Sayıştay 6. Dairesi 40779 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 6

• Dosya No: 40779

• Tutanak No: 42614

• Tutanak Tarihi: 18.01.2017

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Yönetim Kurulu kararı ile Şube Müdürlüğüne atama işlemi iptal edilerek Bilgisayar İşletmeni kadrosuna atanan kişiden, Şube Müdürlüğü için ödenen maaş tutarlarının tahsil edilmemesi.

4. 267 sayılı ilamın 10 uncu maddesinde, Yönetim Kurulu’nun 10/10/2013 tarih ve 2013/174 sayılı kararı ile Şube Müdürlüğüne atama işlemi iptal edilerek Bilgisayar İşletmeni kadrosuna atanan ....’dan, Şube Müdürlüğü için ödenen maaş tutarlarının tahsil edilmediği gerekçesiyle … TL. ye tazmin hükmolunmuştur.

Sorumlular dilekçelerinde, ....’a ödenen … TL. hatalı maaş ödemesinden kaynaklanan kamu zararının, ahizi ....’un maaşından aylık olarak faizi ile birlikte tahsil edilmekte olup, 15/03/2016 tarihi itibariyle 10.633,58 TL. borcu bulunduğunu belirtmişlerdir.

Fer-i Müdahele talebinde bulunan ahiz .... dilekçesinde;

İlam hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu hükümlerine aykırı olduğunu, Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 28.12.2006 tarih ve 2003/477 Esas, 2006/3355 sayılı Kararı ile Danıştay 2. Dairesinin 13.12.2012 tarih ve 2012/8229 Esas, 2012/9842 sayılı Kararı gereği böyle bir fazla ödeme bulunmadığını; adil yargılanma, itiraz, savunma ve diğer yasal haklarını kullanabilmesi için Kurum (....) tarafından kendisine tebliğ edilen yazının yanında söz konusu tutarın kendisi adına borç kaydedildiğine dair Genel Müdürlük Kararının bir örneği, adına borç çıkarıldığına dair Sayıştay Raporunun ilgili kısımlarının bir örneği, borcun adına kaydedildiğine dair diğer belgelerin birer örneğinin 4982 sayılı Kanun gereği kendisinin erişimine sunulması gerektiğini, bu belgeleri ....’tan talep ettiği ancak mevzuat gereğince bulunması gereken sorgu belgesi, ilam veya temyiz sonu kararı, tebliğ belgelerinin onaylı örnekleri, diğer sorumlu kamu görevlilerine yapılan tebliğ belgeleri ve bu kişilerin savunmaları, diğer ilgili şahısların yerleri, tanıklar, diğer ifade sahiplerinin ifadelerinin kendisine verilmediğini; müdürlük atama işleminde doğrudan katkısının olmadığını; sorgu konusu işlemlerin şekil yönünden hukuka aykırılığı gözetilip iptaline karar verilerek tarafına ödenen müdür maaşı nedeniyle kamu zararı oluşturulamayacağını;

İlam hükmünün şekil yönünden hukuka aykırı olduğundan kendisine çıkarılan kamu zararının iptal edilmesi gerektiğini; özel kalem müdürlüğünden şube müdürlüğüne atanması işlemine esas hatalı yönetmelik maddesi belirlemesinin şube müdürlüğüne atanmasına engel olmadığını; Akdeniz Üniversitesindeki görevinden 06.05.2009’da istifa ettiğini; halen yüksek lisans öğrencisi olduğunu ve çok sayıda konuda eğitim sertifikaları olduğunu; Akdeniz Üniversitesinde morg birimi görevlisi yardımcılığından başlayarak değişik birimlerde sekreter-yönetici asistanı ve özel kalem olarak çalıştığını ve amirlerinden teşekkür belgeleri aldığını; 01.06.2009 tarihli Bakan onayı ve 05.06.2009 tarih ve 1334-1817 kayıt nolu Personel Hareket Onay Belgesi ile .... Büyükşehir Belediye Başkanlığı 2200 ek göstergeli, 1. derece özel kalem müdürlüğü kadrosuna atandığını; Akdeniz Üniversitesinden istifa etmeseydi de 657 sayılı Kanunun Geçici 37’nci maddesi gereğince zaten devlet memuru olacağını, özel kaleme atanmasının istifa nedeniyle devlet memurluğuna geçememesinin telafisi mahiyetinde olduğunu, zira istifanın kendisine mobbing uygulanmasından kaynaklandığı; özel kalem müdürlüğü için gereken kariyer, liyakat ve 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesindeki 10 yıl hizmet koşulunu sağlamakta olduğunu; Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin geçici 3 üncü maddesi gereğince hakkının saklı olduğunu; Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 20/b maddesi gereğince daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya alt görevlere, görevde yükselme eğitimi ve sınavına tabi tutulmadan atama yapılabileceği hükmünün bulunduğunu, bu Yönetmeliğin 22’nci maddesi gereğince daha önce ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak kazananların ve bu kadrolara atananların haklarının saklı olduğunu; Devlet Personel Başkanlığının 01.12.2009 tarih ve 21326 sayılı görüşünde, özel kalem müdürlüğünden şube müdürlüğüne yapılan atamaların görevde yükselme olmadığı ve Yönetmeliğin 20/b maddesine göre atama yapılabileceğinin değerlendirildiğini; buna karşın Devlet Personel Başkanlığının kendisiyle ilgili aynı konuda farklı ve olumsuz görüş vermesinin adil işlem ve adil yargılama ilkelerine aykırı olduğunu, oysa Danıştay 1. Dairesinin 20.12.1996 tarih ve 1996/224 Esas, 1996/243 sayılı Kararında her atama ve nakil işleminde hem atamaya yetkili merciin, hem de söz konusu memurun, işlemin oluşumu ve varsa sakatlığına ilişkin katkıları ve sakatlığın derecesinin özel olarak ele alınıp değerlendirilmesi gerektiğinin belirtildiğini; bahse konu işlemlerin esas yönünden hukuka aykırılığının gözetilip iptaline karar verilerek, kendisine ödenen müdür maaşı nedeniyle hakkında kamu zararı oluşturularak kendisinden tahsil edilemeyeceğini; şube müdürlüğü yaptığı süre boyunca bu görevin gerektirdiği yetki ve sorumlulukları bizzat kullandığını, harcama belgelerini imzaladığını; idarenin yanlış/iptal edilmiş yönetmelik maddesine dayalı atamasında kendisinin hiçbir katkısının olmadığını; kamu zararı oluşturularak kendisinden tahsil edilmeye çalışılmasının şube müdürü kadrosunun iptal edilmesinden uzun süre sonra gerçekleştiğini; yukarıdaki yargı kararları doğrultusunda fazla ödemeye ilişkin hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna hükmedilmesini talep etmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı aynen;

“…

Sorumlular, söz konusu kamu zararının ahizden tahsil edilmekte olduğunu, 15.3.2016 tarihi itibarıyla ……. borcu kaldığını belirtilmektedir.

…. TL kamu zararının, Daire karar tarihinden sonra tahsil edilen …. TL. sinin kararın infazı niteliğinde olması nedeniyle denecek kalmadığına, kalan …… TL için Daire kararının korunmasına karar verilmesinin uygun olacağı” şeklinde görüş belirtmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden ve .... ve Sayıştay Başsavcılığının sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşüldü.

04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 20. Maddesinin 1’inci fıkrasının (ç) bendinin yürütmesi Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun (YD. İtiraz No:2010/70) 01.04.2010 tarihli kararı ile durdurulmuştur. 14.11.2011 tarihli Danıştay Beşinci Dairesin (Esas No:2009/4677- Karar No:2011/6294) kararı ile de anılan yönetmeliğin 20. Maddesinin 1’inci fıkrasının (ç) bendi iptal edilmiştir.

.... 20.01.2011 tarihinde, Yönetim Kurulu Kararı ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 74. Maddesi ve 2560 sayılı Kanunun 9. Maddesi (m) bendi gereğince, 1. Dereceli Şube Müdürlüğü kadrosuna atanmıştır. Anılan şahsın, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 20. Maddesinin 1’inci fıkrasının (ç) bendine göre bir atandığına dair yönetim kurulu kararında bir ibare bulunmayıp, personel hareketi onay belgesinde bu ibarenin kullanıldığı görülmektedir.

10.10.2013 tarih ve 2013/174 sayılı Yönetim Kurulu Kararıyla; “Danıştay 5. Dairesinin 02.10.2012 tarihli ve 2012/4736 Esas No.lu Kararı ile söz konusu Genel Yönetmeliğin 1. maddesinin yürütülmesinin durdurulması sebebi ile” denilerek, önce mevcut atama işlemleri iptal edilmiş; devamında, “31.08.2013 tarih ve 2875 sayılı R.G.’de yayımlanan 2013/4957 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Yönetmeliğin 1’inci maddesiyle Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik (7/ı) bendi ve 657 sayılı Kanunun 68.maddesi” yasal dayanak gösterilerek “Bilgisayar İşletmeni” kadrosuna ataması yapılmıştır.

İdare hukuku açısından burada idari bir işlemin geri alınması söz konusudur. Geri alma işlemi, geri alınan idari işlemi, yapıldığı tarihten itibaren yürürlükten kaldırır. Yani geriye yürüyen bir işlemdir. Ancak; idareler hukuka aykırı olduğunu düşündüğü işlemlerini hangi sürelerde geri alabileceklerdir. Bu konuda genel kanaat, kural olarak memurun iyiniyetli olması durumunda, bu işleme karşı dava açma süresiyle sınırlı olduğu yönünde olmakla birlikte, idari işlemin durumuna göre bu süreden sonra da geri alınabileceği yönünde düşünceler bulunmaktadır. Ancak; geri alınan idari işlem sebebiyle iyiniyetli memura yapılan ödemeler konusunda yargı organlarının yerleşik içtihatları; (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun E.1972/6 K.1973/2 T. 27.1.1973) dava açma süresi geçtikten sonra idareler yanlış tasarrufunu geri alsa bile, bu geri alma işleminin ödemeler konusunda ileriye doğru hüküm ifade edeceği, geçmişteki durumun artık kazanılmış bir durum niteliğinde olduğu, yanlış işleme dayanılarak yapılan ödemelerin sebepsiz olduğunun ileri sürülemeyeceği ve geri istenemeyeceği yönündedir.

İdari işlemin geri alınması işlemine bir başka açıdan bakacak olur isek, geri alma işleminin geçmişe etkili olması demek, eski halin aynen geri gelmesi demektir. Özellikle hukuka aykırı işlem geri alındığında, geri alınan bu işlem nedeniyle kaybedilen hakların iade edilmesi gerekir. Yani geri alınan işlemin kişi aleyhine doğurduğu sonuçların giderilmesi, yani idarenin etkiyi giderme görevi vardır. İdare burada geri aldığı işlemden sonra söz konusu kişiyi eski görevine veya dengi bir göreve ataması gerekirdi. Oysa idare bu görevine aykırı işlem yapmak suretiyle, anılan personeli daha alt bir göreve atamak suretiyle hukuka aykırı işlem gerçekleştirmiştir. Bu nedenlerle, burada bir kamu zararı değil, geri alınan işlem sebebiyle zarar uğrayan bir kamu görevlisi bulunmaktadır.

Kaldı ki ilamda kamu zararı hesaplanırken, personele Şube Müdürü olarak yapılan ödemeler ile geri alınan işlemden sonra atandığı, “Bilgisayar İşletmeni” olarak alacağı ödemeler mukayese edilmiştir. Bu şekilde bir hesaplama yapmanın yukarıdaki açıklanan gerekçelerle yasal dayanağı yoktur. Anılan kişi, Şube Müdürü olarak atandığı tarihten bu işlemin geri alındığı tarihe kadar “Şube Müdürü” olarak görev yapmıştır. İlamdaki hesap şekli bunu tam tersi düşünceye dayanmaktadır. Yani, Bilgisayar İşletmenliği yapıp kendisine Şube Müdürü maaşı ödenmiş gibi hesap yapılmıştır. Bu hesap şekli doğru değildir. Burada bir zarar aranacaksa, diğer şartlar da varsa, Özel kalem müdürüne yapılacak ödemelerle Şube Müdürü ödemeleri baz alınarak bir hesap yapılabilir.

Esasen anılan kişi, Mahalli İdareler Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğine tabi de değildir.

Bu Yönetmeliğin Kapsam başlıklı 2. Maddesinde, il özel idareleri, belediyeler ve bu idarelerin bağlı kuruluşları ile bunların kurdukları birlik, müessese, işletme ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olarak görev yapan (Değişik ibare:RG-7/5/2014-28993) devlet memurlarından, 5 inci maddede sayılan kadrolara görevde yükselme veya unvan değişikliği suretiyle atanacakları kapsayacağı, 5.ci maddesinde de; yükselinebilecek en üst görev olarak “Müdür ve şube müdürü” kadroları, sayılmıştır. Özel kalem müdürü zaten bu yönetmelikte yükselme suretiyle atanılabilecek en üst kadroya eşit seviyede bir görev olduğundan, bu yönetmelik kapsamına dahil olamaz. Dolayısıyla, bu Yönetmeliğin 20/ç fıkrasının, yürürlükte bulunup bulunmamasının, Şube Müdürlüğüne atama işlemine bir etkisi yoktur, atama işlemi hukuka uygundur.

Devlet Personel Başkanlığının 01.10.2009 tarih ve 21326 sayılı görüş yazısında da, Özel Kalem Ünvanlı Kadrodan, Şube Müdürlüğü Ünvanlı Kadroya atama işleminin, görevde yükselme mahiyetinde bir atama olmadığı, ifade edilmiştir.

Ayrıca, yukarıda yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere, atama yapılan kişinin kötüniyeti veya hilesi, ilamda sorumlu tutulan kişilerin bu işlemlerde kusurları da bulunmamaktadır. Atama açısından, söz konusu görevde yükselme yönetmeliğinin 20/ç maddesinin yürürlüğünün durdurulması/iptal edilmesinin anılan kişinin Şube Müdürlüğüne atanmasına bir engeli yoktur. Ödemeler açısından ise ödemenin yapıldığı dönemde, ödeme yapılan kişi Şube Müdürlüğü görevi yapmış ve kendisine de bu görev sebebiyle yapılabilecek ödemeler yapılmıştır. Bu itibarla bu kişilere her hangi bir kusur atfedilemez.

Açıklanan gerekçelerle, kamu zararı bulunmadığından 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 267 İlamın 10’uncu maddesiyle verilen … TL. nin tazminine ilişkin hükmün Bozularak, dosyanın ilgili Daireye Gönderilmesine, Oyçokluğu ile

(..Daire Başkanı ….. ile Üye ……’nın;

“İlamda kamu zararı hesabında kişinin yeni atandığı kadro ile şube müdürlüğü için yapılan ödemeler arasındaki fark için kamu zararı hesaplandığı görülmektedir. Şube müdürlüğü kadrosuna atanmadan önceki görevi nedeni ile almış olduğu maaş ile şube müdürü olarak almış olduğu maaş arasındaki farkın hesaplanarak bu meblağ için tazmin hükmün verilmesi gerekçesiyle hükmün BOZULARAK Dairesine gönderilmesi gerekir” şeklindeki ayrışık görüşleri ile,

Üyeler ….., ….., ….. ile …..’in;

“04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 20. Maddesinin 1’inci fıkrasının (ç) bendinin yürütmesi Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun (YD. İtiraz No:2010/70) 01.04.2010 tarihli kararı ile durdurulmuştur. 14.11.2011 tarihli Danıştay Beşinci Daire (Esas No:2009/4677- Karar No:2011/6294) kararı ile de anılan yönetmeliğin 20. Maddesinin 1’inci fıkrasının (ç) bendi iptal edilmiştir.

…… ise 24.01.2011 tarih ve 99-1508 sayılı personel hareket onayı ile anılan yönetmeliğin 20. Maddesinin 1’inci fıkrasının (ç) bendine dayanılarak Şube Müdürü olarak atanmıştır. Ancak atamanın gerçekleştiği 24.01.2011 tarihinde söz konusu maddenin yürütmesi durdurulmuş olduğu için atamanın bu maddeye göre yapılması mümkün değildir.

10/10/2013 tarih ve 2013/174 sayılı .... Yönetim Kurulu kararında da atamanın sehven yapıldığı, usul ve mevzuata uymadığı gerekçesi ile ………’un Şube Müdürlüğü kadrosuna atanması işlemi iptal edilmiştir.

5018 sayılı Kamu Yönetimi Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde;

Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

…….

g)Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, Esas alınır.” Hükmü mevcuttur.

Yürütmesi durdurulan ve daha sonra da kaldırılan mevzuat hükmüne dayanılarak ataması yapılan personele, 2013 yılında şube müdürü olarak ödeme yapılmak suretiyle kamu zararına sebep olunmuştur. İlamda, söz konusu kamu zararından, harcama yetkilileri, gerçekleştirme görevlileri, elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle bordroları düzenleyenler sorumlu tutulmuştur. Sorumlular temyiz dilekçelerinde kamu zararına itiraz da etmemişlerdir.

Ahiz …… ise, idarenin kamu zararı tutarı olan …..-TL’yi kendisinden isteyemeyeceğini, idarenin yanlış/iptal edilmiş yönetmelik maddesine dayalı atamasında kendisinin hiçbir katkısının olmadığını; kamu zararının şube müdürü kadrosunun iptal edilmesinden uzun süre sonra tahsil edilmeye çalışıldığını, şube müdürlüğü yaptığı süre boyunca bu görevin gerektirdiği yetki ve sorumlulukları bizzat kullandığını, fazla yapıldığı iddia edilen ödemelerin Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 28.12.2006 tarih ve 2003/477 Esas, 2006/3355 sayılı Kararı’na göre iptal davası açma süresi geçtikten sonra geri istenemeyeceğini ifade etmiştir.

Sorumlu, Danıştay tarafından verilen içtihat kararını öne sürerek 60 günlük dava açma süresinin uygulanması gerektiğini belirmekte ise de; 6085 saylı Sayıştay Kanununun 50. maddesinde, daireler tarafından yapılan hesap yargılaması sonucunda; hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna veya kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedileceği belirtilmektedir.

Anayasanın 160. maddesinin bir ve ikinci fıkralarında;

“(...) Sayıştay’ın kesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir kereye mahsus olmak üzere karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. Bu kararlar dolayısıyla idari yargı yoluna başvurulamaz.

Vergi, benzeri mali yükümlülükler ve ödevler hakkında Danıştay ile Sayıştay kararları arasındaki uyuşmazlıklarda Danıştay kararları esas alınır.” hükmü yer almaktadır.

Buna göre, Anayasal bir kuruluş olan Sayıştayın Anayasa ve kendi Kanunundan kaynaklanan denetim ve yargılama yetkisini kullanması sonucu verilen Sayıştay ilamlarına, vergi konusunda Danıştayca verilen kararlar hariç idari ve genel mahkemelerce verilen kararlar bir engel teşkil etmemekte; idari yargı mercileri tarafından verilen kararlar Sayıştay yargılaması açısından yapılmış olan usulsüz ödemeyi ve bu usulsüz ödemeden doğan sorumluluğu ortadan kaldırmamaktadır.

6085 sayılı Sayıştay Kanununun “İlamların İnfazı” başlıklı 53. maddesinin ikinci fıkrasında ise; “İlamlarda gösterilen tazmin miktarı hüküm tarihinden itibaren kanuni faize tabi tutularak, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre tahsil olunur.” hükmüne yer verilmektedir.

Anayasanın yukarıda söz edilen 160. maddesine göre Sayıştay kararlarının kesin hüküm niteliğini taşıdığı kuşkusuzdur. Sayıştay ilamı ile tazmin tutarının maddede ilişik tutulan ödeme emri belgelerinin üzerinde imzası bulunan görevlilerden tahsiline karar verilmiş olup, 6085 sayılı Kanunun 53. maddesi hükmü uyarınca bu miktarın İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre bu görevlilerden tahsil edilmesi gerektiği gibi, tazminle yükümlü tutulan görevlilerinin haksız ödemeden yararlanan ilgililere özel hukuk hükümleri çerçevesinde rücu etmeleri mümkündür.

Ahiz ……..’un idarenin kamu zararı tutarını kendisinden isteyemeyeceğine yönelik iddiasının çözüm yeri ise İdare Mahkemeleri olup, Sayıştay tarafından bu konuda yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.

Diğer sorumlular tarafından bildirilen tahsilatın da, hüküm tarihinden sonra yapıldığı için hükmün infazı mahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır.

Bu nedenlerle, 267 sayılı ilamın 10’uncu maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE karar verilmesi gerekir” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı),