Sayıştay 6. Dairesi 41091 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 6

• Dosya No: 41091

• Tutanak No: 42858

• Tutanak Tarihi: 15.03.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Genel temizlik hizmet alımı işinde eksik yapılan işler nedeniyle ceza uygulanmaması.

111 sayılı İlam’ın 2’nci maddesi ile, ...Temizlik İç ve Dış Tic. San. Ltd. Şti. yükleniminde bulunan ... genel temizlik hizmet alımı işinde eksik yapılan işler nedeniyle ceza uygulanmaması sonucu ...-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İdaresi adına temyiz başvurusunda bulunan ...ve ...dilekçede özetle;

...Temizlik İç ve Dış Tic. San. Ltd. Şti. yükleniminde bulunan ...genel temizlik hizmet alımı işi ile ilgili olarak; 02.08.2013 talihinde, Hakediş Komisyonunca tutulan tutanak ile ayda bir kere temizlenmesi gereken tavanların bir bölümünün temizlenmediği tespit edildiğini ve temizlenmeyen alan, toplam alana oranlanarak hak edişten düşüldüğünü;

İşe ait teknik şartnamelerde, hangi alanın hangi periyotlarda, hangi temizlik malzemeleri ile nasıl temizleneceğinin belirtilmiş olmasına rağmen, sözleşmede, temizlenmesi gereken alanların kısmi olarak temizliğinin yapılmaması durumunda uygulanacak cezalara yer verilmediğini; buna istinaden; 02.08.2013 tarihinde, Hakediş Komisyonunca tutulan tutanak ile ayda bir kere temizlenmesi gereken tavanların geneline oranla çok az bir bölümünün temizlenmediğinin tespit edildiğini ve temizlenmeyen alanın, toplam alana oranlanarak hak edişten düşüldüğünü;

İlamda, sözleşmenin 16.1.1. maddesindeki; “sözleşme kapsamındaki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde sözleşme bedelinin %1 (yüzde bir) oranında ceza miktarı yüklenicinin o ayki hak ediş bedelinden kesilecektir” hükmü uyarınca yükleniciye ceza kesilmesi gerektiğinin belirtildiğini; Komisyonca 02.08.2013 tarihinde tutulan tutanağın, işin sözleşmeye uygun olarak yapılmaması değil, işin sözleşmeye uygun ancak eksik yapılmasından dolayı imza altına alınmış olduğunu; bu ve benzeri işlerde uygulanacak cezalar için ilgili sözleşmede herhangi bir hüküm bulunmadığından, temizlenmemiş alanın, toplam temizlenecek alana oranlanarak işlem uygulandığını;

Kaldı ki sözleşmenin 16.1.1 maddesi hükmünün söz konusu olaya uygulanmasının mümkün olmadığını; zira temizlenmeyen kısmın tespit edilerek derhal temizletildiğini; dolayısıyla gecikilen herhangi bir gün söz konusu olmadığını; ayrıca temizlenmeyen kısma ilişkin kesintinin de yapıldığını;

Sözleşmenin 35’inci maddesinde “Bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde ilgisine göre 4734 ve 4735 sayılı kanun hükümlerine, bu kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise genel hükümlere göre hareket edilir” denildiğini;

Yargıtay’ın yerleşik kararlarının sözleşmede konuya ilişkin bir hüküm bulunmaması halinde MK. 2. maddesi uyarınca iyi niyet, dürüstlük ve hakkaniyet kuralları çerçevesinde işlem yapılmasına yönelik olduğunu; bu tür durumlarda sözleşmeye aykırı fiil ile ceza arasında orantılığın bulunması gerektiğini; 02.08.2013 tarihli tutanağın işin sözleşmeye uygun olduğu ancak eksik yapıldığına ilişkin olduğunu ve bu durumda sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza fahiş olacağından hakkaniyet kurallarına da aykırılık teşkil edeceğini; İdare tarafından, eksik iş için kesilen cezanın sözleşme kapsamında ölçülü ve hakkaniyete uygun olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık karşılama yazısında;

“Dairesince, ...genel temizlik hizmet alamı işine ait ceza uygulanmaması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesine dayalı olarak tazmin hükmü verildiği görülmektedir.

Sorumlu, sözleşmeye aykırı fiil ile ceza arasında orantılığın bulunması gerektiği, sözleşme bedeli üzerinden kesilecek cezanın fahiş olacağı ve hakkaniyete aykırı olacağı, kuruluşları tarafından sözleşmeye uygun ceza kesildiği ve hakkaniyete uygun olduğu ileri sürülerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Dilekçede ileri sürülen hususlar Dairece verilen kararın gerekçelerini karşılamaktan uzaktır. Bu itibarla, verilen hükmün tasdikinin uygun olacağı mütalaa edilmektedir.” denilmiştir.

İlgililer ikinci temyiz dilekçesinde;

Sayıştay Temyiz Kurulunun 17.06.2014 tarih ve 39233 tutanak sayılı kararında; sözleşme bedeli ile gecikme cezası arasında makul ve hakkaniyete uygun fark olması gerektiğinden sözleşmenin ceza maddesinin yeniden yorumlanarak ceza hesaplanmasının hukuka uygun olduğuna sözleşmede yazan rakam üzerinden hesaplanan tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verildiğini;

Yargıtay 19 Hukuk Dairesinin 19.04.2007 tarih E:2006/11401, K:2007/3998 sayılı kararında; cezai şart miktarı borçlunun ekonomik olarak yıkımına sebep olacak şekilde ise TBK m.27’ye göre tamamen veya kısmen batıl sayılacaktır, denilerek cezanın hakkaniyete uygun olması gerektiği ilkesinin kabul edildiğini belirtmiş ve tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

... adına duruşma talebinde bulunan ... ve ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde;

...Temizlik İç ve Dış Tic. San. Ltd. Şti. yükleniminde bulunan ... Genel Temizlik Hizmet Alımı İşi ile ilgili olarak, 02.08.2013 tarihinde düzenlenen Tutanakta, ayda bir kere temizlenmesi gereken tavanların bir bölümünün Nisan 2013 döneminde temizlenmediğinin tespit edildiği;

Tutanakta, söz konusu hizmet alımına ilişkin sözleşmenin 16.1.1 maddesi uyarınca Nisan 2013 hakedişi toplam ödemesinin %3’ü oranındaki kısmının hakedişten düşüleceğinin ilgili firmaya bildirildiği;

Bunun üzerine, temizlenmeyen alanın hesaplanarak ...-TL’nin hakedişten düşüldüğü; fakat eksik yapılan iş için herhangi bir ceza uygulanmadığı görülmüştür.

111 sayılı İlamda, ... Genel Temizlik Hizmet Alımı İşine ait Teklif Birim Fiyat Sözleşmenin 16.1.1 maddesindeki, “Sözleşme kapsamındaki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %1 (yüzdebiri) oranında ceza yüklenicinin o ayki hak ediş bedelinden kesilecektir.” hükmüne istinaden ayda bir kere temizlenmesi gereken tavanların bir bölümünün Nisan 2013 döneminde temizlenmediğinin tespiti üzerine, toplam sözleşme bedeli olan ...-TL’nin %1’i oranında ceza uygulanması gerektiği belirtilmiştir.

Dilekçede, 23 nolu hakediş ile yükleniciye yapılan ...-TL tutarındaki eksik ödeme, ceza uygulaması olarak ifade edilmişse de; 02.08.2013 tarihli Tutanağa göre, temizlenmesi gereken alan üzerinden temizlenmeyen alanın hesabı yapılarak yükleniciye o miktarda eksik hakediş ödenmesi, ceza uygulaması değil; yüklenicinin yapılmayan kısımlar haricinde gerçekleştirmiş olduğu işlerin bedelinin ödenmesi, yani ifa edilen hizmetin gerçek bedelinin ödenmesi olarak değerlendirilmelidir.

Ayrıca, söz konusu hizmet alım işi sürekli tekrar eden nitelikte olduğundan ve eksik yapılan iş her ay düzenli olarak ifa edilmesi gereken bir temizlik işi olduğundan; 02 Ağustos 2013 tarihindeki Tutanağa istinaden Nisan 2013 döneminde yapılmayan işin daha sonraki dönemlerde tamamlatılması mümkün değildir. Zira, ilgili ay (Nisan 2013) eksik yapılan bir işin ertesi ay tam olarak yapılması, o eksik hizmetin tamamlatılması anlamına gelmemektedir. Bu nedenle, 02.08.2013 tarihli Tutanak ile tespit edilen eksikliklerin daha sonra tamamlatıldığı iddiası da yerinde görülmemiştir.

Yukarıda belirtilen hususlar birlikte değerlendirildiğinde, sözleşme ve teknik şartnamede belirlenmiş kurallara uygun olarak yapılmayan işler için bir ceza belirlendiği görülmekte olup; ceza hükmünün dilekçede iddia edildiği üzere, belirtilen işin sadece “tamamının yapılmaması” halinde uygulanacağı şeklinde yorumlanması ve yükleniciye yapılan eksik ödemenin de ceza uygulaması olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

Bununla birlikte, Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 7 sayılı Ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 16.1.1. maddesinin (26) numaralı dipnotunun (3) numaralı paragrafında yer alan; “(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak suretiyle kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir.” hükmüne rağmen İşe ilişkin sözleşmede tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %1 (yüzdebiri) oranında ceza uygulanacağı kararlaştırılmıştır.

Bu itibarla, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddiaların reddi ile 111 sayılı İlam’ın 2’nci maddesi hükmünün TASDİKİNE, Oyçokluğu ile;

(Temyiz Kurulu ve ... Daire Başkanı …, ... Daire Başkanı … ile Üyeler …’nın, “02.08.2013 tarihli Tutanak, işin sözleşmeye uygun olarak yapılmaması değil; işin sözleşmeye uygun ancak eksik yapılmasından dolayı imza altına alınmıştır.

Sözleşmenin 16.1.1 maddesinde yer alan, ‘Sözleşme kapsamındaki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %1 (yüzdebiri) oranında ceza yüklenicinin o ayki hak ediş bedelinden kesilecektir.’ hükmü de işin eksik yapılması durumunda değil; hiç yapılmaması durumunda uygulanabilecek bir hükümdür.

Bununla birlikte, eksik yapılan işe ilişkin de herhangi bir bedel ödemediği görülmüştür.

Bu nedenle, tazmin hükmünün Kaldırılması gerekir” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)

Karar verildiği 15.03.2017 tarih ve 42858 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.