Sayıştay 6. Dairesi 41180 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 6

• Dosya No: 41180

• Tutanak No: 42859

• Tutanak Tarihi: 15.03.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Fiyat farkının hatalı hesaplanması ve ödenmesi

1. ) 114 sayılı İlam’ın 4’üncü maddesi ile, “...Yıldızları Futbol Akademisi (...) İkmal İnşaatı” işinde, fiyat farkının hatalı hesaplanması ve ödenmesi nedeniyle .... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlam’da Üst Yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan ... temyiz dilekçesinde özetle, süre uzatımı verilen günlerde fiyat farkının hesaplanmasında 12.02.2013 tarihinde imzalanan sözleşmenin “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanması Şartları” başlıklı 14’üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki, “Sözleşmenin yürütülmesi sırasında yükleniciye fiyat farkı verilecektir. 24.12.2012 tarih ve 5039 sayılı Bakanlar Kurulu kararı eki 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılacak olan yapım işlerine ilişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarındaki, herhangi bir aya ait onaylı iş programındaki ödenek harcanmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak hak edişlerde, hak ediş toplamları ödeneğin harcanmaya kısmına eşit olana kadar, iş programı gerçekleştirilmemiş ayın indeksi uygulanır, hükmüne göre değil; gerçekleşen hakediş miktarına ve ait olduğu aydan bir önceki ayının indekslerinin sehven alınarak hesaplama yapıldığını;

Sözleşmenin İş Programı ve Ödenek Dilimi başlıklı 8’inci maddesinde;

“Yüklenici, sözleşme yapıldıktan sonra iş kalemlerini, aylık imalatı, ihrazatı ve yıllık ödenekleri ve bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlayarak idareye onaylatmak zorundadır.

Herhangi bir aya ait onaylı iş programındaki ödenek harcanmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak hak edişlerde, hak ediş toplamları ödeneğin harcanmaya kısmına eşit olana kadar, iş programı gerçekleştirilmemiş ayın indeksi uygulanır.

Yükleniciye, 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebeplerle veya sözleşmenin ifasının gecikmesine idarenin kusurunun sebep olduğu durumlarda süre uzatımı verilmesi halinde, uzatılan süreye göre yüklenici tarafından hazırlanan ve idarece onaylanan revize iş programına uygun olarak yapılan işler için fiyat farkı hesaplanır.

Yüklenicinin iş programını hazırlayarak idareye onaylattırmadığı durumlarda, iş programı idarece tek taraflı olarak yapılır ve onaylanır. Yüklenici, bu şekilde yapılan ve kendisine verilen iş programına uymak zorundadır. ” denildiğini;

114 sayılı İlam’ın 2’nci maddesi ile ... İkmal İnşaatı yapım işine verilen süre uzatımlarının kabul edildiğini;

Revize İş Programına göre ve 24.12.2012 tarih ve 5039 sayılı Bakanlar Kurulu kararı eki “4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan yapım işlerine ilişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların İş Programı ve Ödenek Dilimi” hükümleri doğrultusunda Revize İş Programına Göre Hesaplanan Fiyat Farkı Hesap Tablosu hazırlandığını; İlam’da yer alan kamu zararı tablosunun süre uzatımları dikkate alınmadan 15/02/2013 tarihinde onaylanan ilk iş programına göre hazırlandığını; ancak yine 114 sayılı İlam’ın 2’nci maddesinde ... İkmal İnşaatı yapım işi ile ilgili verilen 30(otuz) günlük süre uzatımının kabul edildiğini;

Dolayısıyla, 24.12.2012 tarih ve 5039 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki “4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların ve işe ilişkin Sözleşmenin İş Programı ve Ödenek Dilimi başlıklı 8’inci maddesine” göre, İlam’ın 4’üncü maddesinde belirtilen miktardan değil; Revize İş Programına Göre Hesaplanan Fiyat Farkı Hesap Tablosu ve Revize İş Programına Göre Hesaplanan Fiyat Farkı Hesap Tablosu İcmali sonucu ortaya çıkan fiyat farkının kabul edilmesini, bunun devamında Yükleniciye yaptırılan ve Kurum hesaplarına alınan paranın kabul edilmesini, ayrıca kalan meblağ olan … TL (…) için ...1.Asliye Hukuk Mahkemesinde 2016 / 118 Esas Nosu ile (1.Duruşma Tarihi 08.09.2016) alacak davası açıldığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılama yazısında;

“Dairesince, ...Yıldızlar Futbol akademisi (...) ikmal inşaatı işine ait hakedişlerde fiyat farkının hatalı hesaplanması neticesi kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesi ile tazmin hükmü verildiği görülmektedir.

Sorumlu dilekçesinde, süre uzatımı dikkate alınmadan hesaplama yapıldığını hatalı işlemleri kendi hesaplamalarına göre yeniden belirlediklerini, buna göre kamu zararının bir kısmını tahsil ettiklerini bir kısmının tahsili için adli yargıda dava açtıklarını ifade ederek haklarındaki tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Kamu zararının ...- TL.si tahsil edilmiş ...- TL.sinin tahsili için yargıya başvurulmuştur. Ancak tahsilat ilamdan sonra olduğu ve tahsilat için mahkemeye ilamdan sonra başvurulduğu için ilamın infazı niteliğinde olduğundan temyiz talebinin reddedilmesi gerekmektedir.

Süre uzatımından kaynaklanan … tutarındaki tazmin hükmünün sorumlular uhdesinden kaldırılmasının yerinde olacağı düşüncesi ile,

Arz olunur.” denilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde; ...Yıldızları Futbol Akademisi İkmal İnşaatı işine ilişkin fiyat farkı hesabında, yüklenici firmanın iş programının gerisinde kalmasına rağmen ilgili hakediş toplamları ödeneğin harcanamayan kısmına eşit olana kadar, iş programı gerçekleştirilmemiş ayın indeksi alınması gerektiği halde; güncel indeks olarak hakedişin düzenlendiği aydan bir önceki ayın indeksi alınarak hatalı fiyat farkı ödenmesi yapıldığı görülmüştür.

22.01.2013 tarihinde ihalesi yapılan ve ...İnş. Mak. Taah. Tic. A.Ş yükleniminde olan “...Yıldızları Futbol Akademisi İkmal İnşaatı” işine ilişkin İdare ile Yüklenici arasında 12.02.2013 tarihinde imzalanan sözleşmenin “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanması Şartları” başlıklı 14’üncü maddesinin 14.2 fıkrasında;

“Sözleşmenin yürütülmesi sırasında yükleniciye fiyat farkı verilecektir. 24.12.2012 tarih ve 5039 sayılı Bakanlar Kurulu kararı eki ‘4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım 4734 sayılı İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’a göre verilecek fiyat farkı uygulamasında;

…

İş Programı ve Ödenek Dilimi

… Herhangi bir aya ait onaylı iş programındaki ödenek harcanamadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak hak edişlerde, hak ediş toplamları ödeneğin harcanamayan kısmına eşit olana kadar, iş programı gerçekleştirilmemiş ayın indeksi uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

31.12.2002 tarih ve 24980/3 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Bakanlar Kurulu Kararının Eki olan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların, “İş Programı ve Ödenek Dilimi” başlıklı 8’inci maddesinde;

“Yüklenici, sözleşme yapıldıktan sonra iş kalemlerini, aylık imalatı, ihzaratı ve yıllık ödenekleri ve bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlayarak idareye onaylatmak zorundadır.

Herhangi bir aya ait onaylı iş programındaki ödenek harcanamadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak hak edişlerde, hak ediş toplamları ödeneğin harcanamayan kısmına eşit olana kadar, iş programı gerçekleştirilmemiş ayın indeksi uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu sözleşme ve mevzuat hükümlerine göre; herhangi bir aya ait onaylı iş programındaki ödenek harcanmadığı zaman hakediş toplamları ödeneğin harcanmayan kısmına eşit olana kadar iş programı gerçekleştirilmemiş ayın indeksinin uygulanması suretiyle fiyat farkının hesaplanması gerekmektedir.

114 sayılı İlam’ın gerekçesi de bu yönde olmakla birlikte, kamu zararının tespiti için yapılan fiyat farkı hesabının, söz konusu iş ile ilgili olarak iş artışı ve süre uzatımı kararı verilmeden önceki ilk iş programı üzerinden yapıldığı görülmüştür.

Hakediş evrakının tetkiki neticesinde; yüklenici firmaya 09.09.2013 tarih ve 7767 sayılı karar ile 30 gün, 09.10.2013 tarih ve 8647 sayılı karar ile 20 gün olmak üzere 50 günlük süre uzatımı verilerek iş bitim tarihinin 29.10.2013 olarak tespit edildiği;

20.09.2013 tarihli Olur ile %10 oranında iş artışına gidilerek toplam iş bedelinin ise …-TL olarak belirlenmiş olduğu görülmüştür.

Dilekçe ekinde ise, verilen süre uzatımları ve iş artışı neticesinde oluşturulan 10.10.2013 tarihli revize iş programı sunularak nihai iş programı doğrultusunda fiyat farkı hesabı yapılması gerektiği ifade edilmiş ve bu doğrultuda yeni kamu zararı hesabı yapılmıştır.

Yine dilekçede, revize iş programı doğrultusunda yapılan fiyat farkı hesabından doğan kamu zararının …-TL’sinin 21.03.2016 tarih ve 2016000210028909 işlem nolu dekontla tahsil edildiği belirtilerek, söz konusu dekontun internet bankacılığı üzerinden alınan onaysız nüshası dilekçe ekinde sunulmuştur.

Bu itibarla, 114 sayılı İlamın 4’üncü maddesindeki tazmin hükmü ile ilgili olarak ibraz edilen belgelerin incelenmesi temyiz konusu olmadığından bu hususta Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına ve sözü edilen belgeler yargılamanın iadesini gerektirir nitelikte görüldüğü takdirde bu yolda işlem yapılmasını teminen dosyanın DAİRESİNE TEVDİİNE, Oybirliği ile;