklenici ile akdedilen sözleşmenin bu yargı kararlarıyla imkânsız hale geldiğini, bu koşullarda şayet bir kamu zararından söz edilecekse; plan hiyerarşisine, planlama esaslarına ve kamu yararına aykırı işlemler tesis ederek; bu sakat işlemler üzerine bir özel hukuk sözleşmesi inşa edenlerin bu zarara neden olduğunun açıkça görülebileceğini, açıklanan hususlar çerçevesinde; anılan yargı kararlarının konusu, kapsamı ve sonuçları dikkate alınmadan imkânsızlığın münhasıran … sayılı karara hasredilmesinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu,

3. Sözleşmenin İmkânsız Hale Gelmesinde Sorumluların Kusursuz Olduğunun Bilimsel Görüş, Bilirkişi Raporu ve Mahkeme Kararıyla Ortaya Konulduğuna Dair Savunma ve Açıklamalar:

A. Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku Öğretim Üyesi … ile Yargıtay 15. Hukuk Dairesi Onursal Üyesi … tarafından hazırlanan … tarihli “Hukuki Mütalâa”’da konu ile ilgili olarak;

"İnşaat sözleşmesi, doğal olarak, yapıldığı tarihteki imar durumunu (planını) esas almış iken, bilahare idari yargıda açılan iptal davaları sonucunda, sözleşme gereği yükleniciye bırakılacak olan taşınmazda sözleşme hükümleri kapsamında inşaat yapılması ve tasarruf edilebilmesi imkânı kalmamıştır.

Zira idari yargı kararı ile imar planının “Blok boyu ve derinliği aranmaz.” şartının iptal edilmesi, yapının mimari şekli de dâhil birçok esaslı unsurunun değişmesine neden olmuş; işlem temeli çökmüştür.

Başka bir deyişle, sözleşme ile kararlaştırılan edimlerin tarafların iradesi dışında kalan nedenlerden ötürü sözleşme hükümleri kapsamında yerine getirilmesi imkânsızlığı ortaya çıkmış; hukuki imkânsızlık veya hukuki nedenle fiili imkânsızlık meydana gelmiştir.

İmkânsızlık sözleşmenin yapıldığı sırada olmayıp, daha sonra meydana gelmiş; bu nedenle, sözleşme hükümlerine uygun bir şekilde işin ifasına imkân kalmamıştır. Buradaki imkânsızlık, sözleşme sonrası objektif imkânsızlıktır.

Sonuç olarak, İdare Mahkemesi ve Danıştay kararları ile sözleşmenin uygulanamaz hale geldiği sabit olduğu gibi, biran için idarenin davacının iddiası gibi plan değişikliği yapmamış olduğu varsayılsa bile, bu yargı kararları karşısında bu taşınmaza “ticari alan kararı” getirilmesi yasal olarak mümkün olmayacak ve bu alana alışveriş merkezi ve konut inşaatı yapılamayacak, dolayısıyla idarenin sözleşme ile üstlendiği edimi yerine getirmesi mümkün olmayacaktır."

Denilmek suretiyle sözleşmenin ifasının hukuken imkânsız hale gelmesinde İdarenin yani Büyükşehir Belediyesi ve yönetiminin bir kusurunun bulunmadığının açık bir şekilde ifade edildiğini,

B. ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin … Esas numaralı dosyasında düzenlenen … ve … tarihli ek bilirkişi raporlarında;

• Davalı Büyükşehir Belediyesinin ifa imkânsızlığı nedeniyle sözleşmenin son bulduğu bildiriminde haklı olduğunun,

• Sözleşmeye konu imar planında esaslı değişikliğin zorunda olduğu, bu nedenle; ifanın imkânsız olduğunun,

• Sözleşmenin ifanın imkânsızlığı nedeniyle son bulduğunun,

• İmkânsızlığın ortaya çıkmasında tarafların kusursuz olduğunun

İfade edildiğini,

C. Gençlik Spor Genel Müdürlüğü tarafından ... Büyükşehir Belediyesi aleyhine ... 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin … esasında açılan alacak davası sonunda verilen … tarihli ve … kararda;

Büyükşehir belediye meclis kararları, idare mahkemesi kararları ile iptal edildiğinden; taraflar arasında akdedilen sözleşme koşullarında imalatlar yapılamayacağı, sözleşmelerin sürdürülmesinde ifa imkânsızlıkları oluştuğu, bu imkânsızlıkların objektif imkânsızlık niteliğinde olduğu, Borçlar Kanunu kapsamında davalının giderim yükümlülüğünün söz konusu olmayacağı belirtilerek davanın reddine karar verildiğini,

Bu çerçevede gerek mahkeme, gerek bilirkişi ve gerekse uzman görüşlerinin, yargı kararlarından kaynaklanan kusursuz imkânsızlık halinin varlığını kanıtlamakta; Sayıştay’ın tazmin hükmünü dayanaksız bırakmakta olduğunu,

4. … tarih, … sayılı Meclis Kararını İptal Eden ... 3. İdare Mahkemesinin 2010/809 Sayılı Kararının da; İmkânsızlığın … ve … Sayılı Kararların İptaline İlişkin Yargı Kararlarıyla Doğduğunu Teyit Etmekte Olduğuna Dair Savunma ve Açıklamalar:

Kararda;

"Dava konusu 1/1000 ölçekli uygulama imar planının dayanağı 1/25000 ve 1/5000 ölçekli imar planlarında “Kentsel ve Bölgesel Spor Alanı” olarak planlı taşınmazın 40.000 m2'lik kısmının “Merkezi Gelişme Aksı” olarak değiştirilmesine yönelik 1/25000 ve 1/5000 ölçekli plan değişikliğine ilişkin … tarih ve … sayılı büyükşehir belediye meclisi kararlarının iptali istemiyle açılan davanın ... 2. İdare Mahkemesinin … tarih ve …, … sayılı kararıyla reddi üzerine anılan kararın temyizinde Danıştay 6. Dairesinin … tarih ve …, … sayılı kararıyla “dava konusu imar planı kararlarıyla üst ölçekli (1/50000 ölçekli ... Büyükşehir Bütünü Stratejik Fiziki Planı) plana aykırı olarak arazi kullanım kararlarının belirlendiği, bu hususun plan hiyerarşisine aykırı olduğu ve alt ölçekli planlarla üst ölçekli planlara aykırı olarak taşınmazın kullanım fonksiyonunun değiştirildiği görüldüğünden bahisle” mahkeme kararının bozulmasına karar verildiği görülmektedir.

Bu durumda üst norm olan 1/25000 ve 1/5000 ölçekli imar planı değişikliğine ilişkin … tarih ve …/… sayılı büyükşehir belediye meclisi kararlarının hukuka aykırı olduğuna karar verildiğinden; 1/25000 ve 1/5000 ölçekli imar planlarına göre yapılan 1/1000 ölçekli imar planı değişikliğine ilişkin dava konusu … tarih ve … sayılı büyükşehir belediye meclisi kararında da şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına uyarlık bulunmamaktadır."

Denildiğini,

Görüldüğü üzere; … sayılı meclis kararına ilişkin mahkeme ilamında da tıpkı … ve … sayılı meclis kararları hakkındaki mahkeme ilamlarında olduğu gibi mahkemece 1/50000 ölçekli plana uygunluk koşulunun aranmakta; üst ölçekli planda bölgesel spor alanı olarak belirlenmiş olan taşınmazın ne ticari alan olarak ne de sosyal tesis alanı olarak planlanmasının hukuken mümkün olmadığının ve bu kapsamda bir tesis yapılamayacağının ortaya konulmakta olduğunu, dolayısıyla yargı kararı bu kadar açık ve net iken; Sayıştayca tazmin hükmü verilmesinin hukuki hiçbir dayanağının olmadığını,

5. Sözleşmenin İfasının Hukuken İmkânsız Hale Geldiği Gerekçesiyle Açılan Tazminat Davası Sürmekte Olup Mahkemece Verilmiş Bir Tazminat Kararı Bulunmadığına Dair Savunma ve Açıklamalar:

İlâmda kamu zararı olarak gösterilen … TL'nin müfredatının; … TL tahsil harcı, … TL faiz, … TL icra inkâr tazminatı, … TL icra masrafı olduğunun görüldüğünü, bu tutarın tazminata dair bir mahkeme kararına dayanmamakta; yalnızca icra takibi sonucunda ödenmek durumunda kalınan ve hukuken de iadesi gereken bir miktardan ibaret bulunmakta olduğunu, yüklenicinin sözleşme gereği Büyükşehir Belediyesine ödediği ihale bedeli, KDV ve sözleşme damga vergisinin iadesi için ... 7. İcra Müdürlüğü'nün … sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibine başlandığını, … TL asıl alacak ve … TL (% 19) işlemiş faizin iadesinin istendiğini, Büyükşehir Belediyesinin; sözleşmenin imkânsız hale gelmesi ve bu sözleşme kapsamında alınanların iadesinin gerekmesi nedeniyle talep edilen tutarın ihtilafsız kısmına; yani sözleşme kapsamında peşin olarak tahsil etmiş olduğu ihale bedeli ile KDV'den oluşan asıl alacağa itiraz etmediğini, ancak faiz oranına ve faiz iletilen tarihlere ilişkin olarak itirazda bulunduğunu, itiraz üzerine takibin durduğunu, alacaklının itirazın kaldırılması talebi üzerine ... 4. İcra Hukuk Mahkemesinin … tarihli kararıyla …-TL olarak talep edilen işlemiş faizin yalnızca …-TL'lik kısmına yönelik itirazın kaldırılmasına; bu miktar üzerinden hesap edilecek % 40 icra inkâr tazminatının davacıya (yüklenici firmaya) verilmesine karar verdiğini, kararın temyizi üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesi tarafından; … tarihli kararla temyiz itirazlarının reddedildiğini, tashihi karar aşamasında ise; … tarihli kararla işlemiş faizin tamamına ilişkin itirazın kaldırılmasına; takibin devamına ve …-TL üzerinden hesap edilecek % 40 icra inkâr tazminatının alacaklıya ödenmesine karar verildiğini, yüklenicinin alacağını tahsil etmek amacıyla başlattığı icra takibinde faize ilişkin itiraz prosedürü sonucunda ödenen faiz ve icra inkâr tazminatının kamu zararı olarak kabulünün mümkün olmadığını, itirazın; kamu kaynaklarının korunması amacıyla yapılmış yasal bir başvuru yolu olduğunu, takip üzerine yapılan incelemede faizin yanlış hesaplandığının tespit edildiğini, fazla ödeme yapmamak adına itiraz müessesesinin işletildiğini, nitekim gerek icra hukuk mahkemesi ve gerekse temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin itirazın haklılığına kanaat getirdiğini, bu durumda kamu kaynağını korumak adına yapılan ve yapılmaması halinde hukuki sorumluluk doğurabilecek olan itirazın yersiz olduğundan ve bu itirazda bulunmanın yaptırımı olan inkâr tazminatının kamu zararına sebebiyet verdiğinden söz edilemeyeceğini, asıl alacak tutarının kamu zararı olarak belirlenmemesine karşın alacağın ferilerinin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin de hukukilikten uzak olduğunu, nitekim birçok olayda; sözleşme kapsamında yüklenicinin ödediği ve icra takibi nedeniyle iade edilen ihale bedelinin Sayıştay tarafından kamu zararı olarak değerlendirilmediğinin görülebileceğini,

6. … TL’nin, Kamu Zararı Değil, Alınan Bedelin Ödenmesi Olduğuna Dair Savunma ve Açıklamalar:

İşbu temyize konu 6. Daire ilamı incelendiği takdirde; kamu zararı olduğu belirtilen bedelin faiz ve/veya tazminat olmadığının görüleceğini, ilamın karar bölümünde 16. sayfanın 8. paragrafında “… sayılı büyükşehir belediye meclis kararı sonucunda yükleniciye iade edilen … TL” ibaresinin geçmekte olduğunu, kısaca iade edilen bedelin yüklenicinin ihale sırasında Büyükşehir Belediyesine peşinen ödediği bedelin bir bölümü olduğunu, yine ilamın karar bölümünde 16. sayfanın 6. paragrafında meclis üyelerinin aldıkları kararın mevzuat çerçevesinde gerçekleştiği için sorumlu olmayacaklarının yazıldığını, yani 6. Dairenin; meclis üyelerinin … sayılı kararının hukuka uygun olduğunu, ödenen bedelinde müteahhidin daha önce Büyükşehir Belediyesine ödediği ihale bedelinin ödenmesi olduğunu tespit ederek karara bağladığını, hal böyle iken; hukuka uygun meclis kararını uygulayan, faiz ve/veya tazminat ödemeyen, sadece yüklenici alacağını iade eden müvekkilinin üst yönetici olması nedeni ile sorumlu tutulmasının hukuki olmadığını,

7. Kusursuz İmkânsızlık Halinin Mevcut Olup Olmadığının Adli Yargı Makamlarınca Tespit Edilmesi Gereken Bir Husus Olup, Hesap Yargılamasının Kapsamı Dışında Olduğuna Dar Savunma ve Açıklamalar:

İhale konusu işe ilişkin özel hukuk sözleşmesinin ifasının imkânsız hale gelip gelmediğinin, bu imkânsızlığın Büyükşehir Belediyesinin kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığının ve bundan dolayı Büyükşehir Belediyesinin tazminat ödemek yükümlülüğünde olup olmadığının; -hesap yargılaması kapsamının dışında kalan- münhasıran Borçlar Hukukunun kapsam ve konusuna giren ve adli yargı mercileri tarafından incelenip değerlendirilmesi gereken hususlar olduğunu, … Limited Şirketi tarafından ... Büyükşehir Belediyesi aleyhine ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Esasında açılan ve halen derdest olan davanın da münhasıran bu tartışmalara ilişkin olduğunu, bu hususta henüz verilmiş bir kararın da bulunmadığını, bu nedenle belirtilen hususların Sayıştay tarafından ele alınarak tazmin hükmü verilmesinin, yetki aşımı ve hesap yargılamasının usullerine uyulmaması kapsamında olduğunu,

8. Ödemelerin Sayıştay Yargılamasına Konu Edilmesinin Yeniden Yargılamaya Engel Olduğuna Dair Savunma ve Açıklamalar:

Büyükşehir Belediyesi bütçesinden ödenen ve sorguya konu edilen … TL’nin; firmaya iade edilmesi zorunlu olan ihale bedelinden oluşmakta olduğunu, tüm bu hususları kapsayan Sayıştay incelemesinin 2009 yılında gerçekleştiğini; ancak 2009 yılında bütçede ödenek olmadığı için firmaya ödeme yapılamaması nedeni ile 2010 yılında ödemeler yapıldığını, 2009 yılında Büyükşehir Belediyesinin borcu olarak gözüken bu meblağlar nedeni ile Sayıştay tarafından yapılan denetimde; Sayıştay 8. Dairesinin 1396 sayılı ilamı ile sorumluların beraatına karar verdiğini, ödemelerin bir kısmının 2009 yılında idarenin nakit imkânı olmadığından; 2010 yılında ödenmesi nedeni ile kesinleşen (sorumluların beraatına karar verilen) bir konuda yeniden hesap incelemesi yapılmasının usule aykırı olduğunu,

Belirterek, yukarıda arz edilen nedenler ile ilama konu işlemlerin gerçekleştirilmesinde kasıt, kusur, ihmal ve kamu zararı söz konusu olmadığından; müvekkilinin savunmasının kabulüne karar verilerek ilamın temyizen kaldırılması gerektiğini iddia etmiş ve duruşma da talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; Dairesince; ... Büyükşehir Belediyesine ait hizmet (yönetim) binası inşaatı devam etmekte iken; yüklenicinin kusuru olmaksızın, sözleşmenin esaslı unsurlarını değiştirerek; söz konusu yeri hizmet ve sosyal alan olarak düzenleyen ve sözleşmesinin ifasını hukuken imkânsız hale getiren … sayılı meclis kararı karşısında açılan tazminat davası sonucunda ödenen bedelin kamu zararı olduğu belirtilerek sorumlusundan tazminine karar verildiği, buna karşı sorumlunun savunmasında; … sayılı meclis kararının, sözleşmesinin ifasını hukuken imkânsız hale getirdiği iddiasına karşılık meclis üyelerinin sorumlu tutulmamasının hukuken uygun olmadığı, kamu zararına gerekçe gösterilen sözleşmenin ifasının yargı kararları ile iptal edilen planlar gereği zaten imkânsız hale geldiği, bu konuda açılmış olan alacak davasının devam ettiği, söz konusu bedelin kamu zararı değil; alınan bedelin geri ödenmesi olduğu belirtilerek savunmanın kabulü ile ilamın temyizen kaldırılmasının istendiği ifade edildikten sonra; ... 2. İdare Mahkemesi tarafından … gün ve …, … sayılı dosya kapsamında yapılan yargılama neticesinde “... blok boyu ve derinliği şartı aranmaz ...” şeklindeki plan notunun iptaline karar verilmesi üzerine, yargı kararı gereği sözleşmenin feshi konusunun yükleniciye bildirildiği, yüklenicinin … tarihli cevabi yazısında; “... Yargı kararının sözleşmenin ifa edilmesini engeller nitelikte bulunmadığı, kararın henüz kesinleşmediği ve yargılama sürecinin devam ettiği, yasal hakları saklı kalmak üzere ifaya devam etmek arzusunda olduğu ve sözleşmelere konu … ada … parsele ilişkin 1/1000 ölçekli imar planının sözleşmeye uygun hale getirilerek ifaya devam edilmesi, inşaatlara ait yapı ruhsatlarının tarafına verilmesi...” yönündeki talebinin İdareye bildirildiği, Büyükşehir Belediyesinin; sözleşmenin ifasının imkânsız olduğunun mahkeme kararıyla tespiti ile sözleşmeyi feshedebilir veya üst ölçekli imar planlarını da sözleşmenin ifasını mümkün kılacak şekilde değişikliğe gidebilecekken; bu iki yolu da tercih etmediği, yargı kararından önce Büyükşehir Belediye Meclisinin … tarih ve … sayılı kararı ile sözleşmelere konu … ada … parselde kayıtlı 40.000 m2 taşınmaz hakkında 1/1000 ölçekli imar planında değişiklik yapılarak; bahse konu taşınmazın MGA/Ticaret Alanı olmaktan çıkartılıp, ... Büyükşehir Belediyesi Hizmet (Yönetim) ve Sosyal Tesis Alanı olarak düzenlendiği, konuya ilişkin … sayılı meclis kararı hakkında ... 3. İdare Mahkemesinin … sayılı kararı ile; “şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına aykırı gerekçelerle işlemin iptaline” karar verdiği, aynı kararda mahkemece belirtilen diğer bir hususun ise; “... ... Büyükşehir Belediyesince söz konusu plan değişikliğinin ... 2. İdare Mahkemesinin …/… sayılı kararının zorunlu sonucu olduğu ileri sürülüyorsa da anılan kararın salt blok boyu ve derinliği şartı aranmaz biçimindeki plan notunun iptaline yönelik olduğu ve bundan başka kullanım fonksiyonu olmayıp planın diğer unsurlarını değiştirmek gereği doğurmadığı ...”nın belirtildiği, buradan da anlaşılacağı üzere mahkemece plan notunun iptal edilmesinin; planın iptal edildiği anlamına gelmediği, konu edilen hususlar birlikte göz önüne alındığında; anılan sözleşmenin esaslı unsurlarını değiştirerek, söz konusu yeri hizmet ve sosyal alan olarak düzenleyen ve sözleşmesinin ifasını hukuken imkânsız hale getiren … sayılı meclis kararını alan meclis üyelerinin de sorumlu olabileceğinin değerlendirildiği, buna göre; sorumluluk yönünden hükmün bozularak Dairesine iade edilmesine hükmedilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan Av. … ve müvekkili (ilamdaki sorumlu) … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Öncelikli olarak, tazmin hükmüne konu olayın doğuşundan tazmin hükmü verilmesine kadar ki kronolojik süreç detaylı olarak şu şekilde gerçekleşmiştir;

• Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü ile ... Büyükşehir Belediyesi arasında imzalanan … tarihli (ana) sözleşmeyle (protokolle) özetle; mülkiyeti Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne ait, ..., Merkez, … Ada, ... Parsel; 26.685 m² (… Stadyumu), … Ada .. Parsel; 7.671 m² (… Spor Salonu) ile ..., Merkez, … Mah. … Ada, … Parsel; 246.251 m²'nin vaziyet planında işaretlenen kısımlarının intifa hakkının 49 yıl için Büyükşehir Belediyesine devredilmesi; Büyükşehir Belediyesince … nolu parsele 30.000 seyircili stadyum ve 10.000 seyirci kapasiteli spor salonu yapılması ve teslim edilmesi ve var olan stadyumun (… Stadyumunun) ise UEFA kriterlerine uygun hale getirilmesi kararlaştırılmıştır.

• Aynı tarihli (…) ikinci bir sözleşmeyle (protokolle) de; mülkiyeti Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne ait … ada … parsel üzerinde kayıtlı kapalı yüzme havuzu inşaatının Büyükşehir Belediyesi tarafından tamamlanması kararlaştırılmıştır.

• … tarihli 1. ek sözleşmeyle (protokolle); … ada, … parsel nolu 246.251 m² yüzölçümlü taşınmazın 40.000 m²’lik kısmının ifraz edilerek Büyükşehir Belediyesine verilmesi, bu devir karşılığında; halihazırda söz konusu alan üzerinde hizmet vermekte olan Gençlik ve Spor İl Müdürlüğünün il hizmet binası, gençlik merkezi binası, her saha için 1.500’er kişilik betonarme tribünlü 4 adet çim yüzeyli futbol sahası, 500 kişilik tribünlü 2 adet sentetik zeminli tenis kortu, ana sözleşme gereği yapılacak olan atletizm pistine 2.000 kişilik tribün yapılarak Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne teslim edilmesi kararlaştırılmıştır.

• … tarihli ve …-… sayılı büyükşehir belediye meclis kararlarıyla; 1/25.000 ve 1/5.000 ölçekli nazım imar plan değişikliklerinin kabulüne karar verilmiş; plan tadilatının kapsamı; “kent merkezi yoğunluğunun artırılması, kentsel ve bölgesel spor alanının kullanım şekli küçültülerek bu alanda bir kısım yerin “ticari alan” olarak belirlenmesi, kamu kuruluş alanının batıya doğru büyütülerek merkezi gelişme aksına dönüştürülmesi, bu alan içinde yönetim, sosyal-kültürel ve ticari amaçlı kullanışlar ve yapıların yer alması ve spor alanından azaltılan yer karşılığı olarak bir başka yerde kentsel ve bölgesel spor alanı ayrılması” olarak belirlenmiştir.

• Daha sonra, … tarihli ve … sayılı büyükşehir belediye meclis kararıyla; … ve … sayılı büyükşehir belediye meclis kararlarıyla uygun bulunan nazım imar planı değişikliğiyle oluşan yeni üst ölçekli planlara uygun olarak hazırlanan 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliğiyle, mevcut 1/1000 ölçekli uygulama imar planlarında “spor tesisleri alanı” olarak planlı olan bölgenin “bölgesel ve kentsel spor alanı” ve “merkezi geliş(tir)me aksı” olarak planlanmasına karar verilmiştir. {Böylece, bölgenin 40.000 m²’lik bölümü “merkezi geliş(tir)me aksı” olarak düzenlenmiş ve MGA'da [merkezi geliş(tir)me aksı’nda] emsal=1,5 olarak belirlenmiş ve tüm cephelerde 10 metre yapı yaklaşma mesafesi şartı getirilmiştir.}

• … gün ve … sayılı büyükşehir belediye meclis kararıyla ise; merkezi geliş(tir)me aksının bulunduğu alanda “Tüm bodrum katlarda bağımsız birim numarası alınarak ticaret yapılabilir.” ve “Blok boyu ve derinliği aranmaz.” plan notunun uygulama imar planına eklenmesine ilişkin 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliği uygun bulunmuştur.

• … tarihli 2. ek sözleşmeyle (protokolle); … ada, … parsel nolu taşınmaz üzerindeki … içinde bulunan, tasfiye halindeki natamam kapalı yüzme havuzu inşaatı ile … Spor Salonunun yıkımına ilişkin tasarrufun Büyükşehir Belediyesine devredilmesi karşılığında, mimari projeleri ile mahal listeleri Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünce tasdik edilmek üzere; en az 2.500 seyirci kapasitesine sahip spor salonu ve kapalı yüzme havuzunun Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünden hiçbir bedel talep edilmeksizin, mülkiyeti Vakıflar Genel Müdürlüğü adına kayıtlı, … Mahallesi, … ada, … parsel nolu taşınmaz üzerine Büyükşehir Belediyesince yapılarak, Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne devredilmesi ile söz konusu arazinin hizmetin devamı süresince Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne tahsisinin sağlanması kararlaştırılmıştır.

• … gün ve … sayılı büyükşehir belediye meclis kararıyla da; merkezi geliş(tir)me aksının bulunduğu alanda “Tüm bodrum katlarda bağımsız birim numarası alınarak ticaret yapılabilir.” plan notunun kaldırılmasına ve “Blok boyu ve derinliği aranmaz.” plan notunun kalmasına ilişkin 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliği uygun bulunmuştur.

• … tarihinde gerçekleştirilen ihale sonucunda; yukarıda değinilen 40.000 m²’lik kısmının ifrazı yapılarak, tapusunun yukarıda belirtilen işleri yapmayı üstlenecek olan yükleniciye verilmesi karşılığında arsa karşılığı yaptırılması işi, … TL + KDV bedelle … – (sonradan sözleşme harici kalan) … ortaklığı uhdesinde kalmıştır.

• Adı geçen ortak girişim ile Büyükşehir Belediyesi arasında ... 6. Noterliğinin … tarih ve … yevmiye numarası ile onaylanan sözleşme düzenlenmiştir.

• Bu arada, yukarıda bahsedilen … ve … sayılı büyükşehir belediye meclis kararları hakkında iptal davası açılmış; bu dava ... 2. İdare Mahkemesinin … tarih ve …, … sayılı kararıyla önce reddedilmiş; bu kararın temyiz aşamasında Danıştay 6. Dairesinin … tarih ve …, … sayılı kararıyla; “taşınmazın 1/50.000 ölçekli planda bölgesel spor alanı olarak öngörüldüğü, 1/50.000 ölçekli imar planı hükümlerinde de bölgesel spor alanlarında yapılabilecek tesislerin neler olduğunun açıkça ifade edildiği, bunlar arasında MGA olarak belirlenen taşınmazda yapılması öngörülen tesislerin yer almadığı, bu durumda dava konusu imar planlarıyla üst ölçekli plana aykırı olarak arazi kullanım kararlarının belirlendiği, bu hususun plan hiyerarşisine aykırı olduğu, alt ölçekli planlarla üst ölçekli planlara aykırı olarak, taşınmazın kullanım fonksiyonunun değiştirildiği” gerekçesiyle bozulmuş; bozmaya uyan yerel mahkemenin … tarih ve …, … sayılı kararıyla; dava konusu 1/25.000 ve 1/5.000 ölçekli plan değişikliği konulu 14.10.2005 tarih ve …-… sayılı büyükşehir belediye meclis kararlarının iptaline karar verilmiştir.

• … sayılı büyükşehir belediye meclis kararının iptali talebiyle açılan iptal davasında ise ... 2. İdare Mahkemesinin … tarih ve …, … sayılı kararıyla; şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına uygun olmayan söz konusu büyükşehir belediye meclis kararının iptaline karar verilmiş; bu kararın temyiz aşamasında Danıştay 6. Dairesinin … tarih ve …, … sayılı kararıyla; “1/25.000 ve 1/5.000 ölçekli plan değişikliklerinin kabulüne ilişkin büyükşehir belediye meclis kararlarının (… ve … sayılı), Danıştay 6. Dairesinin … tarih, …, … sayılı bozma kararı doğrultusunda yargı kararıyla iptal edildiği ve bu nedenle söz konusu plan notunun dayanağı kalmadığı” belirtilerek … sayılı büyükşehir belediye meclis kararının iptaline ilişkin mahkeme kararının onanmasına karar verilmiştir.

• Keza … sayılı büyükşehir belediye meclis kararının iptali talebiyle açılan dava sonucunda iptal yönünde verilen … tarih ve …, … sayılı ... 2. İdare Mahkemesi kararı da; 1/5.000 ve 1/25.000 ölçekli planlar yargı kararıyla iptal edildiğinden ve dolayısıyla … sayılı büyükşehir belediye meclis kararının da dayanağı kalmadığından; temyiz aşamasında Danıştay 6. Dairesinin … tarih ve …, … sayılı kararıyla onanmıştır. (İdarece karar düzeltilmesi isteminde de bulunulmuş; Danıştay 6. Dairesinin … tarih ve …, … sayılı kararıyla bu istem reddedilmiştir.)

• Anılan mahkeme kararı, Büyükşehir Belediyesine yapılan tebligatı müteakip … tarihinde … sayılı yazı ile yükleniciye bildirilmiştir.

• Bu mahkeme kararının kendisine bildirilmesini müteakip yüklenici, … tarih ve … sayılı yazı ile yaptığı başvuruyla; “40.000 m²’lik arsa üzerinde yapılacak AVM-Residence projesine inşaat ruhsatı alamadığı için öz varlık desteği ile yürüttükleri diğer spor tesisleri çalışmalarında tıkanma noktasına gelindiğini, mahkeme kararı ile 40.000 m²’lik alana ilişkin 1/1000 imar planının iptal edilmiş olduğunun bildirildiğini, ancak henüz yargı sürecinin tamamlanmamış ve yargılama safhasının devam etmekte olduğunu, özellikle kapalı spor salonu (…) olmak üzere diğer inşaat çalışmalarına Basketbol Şampiyonasının ...’da yapılabilmesi için kendilerinden kaynaklanmayan gecikmelerden doğan yasal hakları saklı kalmak kaydı ile devam etme arzusunda olduklarını, bu nedenle Büyükşehir Belediyesi tarafından 40.000 m²’lik alan için yapılacak yeni 1/1000 imar planı çalışmalarının Büyükşehir Belediyesi ile yüklenici arasındaki sözleşmenin eklerine ve … tarihinde verilen imar çapı notlarına uygun hale getirilerek; sözleşmenin 5.4. maddesine göre teminat karşılığı olarak taşınmaza ait tapunun ve inşaat ruhsatının taraflarına verilmesinin sağlanmasını” talep etmiştir.

• Ancak … tarih ve … sayılı büyükşehir belediye meclis kararıyla ise; ... 2. İdare Mahkemesinin …, … sayılı kararıyla plansız kalan … adanın üst ölçekli plan yaklaşımı doğrultusunda “... Büyükşehir Belediyesi Hizmet (Yönetim) ve Sosyal Tesis Alanı” olarak ve E=1,50’den E=1,00 olacak şekilde yeniden planlanmasına ilişkin hazırlanan 1/1000 ölçekli uygulama imar planının uygun olduğuna karar verilmiştir. Diğer bir deyişle; … parselde kayıtlı 40.000 m² hakkında 1/1000 ölçekli uygulama imar planında değişiklik yapılmış; bahse konu taşınmaz, üst ölçekli plan yaklaşımı doğrultusunda “MGA/ticaret alanı” olmaktan çıkarılıp; “Büyükşehir Belediyesinin yönetim ve sosyal tesis alanı” yeniden düzenlenmiştir. Ancak, söz konusu büyükşehir belediye meclis kararında meclis üyeleri … ve …, imar komisyonu üyesi sıfatıyla komisyon raporu eki olarak verdikleri ayrışık görüşte;

“... Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile Gençlik Spor Genel Müdürlüğü arasında yapılmış olan 4 protokol ve bunlara istinaden yapılan ihale şartnameleri ve sözleşme gereği kat karşılığı yapılacak olan; 1 adet 30.000 kişilik stad, 10.000 kişilik çok amaçlı kapalı salon, 2.500 kişilik kapalı yüzme havuzu ve 2.500 kişilik … Spor Salonu karşılığında yükleniciye 40.000 m² yerin tapusu verilecektir.

Bu aşamada yapılan imar planı değişikliği ile ihale filen uygulanamaz hale gelmekte ve zımnen feshedilmiş olmaktadır. Bu ise Büyükşehir Belediyemizi ağır maddi tazminat yükü ile karşı karşıya getirecektir.

Ayrıca böyle bir imar planı değişikliğinden sonra tekrar protokoller ve ihaleler yapılması en az 3 ay süre alır. Bu durumda Dünya Basketbol Şampiyonası da ...’da yapılamaz hale gelecektir. Bundan dolayı yapılan plan tadilatı teklifini reddediyoruz.”

Demişlerdir.

• Bunu takiben Büyükşehir Belediyesi, Hukuk Müşaviri Av. … imzasıyla … tarih ve … sayılı yazıyla; ... Büyükşehir Belediyesinin Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne karşı yükümlülüklerin yerine getirilebilmesi amacıyla yüklenici … – … ortaklığına ihale edilen ve içeriği yukarıda detaylı bir şekilde belirtilen yapım iş(ler)inde, “mahkeme tarafından verilen iptal kararı üzerine yeniden plan yapılması mecburiyeti hasıl olduğu; bu mecburiyet gereği iptal kararı üzerine plansız kalan yere … tarih ve … sayılı büyükşehir belediye meclis kararı ile yeniden planlama yapıldığı, söz konusu yargı kararı doğrultusunda alınan bu büyükşehir belediye meclisi kararı gereği Büyükşehir Belediyesi ile yüklenici arasında imzalanan ... 6. Noterliğinde 21 Ocak 2008 tarih ve 1989 yevmiye numarası ile kayıtlı sözleşmenin ifasının mümkün bulunmadığı” hususlarını tebliğ etmiştir.

• Kendisine (ihtilafa konu … sayılı büyükşehir belediye meclis kararı ekli olarak) tebliğ edilen yazı üzerine yüklenici tarafından, söz konusu ihtilafın sulh ve uzlaşma yoluyla çözülmesi için talepte bulunulmuş; bu hususta alınan … tarih ve … sayılı büyükşehir belediye meclis kararıyla; … adlı işe ait protokolün ... 2. İdare Mahkemesinin …, … sayılı kararıyla; yapılan sözleşmenin ifasının hukuken imkansız hale geldiğinden bahisle yüklenici … ile yapılan sözleşmenin feshi için ... Büyükşehir Belediyesi Encümenine yetki verilmesine karar verilmiştir. Ancak … tarihli büyükşehir belediye encümen kararıyla; “… sözleşmenin feshi, işin tasfiyesi, hesap mutabakatı yapılması ve tasfiye sözleşmesi imzalanması hususlarının temini konusunda kendilerine verilen yetkinin mümkün olamayacağı, yargılama yoluyla çözülmesi gerektiği …” ifade edilmiştir.

• Bu encümen kararından sonra yüklenici firma (temlik sözleşmesi ile yüklenici firma yerine geçen …) tarafından; hem Büyükşehir Belediyesine ödenen … + KDV ile sözleşme damga vergisine ilişkin alacağın tahsil edilmesi amacıyla ... 7. İcra Müdürlüğünün … sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibine başlanılmış hem de uğradığı zararların tazmini amacıyla (yapılan masraflar ve mahrum kalınan kar için) ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinde … sayılı dosyası üzerinden alacak/tazminat davası açılmıştır.

• Bu arada, Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün ilamın dayanak noktası olarak gösterilen … sayılı büyükşehir belediye meclis kararının iptali istemiyle açtığı … sayılı dava da ... 3. İdare Mahkemesince kabul edilmiş ve bahsedilen büyükşehir belediye meclis kararı, anılan mahkemenin … tarih ve … sayılı kararıyla iptal edilmiştir.

• Sonrasında, yükleniciye ilaveten Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü tarafından da; Büyükşehir Belediyesi ile aralarında yapılan sözleşmelerin feshi ve meydana gelen zararların tahsili amacıyla ... 7. Asliye Hukuk Mahkemesinde … sayılı dosyası üzerinden alacak/tazminat davası açılmıştır.

• Sayıştay 6. Dairesinin temyize konu ilamıyla da; bu süreçte oluştuğu iddia edilen imkânsızlığın … sayılı büyükşehir belediye meclis kararından kaynaklandığı ve yükleniciye icra takibi kapsamında yapılan ödeme (alacağın faiziyle ilgili itiraz prosedürü sonucunda Büyükşehir Belediyesi tarafından ödenen tahsil harcı, faiz, icra inkâr tazminatı ve icra masrafı) tutarında -... 3. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... sayılı dosyası, ... 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin … İş sayılı dosyasından tanzim edilen bilirkişi raporlarındaki Büyükşehir Belediyesini kusurlu görerek haksız fesih işlemi nedeniyle yükleniciye tazminat ödenmesi gerektiği yönündeki tespitler de dayanak gösterilerek yükleniciye tazminat ödendiğinden bahisle- kamu zararı doğduğu kabulüyle tazmin hükmü verilmiştir.

Büyükşehir belediyesi ile yüklenici arasında akdedilen … tarihli sözleşme, niteliği itibarıyla arsa karşılığı inşaat sözleşmesi olup, yüklenici, eser sözleşmesinin bir türü olan bu sözleşme ile bir yapım işini gerçekleştirmeyi ve onu Büyükşehir Belediyesine teslim etmeyi taahhüt ederken; Büyükşehir Belediyesi de meydana getirilen esere karşılık arsa devrini taahhüt etmektedir.

Nitekim somut olayda yüklenici, sözleşme konusu stadyum, kapalı spor salonu, olimpik yüzme havuzu, peyzaj ve otoparklar yapmayı ve bir miktar parayı (… + KDV) Büyükşehir Belediyesine ödemeyi taahhüt ederken; Büyükşehir Belediyesi de bu yapıların şartname ve sözleşmeye uygun olarak yapılması, iskân ruhsatlan alınarak teslim edilmesi halinde Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünden kendisine devredilecek 40.000 m²'lik alanın mülkiyetini yükleniciye geçirme edimini üstlenmiştir.

Büyükşehir belediyesi tarafından, arsa karşılığı inşaat ihalesine çıkılmadan ve … tarihli sözleşme akdedilmeden önce; protokol gereği ifraz edilen 40.000 m² alanın yükleniciye devrini mümkün kılabilmek amacıyla bu alana ilişkin imar planlarında değişiklik yapılması yoluna gidilmiş ve bu kapsamda … tarihli ve …-… sayılı büyükşehir belediye meclis kararları ile 1/25000 ve 1/5000 ölçekli nazım imar planlarında değişiklikler yapılmış ve bu planlara uygun olarak alınan … tarihli ve … sayılı büyükşehir belediye meclis kararıyla mevcut 1/1000 ölçekli uygulama imar planlarında spor tesisleri alanı olarak planlı olan bölgenin 40.000 m²'lik bölümü merkezi geliş(tir)me aksı olarak düzenlenmiş ve son olarak … tarih ve … sayılı ve … tarih ve … sayılı büyükşehir belediye meclis kararlarıyla “Blok boyu ve derinliği aranmaz.” plan notunun eklenmesine karar verilmiştir.

İhale bu şartlar altında gerçekleştirilmiş ve ardından Sözleşme bu hukuki durum çerçevesinde kurulmuş, yüklenici merkezi geliş(tir)me aksı olarak planlanan ve ticari alan olarak belirlenen, kat ve derinlik serbestisi tanınan 40.000 m² alanın işin sonunda kendisine devredileceği bilgisi ve kabulüyle taahhüt altına girmiştir.

Ancak, inşaat sözleşmesi, doğal olarak, yapıldığı tarihteki imar durumunu (planını) esas almış iken, bilahare idari yargıda açılan iptal davaları sonucunda, sözleşme gereği yükleniciye bırakılacak olan taşınmazda sözleşme hükümleri kapsamında inşaat yapılması ve tasarruf edilebilmesi imkânı kalmamıştır. Zira önce … tarih ve … sayılı büyükşehir belediye meclis kararını iptal eden … tarih ve ..., … sayılı ... 2. İdare Mahkemesi kararı ile imar planının “Blok boyu ve derinliği aranmaz.” şartının iptal edilmesi, yapının mimari şekli de dâhil birçok esaslı unsurunun değişmesine neden olmuştur. (Danıştay’ın yerleşik içtihatları da, “düzenleyici işlem niteliğindeki imar planlarının, plan hükümlerini açıklayıcı nitelikteki plan notları ile bir bütün olduğu gibi bu plan notlarının planın ayrılmaz bir parçası olduğuna ve plan notlarının iptali halinde planın da iptal olacağına” yöneliktir.) Yine … sayılı büyükşehir belediye meclis kararı da, ... 2. İdare Mahkemesinin … tarih ve …, … sayılı kararıyla; şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına uygun bulunmadığı gerekçesiyle iptal edilmiştir (Bilahare bu karar; Danıştay 6. Dairesinin … tarihli kararıyla onanmıştır).

Bilahare, sözleşmenin gereğini yerine getirmek adına yeniden blok boyu ve derinliğine ilişkin esneklik tanıyan bir düzenleme yapılması ya da taşınmazın ticari alan olarak belirlemesi imkanı hukuki açıdan ortadan kalktığından, … sayılı büyükşehir belediye meclis kararıyla üst ölçekli planlara da uygun olduğu kanaatiyle söz konusu alanın “hizmet (yönetim) ve sosyal tesis alanı” olarak düzenlenmesi kararlaştırılmıştır.

Ardından Danıştay 6. Dairesinin (… tarih ve … sayılı büyükşehir belediye meclis kararından 12 gün sonra) … tarihli ve … … sayılı bozma kararıyla ve ... 2. İdare Mahkemesinin … tarih ve …, … sayılı kararıyla; 1/50.000 ölçekli planda spor alanı olarak planlanmış yerin ticari alan olarak belirlenmesini ve buna göre spor alanı kapsamı dışında kullanım şekli belirlenmesini öngören … ve … sayılı büyükşehir belediye meclis kararlarını, plan hiyerarşisine ve kamu yararına aykırı bularak iptal etmiş; dolayısıyla bu kararlarla da söz konusu alanın ticari alan olarak belirlenmesi imkânının hukuken ve fiilen bulunmadığı ifade edilerek esasen … sayılı büyükşehir belediye meclis kararı teyit edilmiştir.

(Aynı gün) … sayılı büyükşehir belediye meclis kararı da ... 3. İdare Mahkemesinin … tarih ve …, … sayılı kararıyla, “üst norm olan 1/25000 ve 1/5000 ölçekli nazım imar planı değişikliğine ilişkin 14.10.2005 tarih ve …/… sayılı büyükşehir belediye meclis kararlarının hukuka aykırı olduğuna karar verildiğinden, 1/25000 ve 1/5000 ölçekli imar planlarına göre yapılan 1/1000 ölçekli imar planı değişikliğine ilişkin dava konusu … tarih ve … sayılı büyükşehir belediye meclis kararında da şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına uyarlık bulunmadığı” gerekçesiyle iptal edilmiştir. Aslında tek başına bu yargı kararı bile yukarıda belirtilen imkânsızlığın ilamdaki gibi münhasıran … sayılı büyükşehir belediye meclis Kararına hasredilmesinin doğru olmadığını açıkça ortaya koymuştur. Buna karşın ilamda, sadece anılan mahkeme kararındaki; “Öte yandan, davalı idarece ... 2. İdare Mahkemesinin … tarih ve …, … sayılı kararıyla taşınmazın plansız alanda kaldığı ve yargı kararı doğrultusunda işlem tesis edildiği bildirmekte ise de anılan Mahkeme kararının dava konusu taşınmaza ilişkin olarak “blok boyu ve derinlik şartı aranmaz” plan notunun kalması yönündeki 1/1000 ölçekli planda değişiklik yapılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Büyükşehir Belediye Meclisi kararlarının iptali istemiyle açılan davada verilen ve sadece olan plan notuna ilişkin bir karar olması, kararın bunun dışında kullanım fonksiyonuna ve diğer plan not ve hükümlerine ilişkin yönünün olmaması, dolayısıyla alanın plansız alanda kaldığından ve yargı kararının uygulanmasından söz etmenin de mümkün olmaması nedeniyle bu iddiaya itibar edilmemiştir.” hükmünden hareketle süreç bütünüyle ele alınmadan sözleşmenin Büyükşehir Belediyesinin kusuruyla uygulanamaz hale getirildiği sonucuna varılmıştır. Oysaki söz konusu … sayılı belediye meclisi karanının iptali hakkındaki karar, yalnızca planlamaya yönelik bir büyükşehir belediye meclisi kararının iptaline yönelik olmakla beraber yukarıda da değinildiği gibi aslen, “1/25000 ve 1/5000 ölçekli nazım imar planlarının değiştirilmesine yönelik …-… sayılı büyükşehir belediye meclis kararlarının hukuka aykırı olduğuna [üst (1/50000) ölçekli stratejik fiziki plana aykırı olarak arazi kullanım kararlarının belirlendiğine] daha önceden karar verilmiş olduğundan bu nazım imar planlarına uygun hazırlanan uygulama imar planı değişikliğinin de hukuka aykırı olduğuna” gerekçesiyle alınmıştır.

Bu durumda, merkezi geliş(tir)me aksı olarak planlanan ve ticari alan olarak belirlenen ve kat ve derinlik serbestisi tanınan 40.000 m² alanın işin sonunda kendisine devredileceği bilgisi ve kabulüyle taahhüt altına giren yüklenici ile akdedilen sözleşme yukarıda açıklanan yargı kararlarıyla imkânsız hale gelmiştir. Başka bir deyişle, sözleşme ile kararlaştırılan edimlerin tarafların iradesi dışında kalan nedenlerden ötürü sözleşme hükümleri kapsamında yerine getirilmesi imkânsızlığı ortaya çıkmış; hukuki imkânsızlık veya hukuki nedenle fiili imkânsızlık meydana gelmiştir. İmkânsızlık, sözleşmenin yapıldığı sırada olmayıp, daha sonra meydana gelmiş; bu nedenle, sözleşme hükümlerine uygun bir şekilde işin ifasına imkân kalmamıştır. İdare, yargı kararlarına uygun işlem tesis etmek zorundadır. İlamda “sözleşmenin ifasının imkânsızlığının mahkeme kararıyla tespit ettirilmesi ve bu tespitten sonra ve tespite göre sözleşmenin feshi yoluna gidilmesi” gereğine uyulmadığı ifade edilmekte ise de, burada sözleşmenin feshi söz konusu değildir; ifanın imkânsız hale gelmesi söz konusudur. İfanın imkânsız hale geldiği olgusu da, Danıştay 6. Dairesinin … tarihli kararından hemen sonra, -aynı zamanda mahkeme kararlarının yerine getirilmesinin gereği olarak- … tarihli yazı ile yükleniciye elden tebliğ edilmek suretiyle bildirilmiştir.

Özetle, idare mahkemelerinin ve Danıştay’ın kararları ile sözleşmenin uygulanamaz hale geldiği sabit olduğu gibi, bir an için … sayılı büyükşehir belediye meclis kararının alınmamış olduğu ve bu karara ilişkin yargısal iptal kararının verilmemiş olduğu varsayılsa bile, aynı taşınmazı ilgilendiren diğer yargı kararları karşısında bu taşınmazın “ticari alan” haline getirilmesi yasal olarak mümkün olmayacak ve bu alana alışveriş merkezi ve konut inşaatı yapılamayacak, dolayısıyla İdarenin sözleşme ile üstlendiği edimi yerine getirmesi zaten mümkün olmayacaktır.

Kaldı ki, Danıştay ve idare mahkemesi kararlarında 1/50000 ölçekli planın esas alındığı, alt ölçekli planların buna uygun olması gerekliliğinin vurgulandığı ve meclis kararlarının iptal gerekçelerinin 1/50000 planına uygun olmaması olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Bu durumda Büyükşehir Belediyesince yapılması gereken, 1/50000 ölçekli plana uygun olacak şekilde alt ölçekli planlar (1/25000, 1/5000, 1/1000) düzenlenmesidir. Zira yargı kararları 1/50000 ölçekli planı değil; buna uygun olmayan alt ölçekli planları (nazım imar planlarını ve uygulama imar planlarını) hukuka aykırı bulmuştur. Bu nedenle hukuken, 1/50000 ölçekli planın sözleşmenin ifasını mümkün kılacak şekilde değiştirilebileceğinden söz edilemeyeceği sabit olup, 1/50000 ölçekli planın “çevre düzeni planı” niteliğinde olması ve çevre düzeni planı yapma yetki ve görevinin 26.04.2006 tarihli ve 5491 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile değişik 2872 sayılı Çevre Kanununun 9 uncu maddesi gereğince Çevre ve Şehircilik Bakanlığına ait olması karşısında bu konuda yetkisi ve görevi bulunmayan Büyükşehir Belediyesinin sözleşmeye uygun bir çevre düzeni planı (1/50000 ölçekli) yapmasının mümkün olmadığı da aşikârdır.

Ayrıca ilamda, “Kararın alındığı tarihte, 1/5000 ve 1/25.000’lik planlar, 1/50.000’ lik plana aykırı oldukları gerekçesiyle, henüz iptal edilmemiştir. Merkezi Gelişme Alanı olan bu alanda, çok katlı mağaza, büro, iş hanı vb. yapılabilecekken, alınan kararla bu alan belediye hizmet alanı yapılmıştır. Bu durum üst ölçekli planlara uygun olmasına karşın, sözleşmenin ifasını yüklenici açısından imkânsız/anlamsız kılarak sözleşme zımnen fesh edilmiş olmaktadır.” denilmekte ise de, yukarıda açıklandığı üzere 1/1000’lik planlarda düzenlemeleri içeren … ve … sayılı büyükşehir belediye meclis kararları, ilgili mahkeme kararlarıyla … sayılı büyükşehir belediye meclis kararından önce iptal edilmiş ve yüklenici ile İdare arasındaki sözleşmenin İdareye yüklediği yükümlülükler açıkça olmasa da “zımnen” uygulanamaz hale gelmiştir. Kaldı ki ilamda bahsedilen 1/5000 ve 1/25.000’lik planların (yani …-… sayılı büyükşehir belediye meclis kararlarının), 1/50.000’lik plana aykırı oldukları, … sayılı büyükşehir belediye meclis kararından 12 gün sonra alınan Danıştay 6. Dairesinin … tarihli bozma kararıyla ve bozma yönünde hüküm tesis eden ... 2. İdare Mahkemesinin … tarihli kararıyla da teyit edilmiştir. Söz konusu Danıştay ve idare mahkemesi kararlarının … sayılı büyükşehir belediye meclis kararından sonra alınmış olması, 1/5000 ve 1/25.000’lik planların (yani …-… sayılı büyükşehir belediye meclis kararlarının), 1/50.000’lik plana aykırı oldukları gerçeğini değiştirmemektedir. Bir başka ifade ile İdare, 15.09.2009 tarihinde … sayılı büyükşehir belediye meclis kararını almamış olsaydı bile, yukarıda zikredilen Danıştay ve idare mahkemesi kararlarından sonraki bir tarihte benzer bir kararı zaten alacak idi. Dolayısıyla, … ve … sayılı büyükşehir belediye meclis kararlarının mahkemece iptal edilmesi üzerine İdare, idare hukukunun temel prensipleri çerçevesinde, hukuka aykırı bulduğu bir idari işlemi -henüz …-… sayılı büyükşehir belediye meclis kararlarını iptal eden mahkeme kararları çıkmadan önce- düzeltme yönünde bir inisiyatif kullanmış bulunmaktadır.

Öte yandan ilamda, “Asıl İlamda, yargı kararını uygulamaya müstenid plan değişikliğini, bu husustaki ilkeler ve planlama esaslarına uygun olarak mevzuat çerçevesinde gerçekleştiren Meclis Üyelerine sorumluluk tevdi edilemeyeceği, kararı verildiğinden konunun bu yönüyle ilgili yeni bir karar alınmasına gerek olmadığına” denilmekle; … sayılı büyükşehir belediye meclis kararının, “yargı kararını uygulamaya müstenid” nitelikte olduğu ve bu kararın “bu husustaki ilkeler ve planlama esaslarına uygun olarak mevzuat çerçevesinde” gerçekleştirildiği açıkça kabul edilmiş olmakta ve tazmin hükmünün gerekçeleri ortadan kalkmış bulunmaktadır.

Buraya kadar yapılan açıklamalar karşısında Büyükşehir Belediyesinin; idare mahkemesince verilen iptal kararlarının gereğini yerine getirdiği ve yerine getirmekle de zorunlu olduğundan kendisine bir kusur izafe edilmesinin mümkün olmadığı, ortada hukuki bir imkânsızlık bulunduğu, bu imkânsızlığın sözleşmenin yapılmasından sonra ortaya çıkan bir imkânsızlık olduğu, bu durumda, yüklenicinin, (mülga) Borçlar Kanununun 117 nci maddesi uyarınca sadece sebepsiz zenginleşmeye dayanarak, yapmak zorunda kaldığı ve davalının mamelekinde zenginleşme yaratan sözleşme kapsamındaki doğrudan masrafları isteyebileceği kabul edilse bile [ki, açılan tazminat davalarında sözleşme ve eki dokümanlarında yer alan aksine bir düzenleme nedeniyle bunların dahi istenilmesinin mümkün olmadığına yönelik Büyükşehir Belediyesinin (vekillerinin) itirazları bulunmakta olup] esasen, ihale konusu işe ilişkin özel hukuk sözleşmesinin ifasının imkânsız hale gelip gelmediği, bu imkânsızlığın Büyükşehir Belediyesinin kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığı ve bundan dolayı Büyükşehir Belediyesinin tazminat ödemek yükümlülüğünde olup olmadığı, -hesap yargılaması kapsamının dışında kalan- münhasıran Borçlar Hukukunun kapsam ve konusuna giren ve adli yargı mercileri tarafından incelenip değerlendirilmesi gereken hususlardır. Nitekim (alacağın temliki sözleşmesiyle yüklenici yerine geçen) … Limited Şirketi tarafından ... Büyükşehir Belediyesi aleyhine ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin … Esasında açılan ve derdest olan dava da münhasıran bu tartışmalara ilişkin olup, … tarihi itibariyle de sonuçlanmış ve … sayılı karar alınmıştır.

Söz konusu kararın “Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe” kısmında:

“Bütün bu genel açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; taraflar arasındaki sözleşmenin dayanağı olan ... Büyükşehir Belediyesi'nin … tarihli ve 409 sayılı Meclis kararı ile onaylanan 1/1000 imar planı ... 2. İdare Mahkemesi'nin … tarih, … esas ve … karar sayılı ilâmıyla iptâl edilmesi sonucu sözleşmenin ifası imkânsız hale gelmiş, hukuki imkânsızlık doğmuştur. Davalı idare de idare mahkemesi kararı uyarınca sözleşmenin uygulanma olanağının artık kalmadığını belirterek sözleşmeyi fesih etmiştir. Uyuşmazlık, mahkeme ilâmına dayalı imkânsızlıktan idarenin sorumlu olup olamayacağı ve sözleşmenin ayakta tutulması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Bu durumlara ilişkin alınan bilirkişi raporlarına göre, imar planının mahkeme kararıyla iptal edilmesi sonucu imar planında esaslı değişikliğin zorunlu olduğu, bu nedenle ifanın imkansız olduğu, idare mahkemesi kararı sonrası sözleşmenin ifasının imkansız hale geldiği belirtilmiştir. Bu haliyle karşılıklı edimleri içeren eser sözleşmelerinde tarafları, sözleşmeyi ifaya zorlamak objektif iyiniyet kurallarına aykırıdır. (TMK. 2.mad.). Nitekim, inşaatın geldiği aşama (% 4, 5, 6 vs) da gözetildiğinde davalı idareyi değişen koşullara uymaya zorlamak hakkaniyetle bağdaşmayacaktır. Diğer yandan, mahkeme ilâmına bağlı iptâl kararı bulunması nedeniyle somut olayda kusur değerlendirmesi yapılması ve davalı idareye kusur verilmesi de doğru değildir. Bu hale göre, sözleşmenin, sözleşme sonrası hukuki imkânsızlık sonucu ifa edilemeyeceği kabul edilmelidir. Diğer bir anlatımla, sözleşme sonrası objektif imkânsızlık haline göre uyuşmazlık sonuçlandırılmalıdır. Buna göre davacı ancak verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri isteyebilir, kâr kaybı (olumlu zarar) isteyemez.

Buna göre, davacının gerçekleştirdiği yatırımın bedeli (yapılan inşaat ve diğer harcamalar toplamı) konunun uzmanı bilirkişi heyeti tarafından … TL olarak hesaplanmış olup, davacı tarafından ... 7. İcra Müdürlüğü'nün … esas sayılı dosyasında (ihale bedeli+Belediyeye yatırılan asıl alacak için başlatılan takip dosyası) davalı Belediye'den … TL tahsil edildiğinden, tahsil edilen bu miktar çıkartıldığında, kalan … TL'nin davalıdan tahsiline, kâr kaybı (olumlu) zararına ve diğer taleplerine ilişkin istemin ise tümüyle reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.”

Denilmek suretiyle dava, zorunlu inşaat harcamalarının karşılanması dışında, ... Büyükşehir Belediyesi lehine sonuçlanmış ve Büyükşehir Belediyesinin, yalnızca ihale bedeli ve ferileri ile sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre o güne kadarki yapılan işlerin bedelini ödemesi yönünde karar verilmiştir. Diğer bir ifadeyle, Büyükşehir Belediyesi herhangi bir tazminat ödemeye mahkûm edilmemiştir. Bu kararla beraber de İdareye herhangi bir kusur atfedilemeyeceği, sözleşmenin mahkeme kararlarıyla objektif imkânsızlık nedeniyle sonlandırıldığı sonucu ortaya çıkmıştır.

Bunun yanı sıra, (temyiz aşamasında olduğundan) henüz kesinleşmemiş olmasına rağmen Gençlik Spor Genel Müdürlüğü tarafından ... Büyükşehir Belediyesi aleyhine ... 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin … esasında açılan alacak davası sonunda verilmiş, “büyükşehir belediye meclisi kararları, idare mahkemesi kararları ile iptal edildiğinden, taraflar arasında akdedilen sözleşme koşullarında imalatlar yapılamayacağı, sözleşmelerin sürdürülmesinde ifa imkânsızlıkları oluştuğu, bu imkânsızlıkların objektif imkânsızlık niteliğinde olduğu, Borçlar Kanunu kapsamında davalının giderim yükümlülüğünün söz konusu olmayacağı” şeklinde davanın reddine ilişkin sorumluların sözleşmenin ifasının imkânsızlığının kendilerinin almış olduğu karardan kaynaklanmadığını destekler nitelikte … tarihli ve … sayılı bir karar da bulunmaktadır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, … sayılı Meclis Kararının alınmış olmasından ötürü Büyükşehir Belediyesinin kusuruyla sözleşmenin ifasının imkânsız hale getirildiği, mefhum-u muhalifinden hareketle, bu karar alınmamış olsaydı sözleşmenin ifasının imkânsız hale gelmeyeceği, bunun sonucunda Büyükşehir Belediyesinin çeşitli davalara muhatap olmayacağı ve tazminat ödemeyeceği temeli üzerine kurulan ilamda olayın bu yönüyle hukuki isabet bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, ilâmda kamu zararı olarak gösterilen (2009 yılının devamı niteliğindeki) … TL’lik tutarın ilk başlangıç yılı olan 2009 yılındaki … TL'lik kamu zararının müfredatının;

■ … TL Tahsil Harcı,

■ … TL Faiz,

■ … TL İcra İnkâr Tazminatı,

■ … TL İcra Masrafı,

Olduğu görülmektedir. Bu tutar da, (yukarıda açıklandığı gibi, sözleşmenin ifasının hukuken imkânsız hale geldiği gerekçesiyle yüklenici tarafından menfi ve müspet zararlarının tazmini amacıyla açılan tazminat davası İdare lehine sonuçlanmış olması bir yana) tazminata dair bir mahkeme kararına dayanmamakta; yalnızca yüklenici tarafından başlatılan icra takibi sonucunda idarece yükleniciye ödenmek durumunda kalınan bir miktardan ibaret bulunmaktadır.

Yüklenici, sözleşme gereği belediyeye ödediği ihale bedeli, KDV ve sözleşme damga vergisinin iadesi için ... 7. İcra Müdürlüğünün … sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibine başlamış, … TL asıl alacak ve … TL (% 19) işlemiş faizin iadesini istemiştir. Büyükşehir Belediyesi ise, sözleşmenin imkânsız hale gelmesi ve bu sözleşme kapsamında alınanların iadesinin gerekmesi nedeniyle talep edilen tutarın ihtilafsız kısmını; yani sözleşme kapsamında peşin olarak tahsil etmiş olduğu ihale bedeli (… TL) ile KDV'den oluşan asıl alacağa itiraz etmemiş, ancak faiz oranına ve faiz iletilen tarihlere ilişkin olarak itirazda bulunmuştur. İtiraz üzerine icra takibi durmuş, yüklenicinin “itirazın kaldırılması” talebi üzerine ... 4. İcra Hukuk Mahkemesince verilen … tarihli kararla, …-TL olarak talep edilen işlemiş faizin yalnızca …-TL'lik kısmına yönelik itirazın kaldırılmasına; bu miktar üzerinden hesap edilecek % 40 icra inkâr tazminatının davacıya (yüklenici firmaya) verilmesine karar verilmiş, kararın yüklenici tarafından temyizi üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesi tarafından, … tarihli kararla temyiz itirazları da reddedilmiştir. Ancak, tashihi karar aşamasında ise, Yargıtayın … tarih ve …, … sayılı bozma kararıyla, müteahhit firmanın alacağı “sebepsiz zenginleşmeden doğan alacak” olarak nitelendirilerek işlemiş faizin tamamına ilişkin itirazın kaldırılmasına, takibin devamına ve …-TL faiz üzerinden hesap edilecek % 40 icra inkâr tazminatının da alacaklıya ödenmesine karar verilmiştir.

Yüklenicinin alacağını tahsil etmek amacıyla başlattığı icra takibinde faize ilişkin itiraz prosedürü sonucunda ödenen faiz ve icra inkâr tazminatının kamu zararı olarak kabulü mümkün olmayıp, itiraz, kamu kaynaklarının korunması amacıyla yapılmış yasal bir başvuru yoludur. Takip üzerine idarece yapılan incelemede faizin yanlış hesaplandığı tespit edilmiş, fazla ödeme yapmamak adına itiraz müessesesi işletilmiştir. Nitekim gerek İcra Hukuk Mahkemesi ve gerekse temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay 12. Hukuk Dairesi önce idarenin itirazının haklılığına, daha sonra karar düzeltilmesi aşamasında itirazın kaldırılmasına kanaat getirmiştir. Bu durumda, kamu kaynağını korumak adına yapılan ve yapılmaması halinde hukuki sorumluluk doğurabilecek olan itirazın “yersiz” olduğundan ve bu itirazda bulunmanın yaptırımı olan inkâr tazminatının kamu zararına sebebiyet verdiğinden söz etmek mümkün değildir.

Dolayısıyla, icra takibi ve sonucunda mahkeme kararlarının yerine getirilmesinden ibaret ödemeleri (tahsil harcı, faiz, icra ve inkâr tazminatı ve icra masrafı), herhangi bir tazminat kararı olmamasına rağmen, tazminat/alacak davaları sonucunda yükleniciye menfi ve müspet zararlarının tahsili amacıyla ödenen tazminat olarak gören ve bunu kamu zararı olarak nitelendiren ilamda olayın bu yönüyle de hukuki isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, belediye hizmetlerinin maliyetlerinin (burada yargı kararları neticesinde ödenmek zorunda kalınan mahkeme giderlerinin) hepsini kamu zararı olarak görmek mümkün olmadığından; hizmetin gereği olarak yapılan ödemelerde mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmamaktadır.

Tüm bu açıklamalar muvacehesinde, ilama konu olayda kamu zararı oluşmadığından; 284 sayılı Ek İlamın 2. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (3. Daire Başkanı … ile Üyeler; …, …, …, … ve …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşüne karşı) oy çokluğuyla,

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

… Daire Başkanı … ile Üyeler; … ve …’ın;

Yukarıda belirtilen süreç sonunda Sayıştay ilamına konu olan tazmin hükmü; sözleşmesi … tarihinde imzalanan ve …– (sonradan sözleşme harici kalan) … ortaklığı yükleniminde bulunan “mülkiyeti Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne ait 246.251 m² yüzölçümüne sahip ... Merkez … Mahallesi … ada … parsel üzerinde 1/1000 ölçekli imar planında “bölgesel kentsel spor alanı” olarak tanımlanan ve vaziyet planında yerleri gösterilen UEFA kriterlerine uygun 30.000 kişi seyirci kapasiteli stadyum, 10.000 kişi seyirci kapasiteli uluslararası standartlara uygun (kapalı) spor salonu yapımı, mülkiyeti Vakıflar Genel Müdürlüğüne ait ... Merkez … Mahallesinde bulunan … ada … parsel üzerinde 1/1000 ölçekli imar planında “bölgesel kentsel spor alanı” olarak tanımlanan ve vaziyet planında yerleri gösterilen 2.500 kişi seyirci kapasiteli kapalı (olimpik) yüzme havuzu ve (kapalı) spor salonu yapımı ve her iki parselde (peyzaj dahil) çevre düzenlemesi ile … ada … parseldeki taşınmazın ifraz edilen 40.000 m²’lik kısmında “ticari alan” olarak mülkiyet hakkı yukarıda adı geçen aynı yükleniciye ait olmak üzere arsa karşılığı AVM-Residence yapımı işi” ihalesinde … sayılı büyükşehir belediye meclis kararı alınmak suretiyle sözleşmenin esaslı unsurları ortadan kaldırılarak sözleşmesinin ifasının imkânsız hale getirildiği ve bu nedenle Büyükşehir Belediyesinin çeşitli davalara muhatap kılındığı ve bu davalar sonucunda tazminat ödemek durumunda bırakıldığı şeklindeki temel düşünce üzerine kurulmuş olmasına rağmen; yukarıdaki süreçten de açıkça görüleceği üzere tazmin hükmüne esas tutar, tazminata dair bir mahkeme kararına dayanmamakta; icra takibi sonucunda ödenmek durumunda kalınan ve hukuken de iadesi gereken bir tutarın faizi ve fer’inden (tahsil harcı, icra ve inkâr tazminatı ve icra masrafından) ibaret bulunmaktadır. Yüklenici tarafından menfi ve müspet zararlarının tazmini amacıyla açılan tazminat davası ise, yine yukarıda değinildiği gibi farklı bir davadır.

Diğer taraftan, her ne kadar temyize esas ilam ve bu ilama karşı temyiz başvurusunda bulunan sorumlu (ve vekili) “sözleşmenin ifasının imkânsızlığı” üzerine yoğunlaşmışsa da; burada esas olay, sözleşmenin feshe ilişkin hükümlerinin gereği gibi yerine getirilmemesinden kaynaklanmaktadır. Şöyle ki; ister ilamın işaret ettiği … sayılı büyükşehir belediye meclis kararı, isterse temyiz dilekçesinin (ve sorgu safhasında sorumluların savunmalarının) işaret ettiği mahkeme kararları neticesinde sözleşme uygulanamaz hale gelmiş olsun; sözleşmenin feshe ilişkin hükümleri oldukça açık olup, bu hükümlere uygun olarak inşaata ilişkin maliyetlerin (müteahhitlik karı hariç) genel hükümlere (sebepsiz zenginleşme hükümlerine) göre hesaplanarak tasfiye işlemlerinin gerçekleştirilmesi gerekmekte iken; İdarece böyle yapılmayarak Büyükşehir Belediye Başkanı adına Hukuk Müşaviri tarafından düzenlenen (yukarıda tarih ve numarası belirtilen) bir yazıyla sözleşme hükümlerine devam etme iradesinde olan yükleniciye sözleşmenin imkânsız hale geldiği ve yazı ekinde gönderilen ve ilamda ihtilaf konusu olan imar plan değişikliği doğrultusunda hareket edilmesi gerektiği bildirilmiştir. Bu yazının doğal neticesi olarak; yüklenici tarafından sözleşme neticesinde Büyükşehir Belediyesine ödenen tutarın iadesine ilişkin icra takibine başlanmış ve bu icra takibi neticesinde Büyükşehir Belediyesi, sözleşmenin feshe ilişkin hükümleri dikkate alınmayarak bu hükümlere riayet edilmemesinden dolayı; sorumlu (ve vekilinin) dilekçe eklerinde mahiyetini belirttikleri faiz, icra inkâr tazminatı vb. ödemeleri yapmak zorunda bırakılmıştır.

Bu bağlamda, temyiz dilekçesinde; icraya verilen tutara İdarece itiraz edilmesi sonucu mahkeme kararı gereğince ilama konu bedellerin yükleniciye ödendiği iddia edilmekte ise de; bu bedellerin ödenmesine yukarıda izah edilen “sözleşmenin feshe ilişkin hükümlerinin işletilmemesi”nden ötürü sebebiyet verildiği açıktır. Bu vesileyle söz konusu durumu; yargı kararını uygulamaya müstenid plan değişikliğini, bu husustaki ilkeler ve planlama esaslarına uygun olarak yerine getirme niyetindeki … sayılı büyükşehir belediye meclis kararına hasretmek doğru olmayacaktır. Olayın bu yönüyle, -ana gerekçesini konunun esası yönünden … sayılı büyükşehir belediye meclis kararına bağladığı halde bu meclis kararını alan meclis üyelerine herhangi bir sorumluluk yüklemeyen tazmin hükmünün kendi içerisinde çeliştiği (tutarsız olduğu) görülmekte ise de;- tazminine hükmedilen tutara sebep olan ana gerekçenin … sayılı büyükşehir belediye meclis kararı olmaması gerektiğine ilişkin yukarıda yapılan açıklamalar karşısında büyükşehir belediye meclis üyelerine sorumluluk tevdi edilemeyeceğine dair ilam değerlendirmesi netice itibariyle hukuken yerinde olmaktadır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde; kamu zararı tutarının hesabında (aslında ilamın ana gerekçesi olması gerektiği belirtilen) sözleşme fesih hükümlerinin göz ardı edilmesi sonucu ödenmek zorunda kalınan unsurlarla kurulacak illiyet bağı neticesinde bu ödemelere süreç içerisinde sebebiyet veren sorumlu ya da sorumlular açısından (sorumlulukları nispetinde) yeniden değerlendirme yapılması (Büyükşehir Belediye Başkanının üst yönetici olarak sorumluluğu hakkında; tek başına mı, başka sorumlularla birlikte mi yoksa hiç sorumlu tutulmaması mı gerektiği hususlarının da bu aşamada değerlendirilmesi) gerekmekte olup, söz konusu tutarın yıllar itibariyle (ayrıştırılarak) yeniden tespiti ise; bu ödemelerin yapılmasına karar verilen yargı kararlarının da detaylarıyla incelenmesini zorunlu kılmaktadır.

Bu itibarla, mevcut haliyle tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet bulunmadığından; temyiz dilekçesindeki iddiaların kısmen kabulüyle, konunun esası ve sorumluluk yönünden hükmün bozularak, yargı kararlarında yapılacak incelemeye göre yeni bir hüküm tesis edilmesini teminen dosyanın hükmü veren daireye gönderilmesine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

Üye …’nın;

Yukarıda belirtilen “sözleşme feshinin sözleşmeye uygun biçimde yerine getirilmediği”ne ilişkin azınlık görüşüne katılmakla birlikte, ... 1. Ticaret Mahkemesinde, … Esas sayılı Dosya ile yüklenici tarafından açılan tazminat davasında, konu tüm yönleriyle değerlendirildiğinden; bu davanın bekletici mesele yapılması ve davanın kesinleşecek sonucuna göre kamu zararı oluşup oluşmadığının tespit edilmesi gerekir.

Bu sebeple, konunun hüküm dışı bırakılmasını teminen dosyanın Dairesine gönderilmesi gerekir.

Üye …’ın;

İlamın tariflediği olay ile tazmin konusu olay tamamen birbirinden farklıdır. Şöyle ki; ilamda “… sayılı büyükşehir belediyesi meclis kararı alınmak suretiyle sözleşmenin esaslı unsurları ortadan kaldırılarak sözleşmesinin ifasının imkânsız hale getirildiği” ve bu nedenle “belediyenin çeşitli davalara muhatap kılındığı ve bu davalar sonucunda tazminat ödemek durumunda bırakıldığı”ndan bahsedilmekte ise de tazminine hükmedilen tutar yüklenicinin sözleşme karşılığında belediyeye vaad ettiği tutarın yükleniciye geri ödenmesi sırasında zamanında ödenmemesi sonucu büyükşehir belediye bütçesinden çıkan faiz ve fer’ilerinden oluşmaktadır. Bu nedenle, Hukuk Müşavirinin düzenlediği bir yazıyla sözleşmenin uygulanamaz hale geldiği anlaşılmakta olup, ilamda bahsedilen plan değişiklikleri ikinci planda kalmaktadır. Bu yönüyle, sorgu ve sonrasında yargılama aşamalarının en başından itibaren yeniden başlatılmasını teminen tazmin hükmünün bozularak dosyanın Dairesine gönderilmesi gerekir.

Üye …’nun;

İlamda tazmin hükmü, sözleşmesi … tarihinde imzalanan ve … - …ortaklığı yükleniminde bulunan, “mülkiyeti Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne ait 246.251 m² yüzölçümüne sahip ... Merkez … Mahallesi … ada … parsel üzerinde 1/1000 ölçekli imar planında “bölgesel kentsel spor alanı” olarak tanımlanan ve vaziyet planında yerleri gösterilen UEFA kriterlerine uygun 30.000 kişi seyirci kapasiteli stadyum, 10.000 kişi seyirci kapasiteli uluslararası standartlara uygun (kapalı) spor salonu yapımı, mülkiyeti Vakıflar Genel Müdürlüğüne ait ... Merkez … Mahallesinde bulunan … ada … parsel üzerinde 1/1000 ölçekli imar planında “bölgesel kentsel spor alanı” olarak tanımlanan ve vaziyet planında yerleri gösterilen 2.500 kişi seyirci kapasiteli kapalı (olimpik) yüzme havuzu ve (kapalı) spor salonu yapımı ve her iki parselde (peyzaj dahil) çevre düzenlemesi ile … ada … parseldeki taşınmazın ifraz edilen 40.000 m²’lik kısmında “ticari alan” olarak mülkiyet hakkı … (…) ve sözleşme harici … (…) ortaklığına ait olmak üzere arsa karşılığı AVM-Residence yapımı işi” ihalesinde “…. sayılı büyükşehir belediyesi meclis kararı alınmak suretiyle sözleşmenin esaslı unsurları ortadan kaldırılarak ifasının imkânsız hale getirildiği” ve bu nedenle “Büyükşehir Belediyesinin çeşitli davalara muhatap kılındığı ve bu davalar sonucunda tazminat ödemek durumunda bırakıldığı” şeklindeki yargılamaya esas raporda yer alan denetçi düşüncesi üzerine ihdas edilmiş, söz konusu tazmin hükmüne karşı sorumlu (ve vekilleri) sıfatıyla temyiz talebinde bulunan tüm ilgililerin temel dayanak noktaları da “sözleşmenin ifasının zaten imkânsız olduğu” ve “tazmine esas ödemelerin herhangi bir tazminat ödemesi olmayıp yargı gideri olduğu” yönündeki iddiaları olmuştur.

Sorumlu (ve vekili) iddialarına karşın, ... 2. İdare Mahkemesi tarafından … gün ve …, … sayılı dosya kapsamında yapılan yargılama neticesinde “...blok boyu ve derinliği şartı aranmaz...” şeklindeki plan notunun iptaline karar verilmesi üzerine, yargı kararı gereği sözleşmenin feshi konusu yükleniciye bildirilmiş, yüklenici … tarihli cevabi yazısında “... Yargı kararının sözleşmenin ifa edilmesini engeller nitelikte bulunmadığı, kararın henüz kesinleşmediği ve yargılama sürecinin devam ettiği, yasal hakları saklı kalmak üzere ifaya devam etmek arzusunda olduğu ve sözleşmelere konu … ada … parsele ilişkin 1/1000 ölçekli imar planının sözleşmeye uygun hale getirilerek ifaya devam edilmesi, inşaatlara ait yapı ruhsatlarının tarafına verilmesi...” yönündeki talebi İdareye bildirilmiştir.

Büyükşehir Belediyesi sözleşmenin ifasının imkânsız olduğunun mahkeme kararıyla tespiti ile sözleşmeyi feshedebilir veya üst ölçekli imar planlarını da sözleşmenin ifasını mümkün kılacak şekilde değişikliğe gidebilecek iken, bu iki yolu da tercih etmemiş; yargı kararından önce ... Büyükşehir Belediye Meclisinin … tarih ve … sayılı kararı ile sözleşmelere konu … ada … parselde kayıtlı 40.000 m² taşınmaz hakkında 1/1000 ölçekli imar planında değişiklik yaparak, bahse konu taşınmazı MGA/Ticaret Alanı olmaktan çıkartıp, ... Büyükşehir Belediyesi Hizmet (Yönetim) ve Sosyal Tesis Alanı olarak düzenlemiştir.

Konuya ilişkin … sayılı büyükşehir belediye meclis kararı ... 3. İdare Mahkemesi, … sayılı kararı ile “şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına aykırı gerekçelerle işlemin iptaline” karar vermiştir. Aynı kararda mahkemece belirtilen diğer bir husus ise; “.... Büyükşehir Belediyesince söz konusu plan değişikliğinin ... 2. İdare Mahkemesinin … sayılı kararının zorunlu sonucu olduğu ileri sürülüyorsa da anılan kararın salt blok boyu ve derinliği şartı aranmaz biçimindeki plan notunun iptaline yönelik olduğu ve bundan başka kullanım fonksiyonu olmayıp planın diğer unsurlarını değiştirmek gereği doğurmadığı...”nın belirtilmesidir. Buradan da anlaşılacağı üzere, mahkemece plan notunun iptal edilmesi planın iptal edildiği anlamına gelmemektedir.

Konu edilen hususlar birlikte göz önüne alındığında, anılan sözleşmenin esaslı unsurlarını değiştirerek, söz konusu yeri hizmet ve sosyal alan olarak düzenleyen ve sözleşmesinin ifasını hukuken imkânsız hale getiren … sayılı büyükşehir belediye meclis kararı sonrasında Büyükşehir Belediyesi ilama konu ödemeleri yapmak zorunda bırakılmıştır.

Bu itibarla, tazmin hükmü gerekçeleri yerinde olup, yapılan ödemeler kamu zararına yol açtığından; sorumlu (ve vekili) iddialarının reddedilerek tazmin hükmünün tasdiki gerekir.

Karar verildiği 20.12.2017 tarih ve 43880 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.