Sayıştay 6. Dairesi 41293 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 6

• Dosya No: 41293

• Tutanak No: 43880

• Tutanak Tarihi: 20.12.2017

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Önceki yıllarda sorgu konusu yapılan konularda Sayıştay ilamının gereğinin yerine getirilmeyerek ve (ifa imkânsızlığı nedeniyle feshedilen işte) sorgu konusu damga vergilerinin yükleniciden tahsil edilmemesi;

1. 284 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; 246 sayılı (Asıl) İlamın 4. maddesiyle hüküm dışı bırakılmasına karar verilen; Sayıştay’a tahsilat olarak bildirilen bir hususa ilişkin olarak; ilgili herhangi bir yargı kararı veya yasal dayanak olmaksızın, Encümen tarafından karar alınarak sorgunun ve ilamın sonuçsuz bırakılması ve sorgu konusu yapılan damga vergilerinin de yükleniciden tahsil edilmemesi nedeniyle [idarece tahsil edildiği bildirilen; sözleşme damga vergisi (… TL), ihale karar pulu (… TL) ve sözleşme devrindeki damga vergisi (… TL)] kamu zararları oluştuğu gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {Aynı ek ilam maddesiyle; 246 sayılı (asıl) ilamla Sayıştay’a tahsilat olarak bildirilen ve aslında gereği yapılmayan (gecikme faizi tutarı) … TL kamu zararının Üst Yönetici …’a ödettirilmesi kararı verilmiş olduğundan; bu tutarla ilgili yeni bir karar alınmasına gerek olmadığına ilişkin hüküm tesis edilmiştir.}

Sorumlu Vekili (İlamda Üst Yönetici sıfatıyla sorumluluğu bulunan Büyükşehir Belediye Başkanı … adına Vekil Avukat sıfatıyla temyiz talep eden Avukat …), temyiz dilekçesinde özetle;

A-) OLAYLARIN KRONOLOJİK SIRASI

Sorguya esas konunun; herhangi yargı kararı olmadan, encümen kararı alınarak, sorgu ve ilamın sonuçsuz bırakılması, sorgu konusu yapılan sözleşme damga vergisi … TL, ihale karar pulu … TL ve sözleşme devrindeki damga vergisi … TL kamu zararı oluşturulmasına ilişkin olduğunu,

Bu iddianın temelinin sorguda şu şekilde kurulduğunu;

Sayıştay 8. Dairesinin 08.02.2013 tarih ve 1396 sayılı İlamı ile;

1. Sözleşme damga vergisi … TL,

2. İhale karar pulu … TL,

3. Sözleşme devrindeki damga vergisi … TL,

4. Gecikme faizi … TL

Olmak üzere toplam …. TL kamu zararının yüklenicinin alacağından kesilmek sureti ile tahsil ettiğinin bildirilmesi nedeni ile savunmanın kabul edildiği, sorgunun kaldırıldığı ve fakat encümen kararı ile bu bedellerin tekrardan yükleniciye iade edildiğinin iddia edildiğini,

Sorguya konu olayların aşağıda özetlendiği şekilde gerçekleştiğini;

1. Mülkiyeti Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne ait olan … ili, Merkez ilçesi, … Mahallesi, … ada, … parselde bulunan 246. 251 m2 yüzölçümlü taşınmazın 164. 187 m2’lik kısmı üzerine;

30.000 seyirci kapasiteli stadyum,

10.000 seyirci kapasiteli kapalı spor salonu,

2. Mülkiyeti Vakıflar Genel Müdürlüğüne ait olan … ili, Merkez ilçesi, … Mahallesi, … ada, … parselde bulunan taşınmaz üzerine,

3. 500 seyirci kapasiteli olimpik yüzme havuzu,

4. 500 seyirci kapasiteli kapalı spor salonu

Yapımı işlerinin 13.12.2007 tarihinde ihale ile …-… ortaklığına ihale edildiğini, ortak girişimin iş karşılığında İdareden Başlık 1 de belirtilen arazinin 40.000 m2’lik kısmını aldığını ve ayrıca İdareye … TL nakit para ödediğini,

3. Ortak girişim olan yüklenici ile Büyükşehir Belediyesi arasında … 6. Noterliğinde … tarihinde … yevmiye nolu sözleşme imzalandığını, sözleşmenin imzası sırasında yüklenici tarafından Noterde; noter harcı ve damga vergisinin noter veznesine ödendiğini, Büyükşehir Belediyesi veznesine ise ihale karar pulu bedelinin ödendiğini; ilama konu bedellerin bu bedeller olduğunu,

4. Sözleşmenin düzenlenmesinden sonra yüklenicinin inşaat yapımı ile ilgili işe ruhsat almadan başladığını, iş devam etmekte iken … 2. İdare Mahkemesinin … Esas, … Karar ve yine 2. İdare Mahkemesinin … Esas, … Karar sayılı iptal kararları üzerine yükleniciye yargı kararına göre hareket edileceğinin bildirildiğini ve daha sonra … Büyükşehir Belediye Meclisinin aldığı … tarih ve … sayılı karar ile … 2. İdare Mahkemesince verilen iptal kararı gereği yükleniciye mülkiyeti devredilecek 40. 000 m2’lik alanın imar planında belediye yönetim ve sosyal tesis alanı olarak ayrıldığını, bu nedenle de; sözleşmenin ifasının imkânsız hale geldiğinin … tarih ve … sayılı yazı ile yükleniciye bildirildiğini,

5. Yüklenici … ile … arasında … tarihinde sulh, ibra ve temlik protokolü düzenlenerek bu durumun Büyükşehir Belediyesine … tarihli yazı ile bildirildiğini,

6. Sözleşmenin ifasının mümkün olmadığının bildirilmesi üzerine; yüklenici firmanın … 10. Noterliğinden çektiği … tarih ve … sayılı ihtarname ile sözleşmenin ifasının imkânsız hale gelmesi neticesinde uğradığı zarar, yoksun kaldığı kar, kaybettiği ve/veya edeceği tüm menfaatler, 3. kişilerin talep edeceği tüm bedel, edimler ve her türlü zararlar, hak ve alacaklarının ödenmesini ihtaren talep ettiğini, ancak Büyükşehir Belediyesi tarafından olumlu bir yanıt verilmediği gibi; herhangi bir ödemede de bulunulmadığını,

7. Yüklenici firmanın Büyükşehir Belediyesine ödediği ihale bedeli, KDV ve sözleşme damga vergisine ilişkin alacağını tahsil etmek amacıyla ilamsız icra takibinde bulunmuş olup; … 7. İcra Müdürlüğünün … dosya no ve … tarihli ilamsız takipte ödeme emri belgesi göndererek … TL asıl alacak ve … TL (% 19) işlemiş faiz ödenmesini istediğini,

8. Büyükşehir Belediyesi aleyhine yürütülen icra takibi sonrasında ihale bedeli ve KDV’den oluşan asıl alacağı kabul ettiğini ancak uygulanan faiz şekli ve yürürlük tarihi yönünden itirazda bulunduğunu ve … 4. İcra Hukuk Mahkemesinin … tarihli kararıyla; … TL işlemiş faizin … TL’lik kısmına yönelik itirazın kaldırılmasına; bu tutar üzerinden hesap edilecek % 40 icra inkâr tazminatının davacıya (yüklenici firmaya) verilmesine karar verildiğini,

9. … 4. İcra Hukuk Mahkemesinin … tarihli kararının taraflarca temyizi üzerine; Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin … tarihli kararıyla temyiz itirazlarının reddine karar verildiğini,

10. Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin … tarihli kararına yönelik yine taraflarca tashihi karar talebinde bulunulması üzerine; Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin … tarihli kararıyla karar düzeltme isteminin kabulüne karar verildiğini,

11. Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin … tarihli kararı sonrasında yargılamaya devam edildiğini ve … 4. İcra Hukuk Mahkemesi’nin … tarihli kararıyla; işlemiş faize ilişkin itirazın kaldırılmasına; takibin devamına ve … TL üzerinden hesap edilecek % 40 tazminatın (yüklenici firmaya) verilmesine karar verildiğini,

12. Yargıtay’ın kesinleşmiş ödeme kararı üzerine; direk kararı uygulaması gereken Mali Hizmetler Daire Başkanlığının … tarih ve … sayılı yazısı ile konuyu Encümene taşıdığını, yazıda; “Yargıtay kararı ile ödemeye karar verildiği, ancak Sayıştay’ın 2009 yılı hesaplarının denetimi sonucunda 45 nolu sorguda kamu zararı tespit edildiği, buna mukabil Büyükşehir Belediyesince sorgu maddesinde belirtilen rakamların bir kısmının gelir kaydedildiği, bir kısmının da damga vergisi olarak kesilerek vergi dairesine yatırıldığı, gelir kaydedilen ve damga vergisi olarak kesilen rakamların 320 hesaplarına yatırılması için Encümenden karar alınması talep edildiği”nden bahsedildiğini, dolayısıyla; kesinleşen mahkeme kararı ile yükleniciye ödenen bedellerin içerisinde; sözleşme gereği kesilmesi gereken damga vergisi ve karar pulu bedelinin de yer aldığını,

13. Encümenin de … tarih … sayılı kararı ile; … İşiyle ilgili olarak Sayıştay Başkanlığının 2009 yılı hesaplarının denetimi sonucunda gelir kaydedilen ve damga vergisi olarak kesilen rakamların Yargıtay kararı doğrultusunda 320 (emanet hesabı) hesaplarına aktarılmasını uygun bulduğunu, Mali Hizmetler Daire Başkanlığının Encümene yazısında herhangi bir ödeme talebi bulunmadığını, encümen kararında herhangi bir ödeme yapılmasına ilişkin beyan yer almadığını, encümen kararı incelendiği takdirde; Encümenin tamamen hukuka uygun olarak Yargıtay kararının uygulanmasına ilişkin karar aldığının, herhangi ödeme kararı almadığının, sadece hesaplar arası aktarma kararını aldığının, bu kararı da Yargıtay Kararına uygun davranmak adına aldığının görüleceğini,

14. Karardan sonra … tarihinde, Büyükşehir Belediyesince … 2. Asliye Hukuk Mahkemesine başvurularak; Sayıştay’da sorgu konusu yapılan sözleşme damga vergisi … TL, ihale karar pulu … TL, sözleşme devrindeki damga vergisi … TL’nin faizi ile yükleniciden alınarak Büyükşehir Belediyesine ödenmesine karar verilmesini talep edildiğini,

15. … 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde … esas sayılı dosyadan devam etmekte olan yargılamada … tarihinde bilirkişi raporu alındığını ve raporda Büyükşehir Belediyesinin talep ettiği bedellerin yükleniciden tahsiline karar verilmesinin uygun olacağının belirtildiğini, raporu Büyükşehir Belediyesinin Hukuk Müşavirliğinin kabul ettiğini, sadece faizin ticari reeskont faizi üzerinden hesap edilmesi gerekirken yasal faizden hesap edilmesi hususuna itiraz edildiğini, ardından ikinci bilirkişi raporu tanzim edildiğini, Büyükşehir Belediyesinin talebinin kabul edildiğini, her iki bilirkişi raporunun da Büyükşehir Belediyesi lehine olduğunu, davanın sonuçlanmak üzere olduğunu, kısaca mahkeme kararı ile ödeme yapılmış olup; yasal olarak yüklenici tarafından ödenmesi gerekir iken; Büyükşehir Belediyesi tarafından ödemesi yapılan karar pulu bedeli, noter harcı ve damga vergisi harcının tahsili için yargılamanın halen devam etmekte olduğunu,

Yukarıda 15 madde halinde açıklanan sürecin sonucunda işbu temyize konu hukuka aykırı kamu zararı nedeni ile sorumluluk tevdi eden kararın taraflarına tebliğ edildiğini, kararın tebliği üzerine aşağıda açıkladıkları sebepler ile işbu temyiz dilekçesini hazırlayarak Kurulumuza başvuruda bulunma zaruretinin hâsıl olduğunu,

B-) SAVUNMA VE AÇIKLAMALAR

1. Taraflarınca Duruşma Talep Edildiğine İlişkin Savunma ve Açıklamalar:

İşbu temyize konu ilamda taraflarınca duruşma talep edilmediğinin bildirildiğini, bu konuda taraflarınca sorguya verilen savunmalarında duruşma talep edildiğini, ilamın gecikme faizi … TL için duruşma yapıldığını, sözleşme damga vergisi … TL, ihale karar pulu … TL, sözleşme devrindeki damga vergisi … TL için ise hüküm dışı kararı nedeni ile duruşma yapılmadığını, sorguya verilen cevaplarında duruşma talep etmiş olmalarına rağmen; işbu temyize konu ilamda duruşma talep etmediklerinin yazıldığını, bu şekilde savunma haklarının ihlal edildiğini, usul hatası yapıldığını, sırf bu nedenle dahi ilamın temyizen bozulması gerektiğini,

2. İlama Konu Ödemelerin Mahkeme Kararı İle Yapıldığına İlişkin Savunma Ve Açıklamalar:

İlamda bahsi geçen bedellerin sözleşmenin noterde yapılması nedeni ile karar pulu harcı, noterlik harcı ve damga vergisi olarak ödenen bedeller olduğunu, bu bedellerin sözleşmenin imzası anında Noter veznesine yatırıldığını, notere yatırılan bedelin makbuzunun Büyükşehir Belediyesi tarafından Maliyeye beyan edildiğini, kısaca Büyükşehir Belediyesinin herhangi bir tahsilat yapmadığını, sadece Noterin tahsil ettiği harçların makbuzunu Maliyeye ileterek beyanda bulunduğunu, daha sonra yukarıda açıklanan şekilde gelişen yargı sürecinin yaşandığını ve yüklenicinin Büyükşehir Belediyesinden ifası imkânsız hale gelen işe ilişkin olarak yaptığı masrafları zararları ve ödediği nakit bedelleri talep ettiğini, mahkeme kararı ile bunları tahsile hak kazandığını, yargı süreci sonunda yüklenicinin, sözleşmenin imzası sırasında Notere ödediği damga vergisi, noter harcı vb. bedelleri Büyükşehir Belediyesinden tahsil ettiğini, temyize konu işbu ilamda Sayıştay 6. Dairesinin yüklenicinin bu bedelleri tahsil etmesini; Büyükşehir Belediyesinin bu bedelleri ikinci kez ödediği şeklinde anladığını, ikinci kez ödeme bulunmadığını, yüklenicinin bu bedelleri Noter veznesine Maliyeye iletilmek üzere ödediğini, işin ifası imkânsız hale gelince de; bu bedelleri mahkeme kararı ile Büyükşehir Belediyesinden tahsil ettiğini, Büyükşehir Belediyesinin de … 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde … Esas sayılı dosyadan bu bedellerin tekrar kendisine ödenmesi için alacak davası açtığını, işbu temyize konu ilamın bu kalemlerinin hüküm dışı bırakılmasının asıl nedeninin bu dava olduğunu, fakat her ne sebeple olduğunu anlamadıkları bir şekilde temyize konu ilamın düzenlendiğini ve dava neticesinin beklenilmek istenmediğini, üstelik davanın Büyükşehir Belediyesi lehine sonuçlanması an meselesi iken bu acelenin sebebinin taraflarınca anlaşılamadığını,

3. Encümenin Yargıtay Kararı Doğrultusunda Aktarma Kararını Aldığına İlişkin Savunma ve Açıklamalar:

Mali Hizmetler Daire Başkanlığının Encümene yazısında herhangi bir ödeme talebi bulunmadığını, encümen kararında herhangi bir ödeme yapılmasına ilişkin beyan yer almadığını, encümen kararı incelendiği takdirde; encümenin tamamen hukuka uygun olarak Yargıtay kararının uygulanmasına ilişkin karar aldığının, herhangi bir ödeme kararı almadığının, sadece hesaplar arası aktarma kararını aldığının, bu kararı da Yargıtay Kararına uygun davranmak adına aldığının görüleceğini,

4. İlama Konu İş ve İşlemlerde Müvekkilinin İmzası ve Dahlinin Bulunmadığına İlişkin Savunma ve Açıklamalar:

İş bu temyize konu ilam ile müvekkilinin 6085 sayılı Sayıştay Kanununun “İlamların infazı” başlıklı 53/1 inci maddesinde; “Sayıştay İlamları kesinleştikten sonra doksan gün içerisinde yerine getirilir. İlam hükümlerinin yerine getirilmesinden, İlamların gönderildiği kamu idaresinin üst yöneticileri sorumludur.” hükmü gereği; Sayıştay'a tahsilat olarak bildirilen ancak aslında gereği yapılmayan sözleşme damga vergisi … TL, ihale karar pulu … TL, sözleşme devrindeki damga vergisi … TL’nin toplamı … TL kamu zararına sebep olmaktan sorumlu tutulduğunu, müvekkilinin; ilamın konusunu yerine getirdiğini, yerine getirilmesinden sonra neticesini Sayıştay’a bildirdiğini ve Sayıştay tarafından sorgunun kaldırıldığını, bu aşamadan sonra müvekkilinin bilgisi dâhilinde olmayan; olması da mümkün olmayan süreçler geliştiğini, encümende işlemler tesis edildiğini, dolayısıyla; müvekkilinin bilgisi ve yetkisi dışındaki işlemlerden sorumlu tutulmasının hukuki ve adil olmadığını, müvekkilinin üst yönetici sıfatı ile sorumlu tutulmak istenildiğini, müvekkilinin imzalamadığı, haberi olmadığı; idari yetkiler dâhilinde başka birimler tarafından yapılmış işlemlerden üst yönetici sıfatına haiz iddiası ile sorumlu tutulmasının hukuki olmadığını, üst yönetici sıfatının sorumluluk alanının bu kadar geniş anlaşılmasının evrensel hukuk kurallarına ve Anayasanın temel ilkelerine aykırı olduğunu, müvekkilinin üst yönetici olarak bildiği, haberi olan konulardan sorumlu olduğunu, bunun dışındaki konulardan konuyla ilgili işlemi tesis edenlerin sorumlu olduğunu, müvekkilinin sorumluluğunda yetki ve sorumluluk ilkesinin göz ardı edildiğini,

5. İlama Konu Bedellerin Kamu Zararı Olmayacağına İlişkin Savunma ve Açıklamalar:

İşbu temyize konu ilamdaki bedellerin tamamının Maliye hazinesine yatırılan bedeller olduğunu, bu bedellerin sözleşme sırasında yüklenici tarafından ödendiğini, işin ifasının mümkün olmaması üzerine de yüklenicinin mahkeme kararı ile bu bedelleri Büyükşehir Belediyesinden tahsil ettiğini, dolayısıyla; yükleniciye herhangi ödeme bulunmadığını, ödemenin Maliye hazinesine yapıldığını, yukarıda detayları verilen yasal süreçler sonuçlandığında Büyükşehir Belediyesinin bu bedelleri Maliye hazinesinden geri isteyebileceğini, Maliye hazinesi elinde bulunan bir bedelin kamu zararı olmasının da mümkün olmadığını, devletin bir kurumundan diğerine aktarılan bir bedelin kamuyu zarara uğratmasının hukuken ve fiilen kabul edilemeyeceğini, kaldı ki; müvekkilinin bu süreçlerden haberdar olması ve müdahil olmasının da mümkün olmadığını ifade ederek hükmün ortadan kaldırılmasını, yargılamanın duruşmalı yapılmasını arz etmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak; Diğer Sorumlu (Hukuk Müşaviri) sıfatıyla temyiz talebinde bulunan ve buna ilişkin 41355 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen …, bu defa kendisini ilgilendiren temyiz dilekçesinde özetle;

İLAMIN GEREKÇESİ HAKKINDA ÖZET

… Büyükşehir Belediyesinin bir yüklenici ile ihale sonucunda 2008 yılında istisna sözleşmesi imzaladığını, yüklenicinin sözleşme sırasında şartname gereği Büyükşehir Belediyesine … TL bedeli işe başlamadan önce yatırdığını, Büyükşehir Belediyesinin 2009 yılına ilişkin Sayıştay tarafından 2010 yılında denetim geçirdiğini, Sayıştay 8. Dairesinin işbu ilama konu sözleşmeyi incelediğini, denetimi sonucunda sözleşme bedelinin geç ödendiğini, sözleşme damga vergisini, ihale karar pulunu, sözleşme devrindeki damga vergisinin eksik alındığını ve bunların tahsil edilmesi gerektiğini sorguya konu ettiğini, 2010 yılında Sayıştay 8. Dairesinin sorgusuna konu olan bu işe ait sözleşmenin, mahkeme kararı nedeni ile hükümsüz kaldığını, yüklenicinin de ödediği bedeller için ihtarname çekerek icra takibine geçtiğini, mahkemede yargılaması sonucunda; yüklenicinin bu bedelleri Büyükşehir Belediyesinden tahsil etme hakkına sahip olduğunu ve icra takibine devam ettiğini, Büyükşehir Belediyesinin; bu bedeli elinde bu kadar nakit olmaması nedeni ile ödeyemediği için; icra dairesi peyderpey Büyükşehir Belediyesi alacaklarını haczetmek yolu ile bu parayı tahsil eder iken; 8. Dairenin sorgusu nedeni ile sözleşme damga vergisini, ihale karar pulunu, sözleşme devrindeki damga vergisini yüklenicinin alacağından mahsup işlemini gerçekleştirdiğini, yüklenicinin alacağının mahkeme ilamına dayanmasından ötürü; Sayıştay sorgusu nedeni ile yüklenici alacağından mahsup edilen bu bedelin icra dairesi tarafından dikkate alınmadığını, yüklenicinin tüm alacağı icra dairesince tahsil edileceğinden; Büyükşehir Belediyesinin Mali Hizmetler Daire Başkanlığının mahsup edilen bedelleri tekrar ödenebilir hale getirmek için Encümenden iş bu sorguya konu edilen encümen kararını çıkarttığını ve ödemeye devam ettiğini, bu sırada Mali Hizmetler Daire Başkanlığının; iki işlem daha tesis ettiğini ve öncelikle; yükleniciden tahsil ederek Maliye hazinesine ödediği sözleşme damga vergisini, ihale karar pulunu, sözleşme devrindeki damga vergisini, sözleşmenin hükümsüz kalması nedeni ile Maliye hazinesinden yazı ile geri talep ettiğini ve Hukuk Müşavirliğine de talimat vererek; yükleniciden bu bedelin geri alınması için dava açılmasını istediğini, bu durumda; Büyükşehir Belediyesinin yükleniciden tahsil ederek Maliye hazinesine ödediği sözleşme damga vergisini, ihale karar pulunu, sözleşme devrindeki damga vergisini Maliye hazinesinden geri almadan icra dairesi eli ile yükleniciye geri ödemiş olduğunu, sorguya konu olayların dosya içerisinde bulunan ekler ve diğer sorumlular tarafından Başkanlığımıza sunulan savunmalarda detayları ile açıklandığını, buna rağmen yukarıda Büyükşehir Belediye Başkanı … adına Vekil Avukat olarak temyiz talebinde bulunduğu 41293 sayılı dosyada detayları belirtilen sorgu konusunun oluşturulduğunu, bu sebeple; savunmasında ayrıca bu detaylara yer vermediğini, detaylar içerisinde kaybolmaması maksadı ile sadece 2 başlığa dikkat çekmek istediğini;

I. İlam konusu bedellerin alacak davasına konu edildiğini; dava sonucunun beklenmesi gerektiğini,

II. İlam konusu bedellerin, Büyükşehir Belediyesi tarafından Maliye hazinesine yatırılmış olup, devlete ödendiğinden; geri alınabileceğini, Maliye Hazinesine ödenen ve ilama konu edilen bedellerin nitelik ve nicelik olarak kamu zararı olamayacağını, ancak mevcut Büyükşehir Belediyesi yönetiminin ısrarla bu parayı Maliye hazinesinden talep etmemekte; buna rağmen herhangi sorgu geçirmemekte olduğunu,

SAVUNMA VE AÇIKLAMALAR

Genel Olarak;

… Büyükşehir Belediyesinde 2009-2014 yılları arasında hukuk müşavirliği görevinde bulunduğunu, Avukatlık Kanunu ve iç yönetmeliklerde belirtildiği üzere; kendi kendine karar alıp uygulama, icraatta bulunma yetki ve görevinin bulunmadığını, sadece ilgili daireler ve başkanlık makamından gelen hukuki iş ve işlemlere ilişkin talimatların gereğini yapmakla görevli ve yetkili olduğunu,

1. İşbu Temyize Konu Belgenin İlam Niteliğinde Olmadığına Dair Savunma ve Açıklamalar:

Şöyle ki; ilam ve/veya hükmün mahkeme kanaatinin gerekçeli olarak kamuya açıklanması amacıyla yazıldığını, Sayıştay dairelerinin mer’i mevzuatta mahkeme kabul edildiğini, hükümlerinin de mahkeme ilamı kabul edildiğini, bu sebeple; ilamlarında asgari hukuki ve şekli şartları tesis etmelerinin hukuki bir mecburiyet olduğunu, hem Anayasada, hem Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda, hem de Sayıştay Kanununda bu durumun mecburi kılındığını, ilamın/hükmün gerekçeli olmasının evrensel hukukun ve anayasanın temel ilkelerinde yer aldığını, oysa ki temyize konu işbu ilamda; hakkında verilen hükümde kendisinin sorumluluğunun gerekçesinin bulunmadığını, bir ilamın/hükmün asli unsuru olan gerekçenin işbu temyize konu ilamda yer almadığını, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun hüküm ve kararların gerekçeli olarak tutanağa bağlanacağına dair maddelerinin temyiz dilekçesine aynen alındığını, ilamda; kendisinin ne için sorumlu olduğu, hangi iş, işlemi yaptığı veya yapmadığı, kamu zararına hangi fiiliyle sebebiyet verdiği hususlarının yer almadığını, yer almasının da mümkün olmadığını, öncelikle; kendisinin ilamda zarara gerekçe gösterilen encümen kararını imzalayanlardan ve encümen üyelerinden birisi olmadığını, Encümende bu konu ile ilgili görüşünün bulunmadığını, en ufak bir şekilde bu konu ile ilgili alakalı herhangi işleminin söz konusu olmadığını, ödemeyi, aktarmayı vb. işlemleri yapmadığını, işbu temyize konu ilamla ilgili olarak Sayıştay 6. Dairesinin elindeki dosyada kendisi ile ilgili herhangi evrak, belge delil, emare de bulunmadığını, kendisini bu olayla ilişkilendirilebileceği bir faaliyetinin de söz konusu olmadığını, bu sebepler ile; hem kanunun aradığı gerekçe şartından yoksun hem de adaletten, hakkaniyetten, illiyet bağı-sorumluluk-zarar ilişkisinden yoksun bu ilamın ilamlarda aranılan asgari şartları taşımadığını, evrakın şekli unsurları bakımından eksik olması ve esasa, usule uygun tanzim edilmemiş olması nedeniyle ilamın kabul edilmesinin mümkün olmadığını, yukarıda arz ve izah etmeye çalıştığı gibi; ilamda kendisine herhangi suçlama bulunmadığını, sadece hakkında zarara sebebiyetten tazmin hükmü bulunduğunu, suçlama bulunmadığını, fakat mahkumiyetin söz konusu olduğunu, suç olmadan, eylem olmadan, zarara sebebiyet vermeden tazminata mahkumiyet olamayacağını, kendisine atfedilen mahkumiyetin nedeni, sebebi, gerekçesinin bulunmadığını, kendi adının ilama neden hangi gerekçe ile girdiğinin belli olmadığını, bu sebeple; bu ilamın hukuken geçerli olmadığını,

2. Yargılama Usullerine Riayet Edilmediğine Dair Savunma ve Açıklamalar:

Yargılamada ilgili ve sorumluların kendi eylem ve fiilleri nedeni ile zarar sebebiyet verdiklerinde sorumlu tutulacaklarını, işbu temyize konu ilamda ise kendisinin herhangi bir eylem ve fiili nedeni ile sorumlu tutulmuş olmadığını, kendi görevinin hukuk müşavirliği olduğunu, encümen üyesi olmadığını, ilama gerekçe gösterilen encümen kararını imzalamadığını, bu karara ilişkin görüş vermediğini, herhangi icracı görevinin bulunmadığını, tüm bunlara rağmen işbu temyize konu ilamı düzenleyen 6. Dairenin, hukuka ve adil yargılama ilkelerine aykırı olarak; kendisi hakkında herhangi belge olmamasına, zarara sebebiyet verecek bir fiilinin/eylemimin bulunmamasına, ilam konusu olay ile ilgili herhangi bilgisinin olmamasına rağmen; yargılamasını yaparken tüm bu hususları göz ardı ettiğini, dikkate almadığını, yargılama yapılır, sorumlular belirlenir iken; yapılması gerekenlerin maalesef ki yapılmadığını, ilamda sorumlu için aranılan asgari şartların göz ardı edildiğini, ilgili yetkilinin, eylem ve kamu zararı ile illiyet bağının dikkate alınmadığını, tüm bu hususlar dikkate alınmadan kendi isminin bu ilama adeta montajlandığını, tüm bu hususları bu kadar üstüne basa basa bu temyiz savunmasına yazdığını; çünkü bu yargılamayı iç hukuk yolları tükendikten sonra beraat etse dahi uluslararası mahkemelere kadar taşımaya kararlı olduğunu, Sayıştay 6. Dairesinin; etkili savunma yapması nedeni ile sürekli kendi adını bir takım ilamlara eklemeye çalışması ve bu tür birçok hukuksuzluğa meydan vermesini artık engellemeye kararlı olduğunu, temyiz duruşmasında Heyetimize tek tek hangi hukuksuzluklara ve fahiş hukuki hatalara maruz kaldığını açıklayacağını,

3. Savunmalarının İlamda Olduğu Gibi Yer Almadığına; Savunmasının Yarım Kaldığına Dair Savunma ve Açıklamalar:

İşbu temyize konu ilama bakılacak olur ise; kendisinin sözlü savunmasında aynen; “Sorumlulardan … (Hukuk Müşaviri /Adres; … Büyükşehir Belediyesi), duruşmada ayrıca sözlü olarak özetle; hukuki süreç sonunda Mali Hizmetler Daire Başkanlığının damga vergisi ile ilgili tutarı ödemesi gerektiği, alacak davasının ise derdest olduğu, icrai bir yetkisinin olmadığı halde bu konudan özellikle de kamu zararından, sorumlu tutulmasının gerekçesini anlayamadığını ifade etmiştir.” demiş olduğunun belirtildiğini, savunmasının anlam bütünlüğü bozularak ilama eklendiğini, ilamda yazdığı şekilde anlamlandırılacak açıklamasının olmadığını, ifadesinin-savunmasının bir bölümünün parçalar halinde alındığını, savunmasının anlam bütünlüğünün bozulduğunu ve savunmasının en çok vurguladığı, üstüne basa basa söylediği kısmının ilama eklenmediğini, ayrıca duruşmada olanların da bu ilamda yer almadığı için; tarafınca işbu temyiz dilekçesine eklendiğini, savunmasında; önce eski savunmalarını tekrara ettiğini belirttiğini, encümen üyesi olmadığını, 6. Dairenin elinde kendisini bu sorguya neden muhatap olduğumu gösterir bir belge veya suçlama olmadığını söylediğini, kendisinin icrai bir makamda olmadığını, para alma, ödeme, aktarma, vb. işleri bilmediğini, yapmadığını ayrıca yetki ve sorumluluğunun da olmadığını, görüş de vermediğini, toplantıya da katılmadığını, hatta sorgu gelene kadar bu olaydan haberinin dahi olmadığını söylediğini, “Encümen üyeleri mahkeme kararını uyguladıklarını söylüyorlar, siz de mahkeme kararını uyguladınız zarara sebep oldunuz iddiasında bulunuyorsunuz, peki ben ne için buradayım, ben ne yaptım, bana söyler misiniz? Tekrar soruyorum ben ne yapmışım?” dediğini, bunun üzerine üyelerden birisinin savunmasını keserek; “Bir dakika” dediğini, diğerinin kendisine hitaben; “Hukuk Müşaviri encümene katılmıyor mu?” sorusunu sorduğunu, “Hayır” dediğini, sonrasında söz konusu üyenin; “Görüşünüz var mı?” dediğini, “Görüşüm yok, yazım yok, imzam yok” dediğini, kendi aralarında konuştuklarını, “Peki siz dışarı çıkın” dediklerini, kendisi avukat olduğu ve tüm evraklar kendisinde olduğu için diğer sorumluların belge vereceğini söylediklerini ve heyetin de müsaade ettiğini, içeride kaldığını, dışarı çıkmadığını ama savunmasının yarım kaldığını, kendisinin duruşmada savunmasında bu kadar üstüne basa basa savunma yaptığını, gerekçe sorduğunu; bunların hiçbirisinin ilama eklenmediğini, ayrıca gerekçenin yine konulmadığını, eğer savunmasına devam edebilseydi; gerekçesiz karar olmayacağını, bunun hukuka ve adil yargılamaya aykırı olduğunu, hatta suç isnat ederken gerekçesiz isnadın mümkün olamayacağını detayları ile açıklayacağını, kendi savunmasını kestiklerinde Sayın 6. Daire üyelerinin bir yanlışı gördükleri gerekçesiyle savunmasına gerek kalmadığı zannıyla savunmasını kestiklerini düşündüğünü,

4. İlamı Açıklayan Dairenin Kanuna Aykırı Davrandığına Dair Savunma ve Açıklamalar:

İlamı açıklayan Dairenin kanunların kendisine yüklediği özenli inceleme ve araştırma, adil ve tarafsız yargılama ilkelerine riayet görevini yerine getirmediğini, şöyle ki; Sayıştay Daire üyelerinin kanunlar ile görevlendirildiklerini, kanunların üyelere hem görev hem de sorumluluk atfettiğini, kanunların bir hâkime yükleyebileceği en önemli sorumluluğun tarafsız ve adil yargılama olduğunu, maalesef ki; kendisinin tarafsız ve adil yargılanmadığını, delilsiz, gerekçesiz, sebepsiz olarak yargılandığını ve tazminata mahkûm edildiğini, bu durumu yukarıda detayları ile açıkladığını, maalesef 6. Dairenin bir kısım üyelerinin; etkin savunması nedeni ile kendisinin ceza almasını istediklerini düşündüğünü, bu düşüncelerinin temelsiz olmadığını, bu düşüncelerinin somut sebeplerini, belgeleri ile birlikte heyetimizce yapılacak duruşmada tek tek açıklayacağını, artık 6. Dairenin kendisini tarafsız ve adil yargılayacağına inancının kalmadığını, bir başka dairede yargılanmayı ve dosyasının o daire tarafından incelenmesini talep ettiğini,

5. İlama Konu İş ve İşlemlerde Dahlinin Bulunmadığına Dair Savunma ve Açıklamalar:

İşbu temyize konu ilamda zarara sebep olduğu iddia edilen encümen kararı ile en ufak bir ilgi alakasının bulunmadığını, encümene katılmadığını, karara ilişkin görüş vermediğini, konu ile ilgili herhangi idari, hukuki, fiili iş ve işlem yapmadığını, hukuk müşaviri olarak da bu hususta yetkisinin bulunmadığını, görevinin icrai nitelikte olmadığını, bu konunun kendi sorumluluk alanı ile ilgili olmadığını, sorgu gelene kadar bu olaydan haberinin dahi olmadığını; olmasının da mümkün olmadığını,

SONUÇ-İSTEM

Yukarıda arz edilen sebeplerden dolayı, tazmin hükmünün temyizen bozularak, hükmün ortadan kaldırılmasını, yargılamanın duruşmalı yapılmasını, karar temyizen bozulacak ise; yargılamanın bir başka daireye havale edilmesini arz ve talep etmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak; Harcama Yetkilisi (Mali Hizmetler Daire Başkanı) sıfatıyla temyiz talebinde bulunan ve buna ilişkin 41610 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen …, temyiz dilekçesinde (ve bu dilekçeye karşılık verilen aşağıdaki Başsavcılık Mütalaasına yanıt olarak gönderdiği ikinci temyiz dilekçesinde) özetle;

2008 yılında yapılan ve hukuksuzluğu mahkeme kararı ile tescillenen bir ihalenin yıllardır süre gelen Sayıştay sorgularının başlangıcı olan 2009 yılı hesaplarının incelenmesinde; 2010 yılı sorgusunun (ilk sorgu) 45. maddesinde yer alan … tarihinde … 6. Noterliğinde … yevmiye no ile bağıtlanan … ile ilgili olarak sözü edilen yargılamanın içinde yer almış bulunmakta olduğunu, bu nedenle; özet olarak aşağıda sıralı konularla ilgili yeniden açıklama zorunluluğu doğduğunu, şöyle ki;

1. GECİKME FAİZİNİN ESKİ ESKİ YÖNETİME AİT OLDUĞUNA DAİR AÇIKLAMALAR:

İhale sözleşmesi … tarihinde … 6. Noterliği … Yevmiye No ile tescillenerek hukuki sorumlulukların her iki taraf için resmen başladığını, ihalenin sözleşme şartları gereği … tarihinde yapılması gerekirken bu ödemenin zamanında yapılmaması sonucu … TL gecikme faizi uygulanarak kamu zararı oluşumuna sebebiyet verilme sebebinin izahının istendiğini, yukarıdaki açıklamalara bakılınca; gecikme faizine sebebiyet verenlerin 29/03/2009 tarihinde yeni yönetim olmadığını, çünkü paranın tahsilinin eski yönetim tarafından yapılmaması nedeniyle oluşan gecikme faizinin doğmasına sebep olan eski yönetimin; 29/03/2009 tarihine kadar bir yıldan fazla süre geçmiş olmasına rağmen bu konuda hiçbir işlem yapmadığının ortada olduğunu, bu nedenle; asıl sorumluluğun tartışmasız biçimde 2008 yılında görevde olan eski yönetimde olduğunu, 2008 yılı hesaplarının 2009 yılında denetlemesini yapma görevindeki Sayıştay denetçilerinin konuyu gündemlerine almayıp 2008 yılında oluşan bir olayın 2009 yılı hesaplarının incelendiği 2010 yılında yapılan denetimde sorguya alınmasının amacının; sorumluluğun asıl sahipleri olan eski yönetimden alıp; yeni yönetim görevlilerine yıkma çabasından başka bir şey olmadığını,

2. KAMU ZARARI İDDİALI PARANIN HALEN HAZİNENİN KASASINDA OLDUĞUNA DAİR AÇIKLAMALAR:

1. Malum olduğu üzere; noterce onaylanan ihale sözleşmesi için Noter tarafından tahsil edilen sözleşme damga vergisi, ihale karar pulu ve sözleşme devrindeki damga vergisinin, süresi içerisinde Maliye Bakanlığı Gelir İdaresine Noter tarafından ödendiğini ve kamu zararı olarak tespit olunan tutarların tamamının Maliye hazinesinin kasasına girdiğini,

2. Sözleşmenin ifasının mahkeme kararları gereğince mümkün olmadığı tescillenmiş ve Gelir İdaresine Noter tarafından yatırılan tutarın (sorgu konusu tutarın) tamamı hakkında Büyükşehir Belediyesi aleyhine yapılan icrai takibat nedeniyle; ilgili firmaya geri ödenmek üzere Büyükşehir Belediyesi hesaplarına iadesinin istendiğini,

3. … tarih ve … sayılı Gelir İdaresi Başkanlığı hitaplı Belediye işleminde “. . . daha fazla kamu zararına sebep olunmaması için . . . nolu Belediyemiz hesabına aktarılması veya önümüzdeki aylarda doğacak borçlarımıza mahsup edilmesi gerekmektedir. ” denildiğini,

4. Ancak Gelir İdaresi tarafından çeşitli bahaneler ileri sürülerek; bu meblağın Büyükşehir Belediyesi hesaplarına iade edilmediğini ya da mahsuplaşma yoluna gidilmediğini, böylece; Hazine adına sebepsiz zenginleşme oluştuğunu,

5. Bu meblağın Hazine tarafından Büyükşehir Belediyesine iade edilmemesi veya mahsuplaşma yapamamasından dolayı; Büyükşehir Belediyesi görevlileri hakkında kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasının alenen hukuka aykırı olduğunu, 01/04/2014 tarihinden sonra göreve gelen yeni yönetimin ise kamudaki “hizmette devamlılık esastır” ilkesine aykırı olarak bu paranın Büyükşehir Belediyesine iade edilmesi için herhangi bir işlem tesis etmediği halde; her nedense (yeni yönetimdeki) bu yöneticilere herhangi sorumluluğun da yükletilmediğini,

3. KAMU ZARARI İDDİALI İŞLEMLERDE TARAFININ İMZASI OLMADIĞINA DAİR AÇIKLAMALAR:

Olayın şahsıyla ilgili bölümüne gelince;

1. 2010 yılı denetiminin 45. maddesinde yer alan sorguya istinaden kamu zararı olarak adlandırılan meblağın; Büyükşehir Belediyesi aleyhine … 7. İcra Müdürlüğünün … nolu icra takip dosyası ile irtibatlandırılmak üzere ilgili firmanın icra alacaklarından düşülerek 11/10/2010 tarih ve 19740/1 muhasebe işlem fişiyle paranın emanet hesaplara alındığını, bu meblağın ödenmemesi için ilgili icra müdürlüğüne de bilgi verildiğini,

2. Sayıştay 8. Daire Başkanlığına gönderilen bu belgeler doğrultusunda şahsının da içinde yer aldığı sorgunun ilama dercedilmeden kaldırıldığını, paranın tahsil edildiğine dair belgelerde harcama yetkilisi olarak isminin ve imzasının bulunduğunu,

3. Tarafının imzası ile gelir kaydedilmek üzere ilgili firmanın alacağından düşülüp tahsil edilerek emanete alınıp Büyükşehir Belediyesi hesaplarına intikal ettirilen bu meblağın; görevinden ayrıldıktan sonra … tarih ve … sayılı büyükşehir belediye encümen kararı ile firmaya geri ödenmesinin karar altına alındığını, bu kararda tarafının encümen üyesi olmadığından dolayı imzasının da bulunmadığını,

4. Bu karar sonrası sözü edilen meblağın; 08/03/2011 tarih ve 3737/1-3674/1 sayılı ödeme emri belgeleri, 13/04/2011 tarih ve 6559/1-27/09/2011 tarih ve 19837/2 muhasebe işlem fişleri ile alınan encümen kararı doğrultusunda firmaya ödendiğini; görevinden ayrıldığı için bu belgelerde de imzasının bulunmadığını,

Yukarıda sayılan düzenlenmiş belgelerle yapılan ödeme sonrası 2013 yılında Sayıştay denetçileri tarafından yeni bir sorgu maddesi oluşturulmuş olup, eksik inceleme neticesi şahsının encümen üyesi ve harcama yetkilisi olarak yanlış tespitiyle yeniden bu sorgunun içine dâhil edildiğini, 2015 yılında 6. Daire nezdinde gerek ek savunma vererek, gerekse bizzat katılıp sözlü savunmada bulunarak; işlemlerin gerçekleştirildiği tarihlerde Büyükşehir Belediyesinde vekâleten yürüttüğü görevlendirmenin; 01/03/2011 - 14/03/2011 tarihleri arasında izinli olması ve 14/03/2011 tarihli başkanlık oluru ile sonlandırılarak asli görevi olan … genel müdür yardımcılığına geri dönmesi sonucunda; denetçi tarafından eksik inceleme yapıldığının tarafınca savunulduğunu ve 6. Dairenin 12/10/2015 tarih 246 sayılı İlamıyla yeniden aklanarak sorumlu olmadığının tescillendiğini, rücuda sayılan isimler arasında zaten tarafının isminin de yer almadığını, hal böyle iken; aynı Sayıştay denetçisine diğer sorumlular için iade edilen dosyanın incelenmesi sonrasında; nedendir bilinmez kendisi harcama yetkilisiymiş gibi yeniden ilam kapsamına alındığını hayretle gördüğünü, bilindiği üzere harcama yetkililiğinin; tartışmasız olarak, düzenlenen belgelerin altında isim ve imzası varsa geçerli olduğunu, aksi halde; isim ve imza olmayan belgeler nedeniyle yeniden sorumluk altına dâhil edilmesinin hukuka alenen aykırı olduğunu

SONUÇ VE İSTEME DAİR AÇIKLAMALAR:

Gerek yukarıda açıkladığı, gerekse Kurulumuzca doğrudan göz önünde bulundurulacak nedenlerle;

a. Bu meblağ Maliye hazinesinin kasasında olduğundan; mükerrer ödeme olmadığından; yargı kararları doğrulusunda encümence firmaya iade edildiğinden;

b. 29/03/2009 öncesi olay tarihindeki Büyükşehir Belediyesi yöneticilerinin bir yıldan fazla geçen süre içinde firma hakkında herhangi bir işlem yapmayarak kamu zararının sorumlularının 29/03/2009 tarihi öncesi bu Büyükşehir Belediyesinin yöneticileri olmalarından;

c. Sözü edilen meblağın dilekçe ekindeki belgede de görüleceği üzere harcama yetkilisi olarak tarafınca tahsil edilmiş olması hasebiyle; 8. Daire tarafından ilama dercolunmadan sorgu kaldırılmış olduğundan;

d. İşlemlerin gerçekleştirildiği tarihlerde Büyükşehir Belediyesinde vekaleten yürüttüğü görevlendirmenin 01/03/2011-14/03/2011 tarihleri arasında izinli olması ve … tarihli başkanlık oluru ile sonlandırılarak asli görevi olan …genel müdür yardımcılığına geri dönmesi sonucunda Büyükşehir Belediyesinin resmî evraklarında hiç imzasının olmamasından;

e. 03/03/2011 tarih ve 125 sayılı büyükşehir belediye encümen kararının ve bu karara dayalı düzenlenen ödeme emri ve muhasebe işlem fişlerinin altında isminin ve imzasın bulunmamasından;

Kamu zararı vukuu bulmadığı kanaatiyle tazmin hükmünün kaldırılması kararı verilmesini arz etmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak; Diğer Sorumlu (Encümen Üyesi) sıfatıyla temyiz talebinde bulunan ve buna ilişkin 41330 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen … ile Diğer Sorumlu (Encümen Başkanı) sıfatıyla temyiz talebinde bulunan ve buna ilişkin 41356 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen …, temyiz dilekçelerinde farklı olarak özetle; sorguya verilen cevabında duruşma talep etmesine rağmen; işbu temyize konu ilamda duruşma talep etmediğinin yazıldığını, bu şekilde savunma hakkının ihlal edilip usul hatası yapıldığını iddia ettikten sonra; encümen üyesi olarak kendisine verilen bilginin; Yargıtay kararının gereğinin yapılacağı için Büyükşehir Belediyesinin muhasebesinde işlem tesis edileceği yönünde olduğunu, kendisine ödeme ile ilgili bir talep ve bilgi gelmediğini, tarafından da ödemeye ilişkin bir karar alınmadığını, kendi imzaladığı kararın dilekçe ekinde bulunduğunu, kararın açıkça hesaplar arası aktarmaya ilişkin olduğunu, ödemeye ilişkin bir kararlarının mevcut olmadığını, hal böyle iken; ödemenin taraflarınca yapıldığı iddiasının hukuki olmadığını, Encümen tarafından alınmış bir ödeme kararı söz konusu olmadığı için,; encümen üyesi olarak kendisinin sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmadığını, kaldı ki; Encümenin aldığı kararda “Yargıtay kararı doğrultusunda” ibaresinin yer aldığını, eğer Mali Hizmetler Daire Başkanlığı, Encümenin bu kararına dayanak işlem tesis etti ise; Yargıtay kararına uymak suç olmadığı için; encümen üyesi olarak kendisinin de suç işlemiş olduğunun kabul edilemeyeceğini, eğer Mali Hizmetler Daire Başkanlığı, Yargıtay kararına aykırı hareket etti ise; kendisinin encümen üyesi olarak sorumlu olmasının mümkün olmadığını, işbu temyize konu 6. Daire ilamı ile; Yargıtay kararına uygun davrandı diye encümenin sorumlu tutulamayacağını, bunun hukuka ve Anayasaya aykırı olduğunu, encümen üyesi olarak kendi imzaladığı kararda açıkça Yargıtay kararına uygun davranılması talimatı verildiğini iddia etmişlerdir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak; Diğer Sorumlu (Encümen Üyesi) sıfatıyla temyiz talebinde bulunan ve buna ilişkin 41292 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen … ile Diğer Sorumlu (Encümen Üyesi) sıfatıyla temyiz talebinde bulunan ve buna ilişkin 41332 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen …, temyiz dilekçelerinde farklı olarak özetle; meclis üyesi ve seçilmiş encümen üyesi olarak İdarenin işleyişi içerisinde bulunmadıklarından; Encümene gelen konularla ilgili idarenin verdiği bilgiler ve Hukuk Müşavirinin kendilerine verdiği hukuki görüşler ve bilgiler dışında çok fazla bilgilerinin olmadığını dolayısıyla; Hukuk Müşavirinin konu ile ilgili şifahen “hukuka uygundur” görüşünden sonra bu konuya olumlu görüş bildirdiğini, eğer bu konuyla ilgili encümen üyesi olarak şahsına düşen bir zimmet iddiası söz konusu ise; bunun sorumlusunun konuyu encümen gündemine taşıyan Mali Hizmetler Daire Başkanlığı ve hukuka uygun olduğu görüşünü şifahen veren Hukuk Müşavirliği olduğunu ifade etmişlerdir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak; Diğer Sorumlu (Encümen Üyesi) sıfatıyla temyiz talebinde bulunan ve buna ilişkin 41291 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen …, Diğer Sorumlu (Destek Hizmetleri Daire Başkanı) sıfatıyla temyiz talebinde bulunan ve buna ilişkin 41334 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen … ile Diğer Sorumlu (Kültür ve Sosyal İşler Daire Başkanı) sıfatıyla temyiz talebinde bulunan ve buna ilişkin 41333 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen … temyiz dilekçelerinde (ve … ve …, bu dilekçelere karşılık verilen aşağıdaki Başsavcılık Mütalaasına yanıt olarak gönderdikleri ikinci temyiz dilekçelerinde) özetle;

A. ENCÜMEN KARARININ İÇERİĞİNE DAİR AÇIKLAMALAR:

… Büyükşehir Belediyesi Encümeninin … tarih ve … sayılı kararıyla; “… İşiyle ilgili olarak Sayıştay Başkanlığının 2009 yılı hesaplarının denetimi sonucunda; gelir kaydedilen ve damga vergisi olarak kesilen rakamların Yargıtay kararı doğrultusunda 320 (Emanet Hesabı) hesaplarına aktarılmasının uygun bulunduğu” kararı alındığını,

Sayıştay’ın 2009 yılı sorgusuna ve devamında da encümen kararına yansıyan işlemlerle ilgili hukuki sürecin şöyle geliştiğini;

1. Yüklenici firmanın … Büyükşehir Belediyesi aleyhine … 7. İcra Müdürlüğünün … dosya numarası ve … tarihli ilamsız takipte ödeme emri belgesi göndererek içerisinde tazmine konu edilen … TL tutarındaki sözleşme damga vergisi de yer alan … TL asıl alacak ve … TL (% 19) işlemiş faiz ödenmesini istediğini,

2. İcra takibi ile birlikte Büyükşehir Belediyesinin tüm gayrimenkulleri ve gelirleri üzerine haciz tatbik ettirildiğini,

3. Büyükşehir Belediyesi yönetimi tarafından icra takibine yönelik olarak asıl alacağa uygulanan faiz şekli ve yürürlük tarihi yönünden itirazda bulunulduğunu ve … 4. İcra Hukuk Mahkemesinin … tarihli kararıyla … TL işlemiş faizin … TL’lik kısmına yönelik itirazın kaldırılmasına; bu tutar üzerinden hesap edilecek % 40 icra inkâr tazminatının davacıya (yüklenici firmaya) verilmesine karar verildiğini,

4. … 4. İcra Hukuk Mahkemesi kararının taraflarca temyizi üzerine; Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin … tarihli kararıyla temyiz itirazlarının reddine karar verildiğini,

5. Ancak, Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin kararına yönelik yine taraflarca tashihi karar talebinde bulunulması üzerine; Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin … tarihli kararıyla; taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisinin bulunduğuna ve sözleşmenin feshedildiğinin tartışmasız olduğuna, borçlunun sebepsiz zenginleşmeye konu parayı davalıya geri verme borcu bakımından ayrıca bir ihtara gerek olmaksızın zenginleşme tarihi itibariyle temerrüde düştüğünü gösterdiği gerekçeleriyle karar düzeltme isteminin kabulüne karar verildiğini,

6. Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin … tarihli kararı sonrasında yargılamaya devam edildiğini ve … 4. İcra Hukuk Mahkemesinin … tarihli kararıyla; işlemiş faize ilişkin itirazın kaldırılmasına; takibin devamına; … TL üzerinden hesap edilecek % 40 tazminatın davacıya ödenmesine karar verildiğini,

7. Yüksek yargı makamı olan Yargıtay’ın da incelemesinden geçerek kesinleşen yargı süreci sonucunda; yüklenici tarafından ödenen ihale bedeli ve sözleşme damga vergisinin iadesinin artık zorunlu bir hal aldığını,

8. Hukuki bir hükmün uygulanmasında vargı mercileri ile Sayıştay’ın yorumunun bağdaşmaması ve dolayısıyla farklı bir sonuca varılmış olması halinde vargı mercilerinin yorumuna dayanan mahkeme ilamına değer verileceği düşüncesinden hareketle; gerek ihale bedeli gerekse sözleşme damga vergisinin Sayıştay ilamı olsa da tahsilinin mümkün olamayacağını, tahsil edilenlerin ise iadesinin söz konusu olacağını,

9. Yargı kararları uyarınca Sayıştay ilamına konu yüklenici tarafından ödenen damga vergilerinin … 7. İcra Müdürlüğü tarafından icraen tahsil edildiğini,

10- Olay, ihale ve sözleşme hukuku çerçevesinde değerlendirildiğinde; sözleşmenin sona ermesinde yüklenicinin kusurunun olmaması halinde; yüklenicinin ihale ve sözleşme nedeniyle yapmış olduğu gerçek giderlerinin iadesinin hukuki bir zorunluluk olmasından dolayı iade edilen damga vergisinin kamu zararı olarak nitelendirilmesinin de hukuki olmayacağını,

B. ENCÜMEN TARAFINDAN ALINAN KARARIN; EMANET HESAPLARINA ALMAYA YÖNELİK OLUP; ÖDEME EMRİ YA DA HARCAMA TALİMATI OLMADIĞINA DAİR AÇIKLAMALAR:

Encümen kararında … İşi olarak söz edilen işin; Büyükşehir Belediyesi tarafından 2008 yılı içerisinde arsa karşılığı inşaat ihalesi ve sözleşmesi kapsamında gerçekleştirilen bir ihale ve sözleşmeye dayanarak yükleniciden tahsil edilen ihale bedeli, sözleşme damga vergisi, ihale karar damga vergisi gibi bedellerin sözleşmenin ifasının imkânsız hale gelmesi nedeniyle yüklenicinin başlattığı icra takibi üzerine ödenmek zorunda kalınan bedellere yönelik bir iş olduğunu, anılan icra takibine yönelik yapılan yargılama sonucunda Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin … tarihli kararıyla; taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisinin bulunduğuna ve sözleşmenin feshedildiğinin tartışmasız olduğuna, borçlunun sebepsiz zenginleşmeye konu parayı davalıya geri verme borcu bakımından ayrıca bir ihtara gerek olmaksızın zenginleşme tarihi itibariyle temerrüde düştüğünü gösterdiğini söylemekte olduğunu, bu durumun da; yüksek yargı makamı olarak Yargıtay’ın incelemesinden geçerek kesinleşen yargı süreci sonucunda yüklenici tarafından ödenen ihale bedeli ve sözleşme damga vergisinin iadesinin artık zorunlu bir hal aldığını göstermekte olduğunu, iadesinin yargı kararı ile zorunlu hale getirildiği tespit edilen ve Mali Hizmetler Daire Başkanlığının teklif yazısı ile Encümene intikal ettirilen konuda Encümenin sadece damga vergileri ile sınırlı olarak emanet hesaplarına alınması kararı verdiğini, 10.03.2006 tarih ve 26104 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinin “320 Bütçe Emanetleri Hesabı-Hesabın niteliği” başlıklı 217 nci maddesinde;

“Bu hesap, mali yıl içerisinde veya sonunda ödeme emri belgesine bağlandığı halde, nakit yetersizliği veya diğer sebeplerle ilgililerine ödenemeyen tutarların izlenmesi için kullanılır.” ve “Hesaba ilişkin işlemler” başlıklı 218 inci maddesinde;

“Bütçe emanetleri hesabına ilişkin işlemler aşağıda gösterilmiştir.

a) Bütçe emanetlerine alınacak tutarlar

Herhangi bir tutarın bütçe emanetine alınabilmesi için; hizmetin yapılmış veya malın teslim edilmiş bulunması, 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinde belirtilen yönetmelik hükümlerine göre bütün tahakkuk belgelerinin harcama yetkilisine imzalattırılmış ödeme emri belgesi ekinde ödeme yapılmak üzere muhasebe birimine gönderilmiş olması gerekir.”

Hükümlerinin bulunduğunu, anılan hükümler dikkate alındığında; emanet hesabının ödeme emri belgesine bağlandığı halde nakit yetersizliği veya diğer sebeplerle ilgililerine ödenmeyen tutarların izlenmesi için kullanıldığının görüleceğini, bu konuda encümen kararı alınmasına gerek bulunmadığını, üstelik de; alınan kararın ödeme emri ya da harcama talimatı olmadığını, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”

Hükmü dikkate alındığında; bahse konu encümen kararının bir harcama talimatı olmadığının açık olarak görüleceğini, belediye encümenlerinin görev ve yetkilerinin 5393 sayılı Belediye Kanununun “Encümenin görev ve yetkileri” başlıklı 34 üncü maddesinde tek tek sayılmak suretiyle belirlendiğini, anılan madde içeriğinde belediye encümeninin ödeme yapılması ya da harcama talimatı verilmesi yönünde görevi olduğuna ilişkin herhangi bir ifadeye de yer verilmediğini, bu nedenle de; yapılan bir ödemeden/harcamadan büyükşehir belediye encümeninin mali olarak sorumlu tutulmasının da mümkün olamayacağını,

C. ÖDENEN BEDELLERİN TAHSİLİ İÇİN DAVA AÇILDIĞINA DAİR AÇIKLAMALAR:

Encümen tarafından ödenmesine dair herhangi bir karar alınmayan; ancak yükleniciye ödendiği ifade edilen sözleşme damga vergisi ile vergi dairesine intikal ettirilen damga vergilerinin tahsilinin sağlanabilmesi amacıyla … 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin … Esasında karar pulu bedeli … TL, sözleşme devri nedeniyle alınmayan damga vergisi … TL, sözleşme damga vergisi … TL olmak üzere toplam … TL tutarlı alacak davası açıldığını, bahse konu dava kapsamında mahkemenin bilirkişi incelemesine karar verdiğini ve konuyla alakalı olarak iki kez bilirkişi incelemesi yaptırıldığını, mahkeme kayıtlarına … tarihinde alınan ilk bilirkişi raporunda bilirkişi heyetinin;

“Sözleşmenin imkânsız hale gelmesi, bir tarafın kusuru nedeniyle gerçekleşmesi halinde bu sözleşme nedeniyle sözleşmenin diğer tarafının yaptığı tüm masrafları, uğradığı tüm menfi ve müspet zararları tazminle yükümlü olduğu, davacı tarafından iadesi istenen … TL sözleşme damga vergisi ile … TL karar pulu ve … TL sözleşme devir damga vergisi bedellerinin davalı tarafından sözleşme gereği ve sözleşmenin ifa edileceği inancıyla ödendiği, bu sebeplerle davacının dava konusu olan … TL bedelin iadesini davalıdan isteyemeyeceği” ve

… tarihli ikinci bilirkişi raporunda bilirkişi heyetinin;

“Davacı tarafın ödediğini bildirdiği damga vergileri nedeniyle davalı şirketin sorumluluğunun bulunduğu, davacı Büyükşehir Belediyesinin iddia konusu olan ihaleye istinaden yukarıda belirtildiği gibi toplam … TL tutarında ödeme yaptığı, bu ödeme tutarına ödeme tarihlerinden dava tarihine kadar işlemiş yasal faiz miktarının … TL olduğu”

Yönünde görüş ve kanaat belirttiğini, Sayıştay 6. Dairesinin temyize konu kararında yukarıda belirtilen davanın konuya olan hukuki etkisinin hiç değerlendirilmediğinin görüleceğini, hâlbuki damga vergilerine yönelik olarak … 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin … Esas numarasında halen devam etmekte olan ve Büyükşehir Belediyesi tarafından açılan davanın;

■ Büyükşehir Belediye lehine sonuçlanması halinde; dava konusu alacağın davalıdan tahsil edileceğini,

■ Büyükşehir Belediye aleyhine davalı lehine sonuçlanması; damga vergilerinin iadesinin zorunlu olduğunun yargı kararıyla saptanması halinde ise; vergi dairesine intikal ettirilen damga vergilerinin yargı kararı çerçevesinde Büyükşehir Belediyesine iadesinin zorunlu olacağını ve

Her iki halde de ortada kamu zararı olarak nitelendirilebilecek bir husus olmadığının anlaşılmakta olduğunu, görüldüğü üzere; damga vergilerinin yükleniciden tahsili amacıyla açılan dava ortada söz edilecek bir kamu zararı bulunmadığı yönünde büyük önem arz etmekte olup; ilgili dairece bu hususun görmezden gelinmesinin kabul edilebilir olmadığını,

D. YÜKLENİCİYE ENCÜMEN KARARI ALINMADAN ÖNCE ÖDEME YAPILMIŞ OLMASINA DAİR AÇIKLAMALAR:

… 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin … Esas numarasında görülmekte olan davaya sunulan daha çok akademisyenlerden kurulu … tarihli bilirkişi heyeti raporunda dava konusu olan;

• Karar pulu bedeli … TL,

• Sözleşmenin devri nedeniyle alınmayan damga vergisi … TL,

• Sözleşmenin imzalanması aşamasında sözleşme gereği kesilen damga vergisi …

Olmak üzere toplam … TL’nin davacı Büyükşehir Belediyesinin muhasebe işlem fişine göre 11.10.2010 tarihinde ödendiğinin belirtilmekte olduğunu, davaya ve temyize konu ödemelerin Büyükşehir Belediyesi yönetimi tarafından 11.10.2010 tarihinde yapılmış olmasına karşın; kamu zararına neden olduğu ileri sürülen encümen kararının ise 03.03.2011 tarihli olduğunu, bu durumun da encümen kararının yükleniciye yapılan ödemeler üzerinde herhangi bir etkisinin olmadığını göstermekte olduğunu, daha doğru bir ifadeyle; ortada bir kamu zararı var ise; bunun sorumlusunun Büyükşehir Belediyesinin Encümeni olmadığını,

E. SAYIŞTAY TEMYİZ KURULUNUN EMSAL NİTELİKTEKİ KARARLARININ DA ORTADA KAMU ZARARI BULUNMADIĞINI AÇIKÇA KANITLADIĞINA DAİR AÇIKLAMALAR:

Sayıştay Temyiz Kurulu ve ilgili Sayıştay daireleri tarafından benzer nitelikteki konularla ilgili verilen ve aşağıda belirtilen kararların da ortada bir kamu zararı bulunmadığını ispatlamakta olduğunu;

1. Sayıştay 5. Dairesinin 29.01.2015 tarih ve 108 sayılı kararında;

“Bu itibarla mülkiyeti … Belediyesine ait taşınmazın … şirketine verilmesi işleminde, ilgili şirketten kira bedellerinin tahsilatının sağlanması için … 4. Asliye Mahkemesinde dava açıldığından gerekli takibatın yapıldığı anlaşılmış olup, tahsis işlemine konu edilen ve kamu zararı oluşmayan … TL ile ilgili ilişilecek husus bulunmadığı”,

2. Sayıştay Temyiz Kurulunun 19.04.2016 tarih ve 41813 sayılı kararında;

“Mülkiyeti ... Belediyesine ait taşınmazın hiçbir kiralama işlemi olmadan ... şirketine verilmesi hususunda, ilgili şirketten kira bedellerinin tahsilatının sağlanması için ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açıldığından gerekli takibatın yapıldığı anlaşıldığından, tahsis işlemine konu edilen ve kamu zararı oluşmayan ...TL ile ilgili ilişilecek husus bulunmadığı” ve

3. Sayıştay Temyiz Kurulunun 30.04.2013 tarih ve 2013/37061 sayılı kararında;

“Henüz zamanaşımına uğramamış ve tahsil imkânı olan bir belediye gelirinin kamu zararı oluşturması 5018 sayılı Kanun’un 7 inci maddesiyle uyuşmamaktadır. Dolayısıyla henüz zamanaşımına uğramamış gelir için tazmin hükmü verilmesi mümkün değildir.”

Denilmesi suretiyle dava açılması halinde kamu zararına hükmedilemeyeceği ve kamu zararına ancak gelirin zamanaşımına uğraması halinde hükmedilebileceğinin açık olarak ifade edilmekte olduğunu,

İfade etmek suretiyle; yukarıda arz edilen nedenlerle temyiz talebinin kabulü ile tazmine dair hükmün kaldırılarak beraatlarına karar verilmesini arz ve talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; Dairesince; ilam konusu sözleşmenin, sözleşme damga vergisi, ihale karar pulu, sözleşme devri damga vergisinin tahsil edilmemesi üzerine 2009 yılı hesap ve işlemleriyle ilgili sorguya gönderilen savunmalarda tamamının yükleniciden tahsil edildiği bildirilmiş ise de tahsil edilmediği, emanet hesabına alındığı, yükleniciden herhangi bir tahsilat yapılmaması sonucu doğan kamu zararının sorumlulardan tahsiline karar verildiği, buna karşın sorumlunun dilekçesinde; ilamda duruşma talep edilmediği denilmekte ise de duruşma talep ettiğini, ilama konu ödemelerin mahkeme kararına göre yapıldığını, ilama konu iş ve eylemde imzasının bulunmadığını, ödemenin Maliye hazinesine yapıldığını, yasal süreçler sonucu bedellerin geri alınabileceğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istediği ifade edildikten sonra; 30.04.2015 tarihli 246 sayılı (Asıl) İlamın 4. maddesinin yargılamasında; sorumluların duruşma talebinin karşılandığı, ancak maddeye konu kamu zararının bir kısmı için tazmin kalan kısmın yeniden tespit edilmesi ile sınırlı denetçisine yazılması hususunun tekrar sorumluların savunmalarının almasını gerektirir mahiyette olmaması nedeniyle; ek ilamla ilgili duruşma talebinin olamadığı, 2009 yılı hesap ve işlemleriyle ilgili sorguda yükleniciden tahsil edilmesi gereken sözleşme damga vergisi, ihale karar pulu, sözleşme devri damga vergisi ile ilgili gönderilen savunmalarda; sorguya konu kamu zararının İdarece kabul edildiği ve tamamının 11.10.2010 tarih ve 19740 yevmiye numaralı muhasebe işlem fişiyle yüklenicinin ilamsız icra takip dosyasından tahsil edildiği bildirilmiş ise de; tahsil edilmediği, edilenin ise iade edildiği, İdarece kamu zararının emanet hesabına alındığı, yükleniciden herhangi bir bedel tahsil edilmediği anlaşıldığından; mevcut bilgi ve belgelere göre temyiz talebin reddedilerek Daire kararının korunmasının uygun olacağı uygun olacağı belirtilmiştir.

(Yukarıda adları sayılan sorumluların birinci dilekçeleriyle aynı nitelikte olan ikinci temyiz dilekçelerine yönelik) Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; dilekçede adı geçenler tarafından ileri sürülen hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımaması hasebiyle; yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla (ve ayrıca kendisini ilgilendiren 41355 sayılı dosyayla) duruşma talebinde bulunan Av. … ve işbu dosyadaki müvekkili (ilamdaki sorumlu) …, aynı ilam maddesinde sorumlulukları bulunan ve 41610 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan …, 41356 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan … ve 41292 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan ve 41330 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan …’e 04.12.2017 tarihinde tebliğ kâğıdı ile duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında),

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Usul Yönünden İnceleme:

Sorumlulardan bazıları temyiz dilekçelerinde; temyize konu ilamda duruşma talep etmediklerinin yazıldığını; ancak bu konuda taraflarınca sorguya verilen savunmalarında açık bir şekilde duruşma talep edildiğini, ilamın gecikme faizi … TL için duruşma yapıldığını, sözleşme damga vergisi … TL, ihale karar pulu … TL, sözleşme devrindeki damga vergisi … TL için ise hüküm dışı kararı nedeni ile duruşma yapılmadığını; bu şekilde savunma haklarının ihlal edildiğini, usul hatası yapıldığını iddia etmektedirler.

6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50 nci maddesinde:

“…

(3) Hesap yargılaması sırasında, mahkemelere veya yürütülen bir soruşturma için ilgili idari mercilere verilmiş olması nedeniyle belgeleri bulunmayan hesap yargılamasına konu olan bir işleme ilişkin bilgi ve belgelerin yeterli görülmemesi ve kovuşturma veya soruşturma sonucunun beklenmesine gerek görülen hallerde, bu hususlara ilişkin hesap ve işlemlerin yargılanması durdurularak, hüküm dışı bırakılabilir. Hüküm dışı bırakılan hususlara ilişkin noksanlıklar giderildikten sonra bu hesap ve işlemlerin yargılanmasına devam edilir.”

Denilmektedir.

Aynı hüküm, 17.12.2011 tarih ve 28145 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan “Sayıştay Dairelerinin Çalışma Usul ve Esaslarının “Hüküm dışı bırakma” başlıklı 15 maddesinde birebir aynı ifadelerle yer almaktadır.

Aynı Usul ve Esasların “Çağrı ve duruşma talebi” başlıklı 10 uncu maddesinde:

“…

(2) Yargılamaya esas raporların görüşülmesi sırasında açıklamalarda bulunmak üzere görüşme gününden en az üç gün önce bildirimde bulunmak şartıyla ilgili grup başkanı, raporu düzenleyen denetçi, sorumlular ve ahizler çağrılabilir.

(3) Çağrının yapılıp yapılmayacağına heyetçe karar verilir. Çağrı üzerine gelenlerin açıklamaları dinlenir; hiçbiri gelmezse görüşme veya yargılamaya rapor üzerinden devam edilir.

(4) Yargılamaya esas raporlar hakkında sorumlular duruşma talebinde bulunabilirler. Sorumlular bu taleplerini denetçi sorguları üzerine düzenleyecekleri savunmalarında belirtirler.

…

(6) Çağrı veya duruşma talebi üzerine davet; elektronik posta veya telefonla teyit edilmek şartıyla faks veya gerektiğinde resmi yazı ile yapılır. Çağrı veya davette, ilgililerden belirlenen gün ve saatte toplantı veya yargılamada hazır bulunması istenir.”

İfadeleri bulunmaktadır.

Sorumluların çağrılmasına karar verme yetkisi Sayıştay Daire Heyetine ait olmakla birlikte; 30.04.2015 tarihli 246 sayılı (Asıl) İlamın 4. maddesinin yargılamasında sorumluların duruşma talebi karşılanmış; ancak maddeye konu kamu zararının bir kısmı için tazmin, kalan kısmın yeniden tespit edilmesi ile sınırlı denetçisine yazılması nedeniyle hüküm dışı kararı verilmiş; temyiz dilekçelerindeki iddiaların aksine (asıl) ilama ilişkin yargılamada hüküm dışı bırakılan konularla ilgili olarak da sözlü savunma alındığından; işbu temyiz konu ek ilamın yargılamasında tekrar sorumluların sözlü savunmalarının alınmasına gerek duyulmamıştır.

Bu minvalde; bazı sorumluların temyiz dilekçelerinde iddia edildiği gibi herhangi bir usul hatasından söz etmek mümkün görülmemektedir.

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 19 uncu maddesinde; vergi alacağının vergiyi bağladıkları olayın vukuu veya hukuki durumun tekemmülü ile doğacağı; 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1 inci maddesinde; Kanuna ekli (I) sayılı tabloda yazılı kâğıtların damga vergisine tabi olduğu; bu kanundaki kâğıtlar teriminin, yazılıp imzalanmak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade edeceği, 3 üncü maddesinde; damga vergisinin mükellefinin kâğıtları imza edenler olduğu ve resmi dairelerle kişiler arasındaki işlemlere ait damga vergisini kişilerin ödeyeceği ve 10 uncu maddesinde ise; damga vergisinin nispi veya maktu olarak alınacağı, nispi vergide, kâğıtların nevi ve mahiyetlerine göre, bu kâğıtlarda yazılı belli para, maktu vergide kâğıtların mahiyetleri esas olacağı ve belli para teriminin, kâğıtların ihtiva ettiği veya bunlarda yazılı rakamların hâsıl edeceği parayı ifade edeceği hüküm altına alınmıştır.

Bu mevzuat hükümleri uyarınca; ilama konu ihaleye ilişkin sözleşme damga vergisi, ihale karar pulu ve sözleşmenin devrindeki damga vergisinin 488 sayılı Kanunda belirtilen oranlarda tahsil edilmesi gerekmektedir.

Buraya kadar yapılan açıklamalar karşısında; yukarıda sayılan damga vergilerinin alınacağı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamakla beraber temyize esas ihtilaf konusu; ifanın imkânsızlığı nedeniyle dolaylı olarak söz konusu ihalenin/sözleşmenin iptalinden (feshinden) sonra, daha önceden kararı alınmış olan ihale komisyon kararı ve daha önceden düzenlenmiş olan sözleşmeden ve başka bir yükleniciye devredilen sözleşmeden (henüz alınmamışsa) damga vergisinin alınıp alınmayacağı ya da iade edilip edilmeyeceği hususudur.

İptal (fesih) edilen kâğıdın damga vergisi hususu uygulamada da sıkça tartışmaya konu olmakla birlikte damga vergisinde vergiyi doğuran olay kâğıtların düzenlenmesi anında tekemmül etmekte olup; kâğıt hükümlerinin uygulanıp uygulanmaması, kısmen uygulanması, hükmünden yararlanılmaması veya kısmen yararlanılması vergileme açısından bir önem arz etmemektedir. Diğer bir deyişle; imzalanmak suretiyle hukuken tekemmül eden ve verginin konusuna giren bir kâğıdın daha sonra hükmünden yararlanılmaması veya kısmen yararlanılmış olması, o kâğıdın bir hususu ispat veya belli edebilecek belge olma vasfını ortadan kaldırmaz. Ayrıca kâğıtların sonradan hükmünden yararlanılmaması halinde bu kâğıtlar için ödenmiş bulunan verginin iade edileceğine dair Kanunda bir hüküm bulunmamaktadır.

Buna göre; kâğıdın düzenlendiği (örneğin sözleşmenin ya da ihale kararının imzalandığı) anda damga vergisini doğuran olay meydana gelmiş demektir. Bu kâğıtların iptal (fesih) edilerek hükmünden yararlanılmaması, bu kâğıtların bir hususu ispat veya belli edilecek belge olma niteliğini ortadan kaldırmayacağından; bu kâğıtlara istinaden ödenen damga vergisinin iade edilmesi de mümkün bulunmamaktadır.

Nitekim Maliye Bakanlığının uygulamaları ve özelgeleri de bu yöndedir.

Sonuç olarak, ihale süreci, prosedürün tamamlanması ve ihale kararının ihale makamınca imzalanması ile tekemmül ettiğinden; ihalenin sonradan, idareden kaynaklanan veya sözleşmenin ifa edilememesi gibi sebeplerle iptal (feshedilmiş) olması, vergiyi doğuran olayı ortadan kaldırmayacaktır. (Danıştay 7. Daire, 12.11.2018, E. 2006/5427, K. 2008/4557, aynı yönde 30.11.2005, E. 2002/85, K. 2005/3016)

İlama konu olayda ise (ilamda ifade edildiği şekliyle); … TL sözleşme damga vergisinin iade edilmesi … TL gecikme faizinin tahsil edilmemesi, … TL ihale karar pulunun ve sözleşme devrindeki … TL damga vergisinin alınmaması nedeniyle; 2009 yılı denetimleri sırasında sorgu konusu yapılan tutarın tamamının (… TL’nin), 11.10.2010 tarih ve 19740 yevmiye numaralı muhasebe işlem fişiyle tahsil edilmiş olduğunun gönderilen savunmalarda beyan edilmesi üzerine Sayıştay 8. Dairesinin 14.02.2012 tarihinde yaptığı yargılama sonucunda; söz konusu tahsilatlar herhangi bir kişiye sorumluluk tevdi edilmeden Dairenin 08.02.2013 tarih ve 1396 numaralı ilamına derc edilmiş; ancak … tarih ve … sayılı encümen kararına istinaden; … İşinin ifa edilemeyecek olması nedeniyle yargıya taşınması ve Yargıtay tarafından dava konusu işle ilgili bedelin Büyükşehir Belediyesince yükleniciye iade edilmesine karar verilmesi gerekçe gösterilerek, gelir kaydedilen ve damga vergisi olarak kesilen rakamların, 320-Emanet Hesabına aktarılarak önceki tahsilat kaydına ilişkin hesapların karşılıklı olarak kapatılması suretiyle yüklenicisine yeniden ödenmesi sağlanmıştır.

Öncelikle, her ne kadar Sayıştay 6. Dairenin temyize konu 02.05.2016 tarih ve 284 sayılı Ek ilamında; (önceki bir döneme ait) 8. Dairenin 08.02.2013 tarih ve 1396 sayılı İlamını etkisiz kılacak şekilde Sayıştaya önce tahsil edildiği bildirilen (yukarıda açıklandığı gibi damga vergilerinden kaynaklanan) kamu zararının sonradan yeniden emanet hesaplara alınması suretiyle, başka bir mahkeme kararının yerine getirilmesinde kullanıldığından bahisle (yeniden) kamu zararına sebebiyet verildiği ifade edilmekte ise de; işbu tutanağın/ilamın 2. maddesinde ifade edildiği gibi, İdarenin kusurundan kaynaklanmayan ve ihaleden sonra ortaya çıkan (objektif) ifa imkânsızlığı nedeniyle (dolaylı olarak) iptal edilmiş (feshedilmiş) ve ortadan kalkmış bir ihale ve/veya sözleşmeden doğan bir kamu alacağı nedeniyle 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu kapsamında illiyet bağı kurulabilecek ve kamu görevlilerine sorumluluk yüklenebilecek bir kamu zararından söz edilemez. Diğer bir ifadeyle, hesap yılındaki meri mevzuat hükümleri, yargı kararları ve Maliye Bakanlığının istikrar kazanmış görüşü doğrultusunda ihalenin iptali (feshi) veya edimlerin ifade edilememesi gibi etkenlerin vergi yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacak olmasından temyize konu işbu olayda uygulama imkânı bulunmamaktadır.

Kaldı ki, ilamda kamu zararı olarak belirtilen tutar 2009 yılında tahsil edilmiş olup, Yargıtay kararı doğrultusunda yükleniciye ihale bedeli ve fer’ilerinin geri ödemesinin Sayıştay ilamıyla tahsil edilen ve gelir kaydedilen bir tutardan ya da Büyükşehir Belediyesinin bütçesindeki herhangi bir gelir kaleminden gerçekleştirilmesinin bir ehemmiyeti yoktur. Burada önemli olan; Yargıtay kararıyla Büyükşehir Belediyesinin (mahkeme kararlarının yerine getirilmesi mecburiyeti gereği) ödemek zorunda olduğu tutarın aşılmaması olup, gerek sorumlu (ve vekilinin) duruşma sırasındaki açıklamalarından bu tutarın aşılmadığı anlaşılmakta; gerekse bu tutarın aşıldığına ilişkin herhangi bir Denetçi tespiti de bulunmamaktadır. Dolayısıyla, Sayıştay ilamının infazı noktasında da (yeniden) kamu zararına sebebiyet verecek bir husustan bahsetmek mümkün görülmemektedir.

Son olarak, Sayıştay sorgusundan sonra- ödenen damga vergilerine ilişkin olarak … 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin … Esasında alacak davası da açılmış olup, İdare bu anlamda da takip sorumluluğunu yerine getirmiş durumdadır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, ilama konu olayda kamu zararı oluşmadığından; 284 sayılı Ek İlamın 2. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (… Daire Başkanı … ile Üyeler; …, …, …, …, …, … ve …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşüne karşı) 6085 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi hükmü gereğince Başkanın bulunduğu taraf üstün tutulmak suretiyle,

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

… Daire Başkanı … ile Üyeler; …, …, …, … ve …’ın;

-Hesap yılındaki meri mevzuat hükümleri, yargı kararları ve Maliye Bakanlığının istikrar kazanmış görüşü de dikkate de alınmak suretiyle- ihalenin herhangi bir şekilde geçersizliği, iptali (feshi) veya edimlerin ifade edilememesi gibi etkenlerin vergi yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacak olması karşısında; ifa imkânsızlığı nedeniyle (dolaylı olarak) feshedilmiş bir işe ilişkin (İdarenin 2009 yılı hesabına ilişkin yargılamaya esas raporunda yapılan hesaplamalar doğrultusundaki) damga vergilerinin yüklenicisine iade edilmiş olması ve yüklenicisinden hiç alınmamış olması mevzuata aykırı olup, olayın bu yönüyle herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Ancak, İdarenin yaptığı uygulama ile (önceki dönemde tahsil edildiği belirtilen) damga vergilerinin yüklenicisine geri iade edilmiş olup olmadığı ve alınıp alınmadığı mevcut bilgiler dâhilinde anlaşılamamaktadır.

Öncelikle bu tespitin yapılması gerekmektedir. Bu tespitin yapılması için de yükleniciye yapılan ödeme emri belgelerinin incelenmesi gerekmektedir.

Sorumluluk hususuna gelince;

Mali Hizmetler Daire Başkanı olarak ilamda adı geçen kişinin 2009 yılı hesabıyla ilgili Sayıştay sorgusunda kamu zararı olarak belirtilen tutarların tahsilatına ilişkin belgelerde imzası bulunmakta olup, bu tutarların alınan encümen kararı doğrultusunda firmaya geri ödenmesine yönelik 08/03/2011 tarih ve 3737/1-3674/1 sayılı ödeme emri belgeleri ve 13/04/2011 tarih ve 6559/1-27/09/2011 tarih ve 19837/2 muhasebe işlem fişlerinde ise görevinden ayrıldığı için imzası bulunmamaktadır. Diğer sorumlulardan bazılarınca konunun encümen gündemine ilamda adı geçen (Encümen Üyesi de olmayan) Mali Hizmetler Daire Başkanınca getirildiği iddia edilmekte ise de; buna ilişkin herhangi bir bilgi ve belge de mevcut olmadığı gibi; belediyelerde mali hizmetler daire başkanının encümen gündemini belirleme yetkisi de yoktur.

Hukuk Müşaviri olarak ilamda adı geçen kişinin ise konuyla ilgili hiçbir belgede imzası bulunmamaktadır. Diğer sorumlulardan bazılarınca Encümene getirilen konunun hukuka uygun olduğu görüşünü şifahen verenin (Encümen Üyesi de olmayan) Hukuk Müşaviri olduğu iddia edilmekte ise de; buna ilişkin herhangi bir kanıt da mevcut değildir. Bu sebeple; Hukuk Müşavirine ilamda niçin sorumluluk yüklendiği anlaşılamamaktadır.

Bu nedenle, ilamdaki konuyla ilgili herhangi bir illiyet bağı kurulamayan Harcama Yetkilisi sıfatıyla (ilamda adı geçen) Mali Hizmetler Daire Başkanına ve Diğer Sorumlu sıfatıyla (ilamda adı geçen) Hukuk Müşavirine sorumluluk tevdi edilmesi mevzuata uygun değildir.

Sonuç itibariyle, gerek konunun esası gerekse de sorumluluk yönünden yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda yeni bir hüküm kurulmasını teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.

Üye …’nın;

Sayıştay sorgusundan sonra- ödenen damga vergilerine ilişkin olarak … 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin … Esasında alacak davasında, konu tüm yönleriyle değerlendirildiğinden; bu davanın bekletici mesele yapılması ve davanın kesinleşecek sonucuna göre kamu zararı oluşup oluşmadığının tespit edilmesi gerekir.

Bu sebeple, konunun hüküm dışı bırakılmasını teminen dosyanın Dairesine gönderilmesi gerekir.

Üye …’nun;

İşbu tutanağın 2. maddesinde belirtildiği gibi; sözleşmesi … tarihinde imzalanan ve … - … ortaklığı yükleniminde bulunan, “mülkiyeti Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne ait 246.251 m² yüzölçümüne sahip … Merkez … Mahallesi … ada … parsel üzerinde 1/1000 ölçekli imar planında “bölgesel kentsel spor alanı” olarak tanımlanan ve vaziyet planında yerleri gösterilen UEFA kriterlerine uygun 30.000 kişi seyirci kapasiteli stadyum, 10.000 kişi seyirci kapasiteli uluslararası standartlara uygun (kapalı) spor salonu yapımı, mülkiyeti Vakıflar Genel Müdürlüğüne ait … Merkez … Mahallesinde bulunan … ada … parsel üzerinde 1/1000 ölçekli imar planında “bölgesel kentsel spor alanı” olarak tanımlanan ve vaziyet planında yerleri gösterilen 2.500 kişi seyirci kapasiteli kapalı (olimpik) yüzme havuzu ve (kapalı) spor salonu yapımı ve her iki parselde (peyzaj dahil) çevre düzenlemesi ile … ada … parseldeki taşınmazın ifraz edilen 40.000 m²’lik kısmında “ticari alan” olarak mülkiyet hakkı …(…) ve sözleşme harici … (…) ortaklığına ait olmak üzere arsa karşılığı AVM-Residence yapımı işi” ihalesinde … sayılı büyükşehir belediyesi meclis kararı alınmak suretiyle sözleşmenin esaslı unsurları ortadan kaldırılarak ifasının imkânsız hale getirildiği açıktır. Dolayısıyla, ilama konu olayda İdarenin kusuru olmadığından söz edilemez.

İdareden kaynaklanan bu ifa imkânsızlığı nedeniyle (dolaylı olarak) feshedilmiş bir işe ilişkin karar pulu, sözleşme ve devir sözleşme damga vergileri bu vergilerin mükellefi (ödeyeni) konumundaki yüklenicisinden alınmamış olup; İdarenin yaptığı uygulama ile, yükleniciden herhangi bir tahsilat yapılmamış (yüklenicinin icra takibindeki alacağından da düşülmemiş) ve bu vergiler Büyükşehir Belediyesince ödenmiş olmakta ve bu durum 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet vermektedir.

Bu anlamda, temyize esas olaydaki gibi Yargıtay kararı doğrultusunda yükleniciye ihale bedeli ve fer’ilerinin geri ödenmesi ile Sayıştay kararı doğrultusunda gecikme cezasından kaynaklanan kamu zararının tahsilatına yönelik işlemler birbirinden farklı hususlar olup; Yargıtay kararını Sayıştay kararına üstün kılacak bir durum mevzubahis değildir. Diğer bir deyişle; adli yargı organının verdiği bir karar neticesinde İdarenin söz konusu bedelleri ödemeye mahkûm edilmiş olması, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Suç teşkil eden fiiller” başlıklı 78 inci maddesinde yer alan “Adli, idari ve askeri mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştayın denetim yapmasına ve hükme bağlamasına engel değildir.” hükmü gereğince; Sayıştay tarafından tespit edilen kamu zararının tahsiline yönelik işlemleri durdurmayacak; aynı zamanda, Sayıştaya önce tahsil edildiği bildirilen bu kamu zararının sonradan yeniden emanet hesaplara alınması suretiyle başka bir mahkeme kararının yerine getirilmesinde kullanılmasına haklı bir gerekçe de oluşturmayacaktır.

Son olarak, -Sayıştay sorgusundan sonra- ödenen damga vergilerine ilişkin olarak … 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin … Esasında açılan alacak davası, ilamın infazının yerine getirilmesine yönelik bir çaba olmakla beraber büyükşehir belediye bütçesinden yersiz olarak ödenen tutarın yükleniciden tahsil edildiğine ve kamu zararının ortadan kalktığına dair hâlihazırda herhangi bir sonuç sunmamaktadır.

Bu itibarla, -hesap yılındaki meri mevzuat hükümleri, yargı kararları ve Maliye Bakanlığının istikrar kazanmış görüşü de dikkate de alınmak suretiyle- ihalenin herhangi bir şekilde geçersizliği, iptali (feshi) veya edimlerin ifade edilememesi gibi etkenlerin vergi yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacak olması karşısında; ilama konu olayda ifa imkânsızlığı nedeniyle (dolaylı olarak) iptal edilen (feshedilen) ihaleye/sözleşmeye ait damga vergilerinin (bir kısmı iade edilmek suretiyle) yüklenicisinden alınmayarak büyükşehir belediye bütçesinden ödenmesi mevzuata aykırı olduğundan; kurulan tazmin hükmünde konunun esası yönünden hukuki bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Öte yandan sorumluluk hususuna gelince; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun “İlamların infazı” başlıklı 53/1 maddesinde:

“Sayıştay ilamları kesinleştikten sonra doksan gün içerisinde yerine getirilir. İlam hükümlerinin yerine getirilmesinden, ilamların gönderildiği kamu idarelerinin üst yöneticileri sorumludur.

…”

Hükmü yer aldığından, Sayıştay’a tahsilat olarak bildirilen ancak daha sonra Encümen kararıyla tahsilatın ortadan kaldırılması ile infazı yerine getirilmemiş olan Sayıştay ilamındaki (yüklenici tarafından ödenmesi gerektiği halde dolaylı yollarla Büyükşehir Belediyesince ödenen damga vergilerinden oluşan) tutarın yeniden kamu zararına sebebiyet vermesi nedeniyle (ilamda adı geçen) Büyükşehir Belediye Başkanına sorumluluk yüklenmesinde mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır.

Öte yandan, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 138 inci maddesinde;

“Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”

Denilmektedir.

Yargı kararının şeklen yerine getirilip, bir başka işlem ile etkisiz ve sonuçsuz hale getirilmesi ve üstelik yargı merciinin yanıltılması, şeklindeki eylemlerin, TCK 257/1 maddesinde yer alan görevi kötüye kullanma suçunu teşkil ettiği, ayrıca disiplin yönünden de yaptırım gerektirdiği diğer yargı mercilerinin kararları ile de sabittir.

Yargı kararını uygulamayan kamu görevlisinin ise cezai sorumluluğu söz konusudur. Zira, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 1978/303 sayılı kararında, yürütme organı ve idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda bulunmasına ilişkin Anayasa buyruğunu anılan organlara takdir hakkı tanımadan buyurmasını bir görev olarak yüklediğini, bu görevin yerine getirilmemesinde ihmal gösterilmesinin derece derece görevi savsaklamak ve görevi kötüye kullanmak suçlarını oluşturacağını hükme bağlamıştır. Aynı şekilde yargı kararını uygulamayan kamu görevlisinin bu eyleminin görevi kötüye kullanma suçu oluşturduğunu Danıştay 2. Dairesi 1965/2884E ve 1966/1203K sayılı kararında kabul etmiştir.

Yine Danıştay 2. Dairesi 12.11.2002 tarih E:2002/790 ve K:2002/3784 sayılı kararında, yargı kararını uygulamayarak etkisiz kılmanın Türk Ceza Kanununa göre 228 inci maddesindeki kişiye karşı görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu belirtilmiştir.

Yargı kararını uygulamama eylemine uyan suç, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesinde düzenlenmiştir. Yargı kararının uygulanmaması, görevin gereklerine aykırı hareket etmek olarak sayılmakla birlikte, bu suçun oluşabilmesi için kamu zararı veya çıkar sağlama unsurları aranmaktadır.

Bu nedenle, … Büyükşehir Belediyesi Encümeninin … tarih ve … sayılı; “Sayıştay tarafından 2009 yılı hesaplarının denetimi sonucunda gelir kaydedilen ve damga vergisi olarak kesilen rakamların, Yargıtay kararı doğrultusunda 320 (Emanetler) hesabına aktarılmasının uygun bulunduğu” şeklindeki kararı üzerine, Sayıştay 8. Dairesinin kararı hükümsüz hale getirildiğinden; (bu aktarma ile yargı kararı doğrultusunda yükleniciye yapılacak ödemelere Sayıştay tarafından tazminine hükmedilen tutardan kaynak sağlamak için) söz konusu kararı alan (ilamda adları geçen) Encümen Başkanı ve Üyelerine sorumluluk yüklenmesinde de hukuka aykırılıktan bahsedilemez.

Kaldı ki, anılan encümen kararı yükleniciye yapılacak ödemeler için kaynak yarattığından bir nevi harcama talimatı niteliğinde olup; 14.06.2007 tarihinde verilen 5189/1 sayılı 5018 Sayılı Kanun Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında Sayıştay Genel Kurulu Kararının “III-SORUMLULAR” başlıklı bölümünün “Harcama Yetkilileri” başlıklı üçüncü alt başlığında:

“…

b) Kurul, Komite veya Komisyon Üyelerinin Harcama Yetkisinden Doğan Sorumluluğu

…

• Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, encümen gibi adlarla teşkil edilen yönetim organlarının kararı, harcama talimatının taşıması gereken unsurları taşıyor ve kurul, komisyon, komite harcama sürecinde yer alıyorsa, harcama yetkisinden doğan sorumluluğun yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul, komite veya komisyona ait olacağına,

Karar verilmiştir.

Son olarak, Encümene getirilen konuyu gündeme getirenin Harcama Yetkilisi (Mali Hizmetler Daire Başkanı) ve hukuka uygun olduğu görüşünü şifahen verenin Diğer Sorumlu (Hukuk Müşaviri) olduğu göz önüne alınacak olursa; Harcama Yetkilisi (Mali Hizmetler Daire Başkanı)’na ve (Diğer Sorumlu) Hukuk Müşavirine sorumluluk yüklenmesinde de hukuka uygun olmayan bir durum yoktur.

Sonuç itibariyle, tazmin hükmü konunun esası ve (buna bağlı olarak) sorumluluk yönlerinden yerinde olup, tüm sorumluların dilekçelerindeki iddiaların reddiyle tazmin hükmünün tasdiki gerekir.