Sayıştay 6. Dairesi 40951 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 6

• Dosya No: 40951

• Tutanak No: 42990

• Tutanak Tarihi: 12.04.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

KONU: Yasal süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyen isteklinin geçici teminatının eksik gelir kaydedilmesi.

73 sayılı İlamın 1. maddesiyle; ... Belediyesi tarafından yapılan “2014 yılı …, …, …, … Mahalleleri cadde ve sokaklarda tretuvar yapımı ve onarımı işi”nde; yasal süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyen isteklinin geçici teminatının eksik gelir kaydedilmesi suretiyle oluşan ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... birinci ve ikinci temyiz dilekçesinde özetle;

Belediye tarafından yapılmış olan “2014 yılı …, …, …, … Mahalleleri cadde ve sokaklarda tretuvar ve onarım işi”nde ihale üzerinde kalan isteklinin vergi borcu nedeni ile süresinde sözleşme imzalamaya gelmemesi sonucu teklifin %3 tutarındaki geçici teminatı (... TL’si) gelir kaydedilerek, ilgili mevzuatta açık bir düzenleme bulunmadığından fazlaya ilişkin kısmının ise (... TL’si) aynı durumlar için verilmiş yargı kararları ve uygulanmalarına ilişkin KİK’in kararları dikkate alınarak iade edildiğini, ayrıca bu hususta T.C. Danıştay . Dairesi 17.06.2014 tarihinde aldığı E:…, K:… sayılı kararının da bulunduğunu,

Buna karşılık, Sayıştay . Dairesinin ilamında 4734 sayılı Kanundaki geçici teminata yönelik düzenlemelere yer vererek mevzuatta “geçici teminatın tamamı gelir kaydedileceği” şeklinde hiç bir açık düzenleme bulunmamasına rağmen, mevzuattaki belirsizlikler üzerinden değerlendirme yaparak, haksız bir şekilde kamu zararına sebebiyet verildiğine karar verdiğini,

Oysa 4734 sayılı Kanunun 33. maddesinin 4964 sayılı Kanunun 20. maddesiyle bizzat değişiklik gerekçesinde; “Madde ile "teklif edilen bedelin % 2 'sinden az %4'ünden fazla olmama” şartının uygulamada yanlışlıklara ve ihtilaflara neden olduğu gözlendiğinden; geçici teminatın asgari oram % 3 olarak belirlenmekte ve isteklilerin bunun üzerinde de teminat vermelerine imkan tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esası korunmaktadır.” açıklamasının yapıldığını, bu sebeplerle geçici teminata ilişkin hükmün, daha önce teklif edilen bedelin %3'ü gibi sabit bir oran iken, idarenin yaklaşık maliyetinin gizlenmesi, rekabetin sağlanması ve ihalede tekliflerin gizliliğinin sağlanması için teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere geçici teminat yatırılacağı şeklinde değiştirildiğini,

Kanun Koyucu tarafından geçici teminatın alt sınırının %3 olarak belirtilmesi, bir üst sınır getirilmemesi veya % 3 gibi sabit bir değerin esas alınmamasındaki amacın, isteklilerin ihaleden önce gizli kalması gereken tekliflerine vermiş oldukları geçici teminat miktarı esas alınarak (ters hesapla) ulaşılmasına engel olunması olduğunu, aynı zamanda idarece sabit bir oranla belirleme imkanının kaldırılmasının, idarenin yaklaşık maliyetinin gizliliğini temin ettiğini, bu yeni düzenlemenin pek çok ihtiyacı da karşıladığını, örneğin bu düzenlemenin verdiği imkan ile isteklilerin teminatı yatırdıktan veya bankalarından teminat mektubunu aldıktan sonra tekrar teminatla ilgili bir işleme gerek duymadan sunmadan önce tekliflerinde değişiklik yapabildiklerini, tekliflerini eksiltebildiklerini, arttırabildiklerini, hatalarını düzeltebildiklerini, bütün bu sebeplerle isteklilerin tedbiren %3 ten fazla geçici teminat sunmalarının ihalelerde olağan bir hal olduğunu, kaldı ki, kendisine veya ortağına ait olup, daha önceden bilemediği kesinleşmiş (genelde idari sistemlerdeki uygulamalar nedeni ile) vergi, sgk borcu, yasaklama kararı... gibi herhangi bir aksilikte gelir kaydedilmesi muhtemel teminatını, hiçbir istekli yukarıda sayılan gerekçeler dışında, keyfi olarak fazladan vermediğini, bütün bu nedenlerle yatırılan geçici teminatın %3’ü yerine fırsatçılık mantığı ile İdarece tamamının gelir kaydedilmesinin, Kanundaki değişikliğin gerekçe ve amacına ters düşen bir uygulama olacağını,

Diğer bir yandan ise geçici teminatın irat kaydedilmesinin hukuksal niteliğine bakıldığında bu bir “kabahat” karşılığı “idari yaptırım” olduğunu, bir gelir kaydetme işlemi yapıldığı için bu işlemin para cezası olarak nitelendirilmesinin de mümkün olduğunu, bu hali ile irat kaydedilmesi işleminin Kabahatler Kanununun 2. maddesi içerisinde kaldığını, kabahat karşılığı verilecek bir cezanın ise bir hukuk devletinde baştan belirli olması gerektiğini (belirli bir oran, belirli para miktarı gibi),

Yaptırıma karşı süreç için ise Danıştay . Dairesi 22.05.2006 tarih ve E…, K... sayılı kararında; “Geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işleminde ihale süreci içerisinde ve dolayısıyla da idari itiraz sürecine tabi bir işlem olduğu açıktır. Bu nedenle bu işlemlere karşı itiraz ve itirazen şikayet başvurularında bulunulup Kurulca bir karar alınmadan dava açılabilmesine olanak bulunmamaktadır...” denildiğini, bu durumda: 1) İdareye itiraz edilmesi, idarece incelenmesi ve karar yerilmesi gerektiğini, 2) İdarece itirazın reddi halinde KİK’e itirazen şikayette bulunulacağını, 3) KİK’in reddine karşı da Yargı Makamına başvurulması gerektiğini,

Konuya ilişkin yargı kararları incelendiğinde sürecin sürekli davacı istekliler lehine sonuçlandığını ve %3’ün üstünün iadesine hükmedildiğini, bazı örnek kararların aşağıda özetlendiğini ve ekte de sunulduğunu:

a) Sorguya itiraz ekinde sunduğu Ankara . İdare Mahkemesinin geçici teminatın gelir kaydedilmesi durumunda verilen geçici teminatın sadece % 3’ünün gelir kaydedileceği, fazla kısmının iade edilmesi gerektiği hususuna yönelik 24.03.2011 tarih ve E:…, K:… sayılı Kararını ve bu kararın uygulanmasına ilişkin Kamu İhale Kurulunca alınmış 02.05.2011 tarih ve … nolu düzeltici işleme ilişkin kararını Sayıştay . Dairesi olaya münhasır bularak, bahse konu olay açısından herhangi bir bağlayıcılığının olmadığı yönde değerlendirdiğini, oysa bu kararda, sosyal güvenlik primi borcu nedeni ile sözleşme imzalamayan isteklinin teklifinin %3’ü yerine verdiği geçici teminatın tamamının gelir kaydedilmiş olmasına karşın açtığı davada isteklinin haklı bulunduğunu, bu olayda da istekli ile vergi borcu nedeni ile sözleşme imzalanmamış ve mahkeme kararındaki açıklamalar doğrultusunda geçici teminatın %3’ünün gelir kaydedildiğini,

b) Yine ekte sunulan Ankara . İdare Mahkemesinin 08.01.2013 tarih ve E: …, K: … sayılı kararı ve 11.04.2013 tarih ve … nolu düzeltici işleme ilişkin Kamu İhale Kurulu kararının, ihalelerden yasaklılık nedeni ile tamamı gelir kaydı yapılan geçici teminatın %3’ünden fazlasının gelir kaydı yapılamayacağına ilişkin karar olduğunu,

c) Yine Ankara . İdare Mahkemesinin 30.04.2009 tarih ve E: …, K: … sayılı kararı ve 06.07.2009 tarih ve … nolu düzeltici işleme ilişkin Kamu İhale Kurulu Kararının, ihale aşamasında vergi borcu bulunduğu anlaşılan ve bu nedenle geçici teminatının tamamı gelir kaydı yapılan davacının haklı bulunularak, geçici teminatın %3’ünden fazlasının gelir kaydı yapılamayacağına ilişkin karar olduğunu, bu olayda da istekli ile vergi borcu nedeni ile sözleşme imzalanmadığını ve geçici teminatın %3’ünün gelir kaydedildiğini,

d) Nitekim T.C. Danıştay . Dairesinin 17.06.2014 tarih E: …, K: … sayılı Kararında sosyal güvenlik borcu bulunan şirketin verdiği geçici teminatının teklif tutarının yüzde 3’ünü aşan kısmının iade edilmesi gerektiğine karar verildiğini, Danıştay’ın bu kararından da ne kadar haklı olduklarının bir daha anlaşıldığını,

Hukuk devletinde bir idari işleme karar vermeye yetkili olanlarca "fırsatçılık, bana necilik” mantığı ile iş yapılması ve karar verilmesinin etik olmadığı gibi, kamuya güveni de sarstığını, bir konu hakkında açık ve sonucu belli çok sayıda yargı ve yüksek yargı kararları varken idarecilerin ısrarla vatandaşlara “git önce bir yargı kararı getir” şeklindeki keyfiyetinin kamu idarelerini, kurulları, yargı organlarını bürokratik işlemlere boğduğunu,

İdarecinin bahsi geçen şekilde “karar” vermesinin izah edilebilir yanının da olamayacağını, çünkü kararını verirken, bir süre sonra emsal yargı kararlarına göre idare aleyhine oluşacak hukuki sonuçları ve zararları da değerlendirmesi, maliyet-fayda analizlerini yapması gerektiğini, ayrıca kamudaki karar vericilerin, sonucu belli olan bir konudaki değerlendirmeyi sadece kendi idaresi açısından değil, silsile ile tüm bu sürece dahil olacak diğer idareleri, kurulları ve yargı organlarının fuzuli artacak iş maliyetlerini ve iş yüklerini de dikkate almaları gerektiğini, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 5. maddesinde Kamu mâliyesinin temel ilkelerinin sayıldığını,

Kaldı ki, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesinde sayılan kamu zararını belirleyen unsurların hiçbir tanesine sebebiyet verilmediğini,

Aksine işlem yapsalardı kamu zararına sebebiyet vereceklerini, çünkü mağdur edilmiş isteklinin silsile ile ilgili mercilere başvurarak aynı yargı kararını alacağını, sürecin sonunda da karşı tarafın avukatlık vekâlet ücretleri, faizler, harçlar, yargı giderleri ve KİK’in başvuru tazmin bedeli gibi kamu kaynaklarından fuzuli ödenecek giderlere sebebiyet verileceğini, belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılığın birinci mütalaasında;

“Dairesince; Belediye tarafından yaptırılan ve 2014 yılı … … … Mahalleri Cadde ve sokaklarda tratuvar yapımı ve onarımı işinde yasal süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyen isteklinin geçici teminatının eksik gelir kaydedilmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiğinden bahisle tazmin hükmünün verildiği anlaşılmıştır.

Sorumlu dilekçesinde, isteklinin sözleşme süresinde sözleşmenin imzalanmasına gelmemesi nedeniyle teklifin %3’ü tutarındaki geçici teminatı gelir kaydederek, fazla kalan kısım yargı kararları ve KİK kararları dikkate alınarak iade edildiğini, iade edilmemesi halinde yargıya başvurulacağı için birçok kamu zararının doğacağını bu durumda kamu zararının sözkonusu olmadığını bu nedenle haklarında verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Dilekçede ileri sürülenler Dairede verilen kararın gerekçelerini karşılanmaktan uzaktır. Bu itibarla verilen hükmün tasdikinin uygun olacağı mütalaa edilmektedir.

Arz olunur.” denilmiştir.

Başsavcılığın ikinci mütalaasında;

“İlgi yazınız ekinde gönderilen ikinci temyiz dilekçesi incelenmiş olup; adı geçen tarafından ileri sürülen hususların 22.06.2016 tarih ve 17322-29560 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalâamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Arz olunur.” denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

... Belediyesi tarafından ihalesi yapılan “2014 yılı ..., ..., ..., ... Mahalleleri cadde ve sokaklarda tretuvar yapımı ve onarımı işi” ... TL bedelle ...’ın uhdesinde kalmış olmasına rağmen, istekli vergi borcu nedeniyle yasal süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmemiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılımda yeterlilik kuralları” başlıklı 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendi uyarınca isteklinin kesinleşmiş vergi borcu bulunduğunun anlaşılması üzerine, isteklinin ihale dışı bırakılması ve vermiş olduğu geçici teminatın tamamının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Ancak, istekli bu iş için idareye ... TL tutarında geçici teminat vermiş olmasına rağmen, idare tarafından verilen ... TL’lik geçici teminatın tamamı değil, teklif edilen bedelin % 3’üne tekabül eden ... TL’lik tutar gelir kaydedilmiş, geriye kalan ... TL ise istekliye iade edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununda geçici teminata ilişkin olarak;

“İhale ilanlarında bulunması zorunlu hususlar” başlıklı 24. maddesinin (l) bendinde;

“İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez. İhale ilânlarında aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur: …Teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, isteklice belirlenecek tutarda geçici teminat verileceği…”

“Geçici teminat” başlıklı 33. maddesinde;

“İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.”

“Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44. maddesinde;

“İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir.”

hükümleri bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanun ile ihalelerde saydamlığın, rekabetin, eşit muamelenin, güvenirliğin, gizliliğin, kamuoyu denetiminin, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanılmasının en geniş şekilde sağlanması, kamu kurum ve kuruluşlarının kullanımında bulunan her türlü kaynaktan yapacakları ihalelerde tek bir yasal düzenlemeye tabi olmaları, tahmini bedel baz alınarak indirim yapılmak suretiyle ihaleye çıkılması yerine, işlerin istekliler tarafından piyasa rayiçlerine uygun fiyatlara göre tespit ve teklif edilen gerçekçi bedeller üzerinden ihale edilmesi amaçlanmıştır.

İhaleye katılan isteklilerden geçici teminat istenmesi, işi yapabilecek nitelikteki ciddi isteklilerin ihaleye katılımını sağlayacağı gibi, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme yapmaması halinde o ana kadar ortaya çıkabilecek muhtemel idare zararının da karşılanmasını temin edecektir.

Kanunun 33. maddesinin gerekçesine bakıldığında, Kanun koyucu isteklilerce asgari olarak belirlenmiş olan % 3 oranının üzerinde teminat verilerek tekliflerin, bir başka anlatımla yaklaşık maliyetin de gizliliğini sağlamayı amaçlamış, verilecek olan geçici teminat için “en az” oranı belirleyerek, bu oranın üzerinde geçici teminat verilmesini isteklilerin ihtiyarına bırakmıştır. İstekliler teklif ettikleri ihale bedelinin en az % 3’ü kadar teminat vermek zorundadırlar. Ancak % 3 oranının üzerinde de teminat verilmesi mümkündür. % 3’ün üzerinde teminat verilmiş olsa bile bu artık geçici teminat teriminin karşılığını oluşturmakta ve 4734 sayılı Kanun açısından geçici teminata ilişkin düzenlemelere de herhangi bir oran kısıtlaması olmaksızın tabi hale gelmektedir.

... Belediyesi tarafından ihalesi yapılan “2014 yılı ..., ..., ..., ... Mahalleleri cadde ve sokaklarda tretuvar yapımı ve onarımı işi” ...’ın uhdesinde kalmış olmasına rağmen, istekli vergi borcu nedeniyle yasal süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmemiş, bunun üzerine de istekli tarafından sunulan geçici teminatın gelir kaydedilmesine karar verilmiştir. Ancak istekli tarafından verilen ... TL’lik geçici teminatın tamamı değil, teklif edilen bedelin % 3’üne tekabül eden ... TL’lik tutar gelir kaydedilmiş, geriye kalan ... TL ise istekliye iade edilmiştir.

Kanunun 10. maddesinde, ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedileceği hüküm altına alınmış olup, geçici teminatın gelir kaydedilmesinde herhangi bir oran belirtilmemiş, sadece ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatından söz edilmiştir. Öte yandan Kanunun 44. maddesinde, ihale üzerinde kalan isteklinin 42 ve 43. maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminatın iade edileceği, bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği hüküm altına alınmış olup, yine geçici teminatın gelir kaydedilmesinde herhangi bir oran belirtilmemiş, sadece ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatından söz edilmiştir. İhale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı da Kanunun 33. maddesi gereğince asgari % 3 olmak üzere istekli tarafından kendi iradesi dâhilinde verilmiş olan tutardır. Dolayısıyla geçici teminatın gelir kaydedilmesi durumunda da istekli tarafından teklif edilen ihale bedelinin % 3’ü değil, istekli tarafından verilmiş olan teminatın bütününün dikkate alınması gerekmektedir.

Sorumlunun savunmasına dayanak olarak gösterdiği, Danıştay, Ankara . İdare Mahkemesi ve Kamu İhale Kurulu kararları olaya münhasır olup bahse konu olay açısından herhangi bir bağlayıcılığı bulunmamaktadır.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek 73 sayılı İlamın 1. maddesiyle ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla,

Karşı oy gerekçesi

Temyiz Kurulu Başkanı ve . Daire Başkanı …, Üyeler … ve …’nün karşı oy gerekçesi:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunundaki geçici teminata ilişkin hüküm daha önce teklif edilen bedelin % 3’ü gibi sabit bir oran iken, idarenin yaklaşık maliyetinin gizlenmesi, ihalede rekabetin ve tekliflerin gizliliğinin sağlanması için teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere geçici teminat yatırılacağı şeklinde değiştirilmiştir. Yatırılan geçici teminatın % 3’ü yerine tamamının gelir kaydedilmesi Kanundaki değişikliğin gerekçe ve amacına ters düşen bir uygulama olup teklif edilen bedelin % 3’ü kadar geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve geri kalan kısmın iade edilmesi Kanunun amacına daha uygun bir uygulama olacaktır. Nitekim Danıştay, Ankara . İdare Mahkemesi ve Kamu İhale Kurulu kararları da bu yöndedir. Bu itibarla, sorumlu iddialarının kabul edilerek 73 sayılı İlamın 1. maddesiyle ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün Kaldırılması gerekir.

Karar verildiği 12.04.2017 tarih ve 42990 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.