Sayıştay 6. Dairesi 40779 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 6

• Dosya No: 40779

• Tutanak No: 42614

• Tutanak Tarihi: 18.01.2017

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi personele 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 14’üncü maddesi hükmüne göre ödeme yapılması.

2. 267 sayılı ilamın 7 nci maddesinde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi personele 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 14’üncü maddesi hükmüne göre ödeme yapıldığı gerekçesiyle …..-TL. ye tazmin hükmolunmuştur.

Sorumlular dilekçelerinde özetle,

1. 631 sayılı "Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Mali ve Sosyal Haklarında Düzenlemeler ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" nin 14 üncü maddesinde; "Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeler, meslek kuruluşları, kefalet sandıkları, mahalli idareler ve bunların birlikleri hariç olmak üzere, Özel kanunlarla kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşları (bundan sonra "kapsama dahil kuruluş" olarak anılacaktır) tarafından; yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul üyeleri dahil tüm personeli için; ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla mesai, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin tümünün altı aylık net ortalaması toplamı (bundan sonra "ortalama ücret toplamı" olarak anılacaktır), 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna her ne ad altında olursa olsun fiilen yapılan mali ve sosyal hak niteliğindeki her türlü ödemeler dahil bulunacak toplamının altı aylık net ortalamasını (bundan sonra "ortalama kanuni ücret tavanı" olarak anılacaktır) geçemez.

Bakanlar Kurulu; kapsama dahil kuruluşlarda uygulanacak ortalama ücret toplamı üst sınırını ortalama kanuni ücret tavanını geçmemek üzere, anılan her kuruluş için ayrı ayrı veya birlikte tespit etmeye veya değiştirmeye; gerektiğinde ortalama ücret toplamı içinde yer alan ödeme unsurlarını ayrıca belirlemeye veya sınırlandırmaya; uygulamaya ilişkin esas, usul ve diğer hususlar ile ödeme tarihlerini düzenlemeye; ortalama ücret toplamı ve ortalama kanuni ücret tavanı kapsamındaki ödemeleri belirlemeye, kapsama dahil edip etmemeye, bu husustaki tereddütleri gidermeye; Devlet memurlarının mali ve sosyal haklarında yapılacak genel veya kısmi nitelikteki artış oranlarını geçmemek üzere ortalama ücret toplamı üst sınırını daha düşük oranlarda artırmaya yetkilidir. Kapsama dahil kuruluşlar, Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edilecek ortalama ücret toplamı üst sınırının altında, ortalama ücret toplamı alan personeli hakkında; Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edilecek ortalama ücret toplamı üst sınırını aşmamak, usul ve esaslar ile diğer belirlemelere uymak kaydıyla, ortalama ücret toplamını oluşturan ödemeleri mevzuatları dahilinde tespit etmeye devam ederler. Ancak, bu tespitlerini yaparken hiçbir surette ortalama ücret toplamı üst sınırını aşacak şekilde ödemeye sebep olacak düzenleme, değişiklik veya artış yapamazlar.

Diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz." hükmünün yer aldığını,

2. 2560 sayılı Kanun uyarınca kurulan . . . . Genel Müdürlüğünün, özel bir kanunla kurulan, müstakil bütçeye ve kamu tüzel kişiliğine sahip olduğunu, dolayısıyla . . . . Genel Müdürlüğü'nün "kapsama dâhil kuruluşlar" içerisinde bulunduğunu,

3. 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 14 üncü maddesinde, açıkça "mahalli idareler ve bunların birlikleri" ifadesi kullanılarak bunlar yapılacak ödemelerden ayrık tutulduğunu, mahalli idareler, belediyeler ve bunların birliklerinin kapsama dâhil olmadığını,

4. Bu kapsamda . . . . Genel Müdürlüğü'nün bir "mahalli idare" olup olmadığı değerlendirilmesi gerektiğini, 4. 1. Anayasamızın 127/1 maddesinde "mahalli İdare", il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzel kişileridir. " şeklinde tanımlandığını,

2560 sayılı Kanun'un l/III maddesi gereğince, ....'ın da birden fazla coğrafi alanda hizmet vermesi mümkün olduğundan, 5018 sayılı Kanun'un 3/e maddesine istinaden mahalli idare kapsamı dışında bulunduğunu, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nda, büyükşehir belediyesinin sınırlarının herhangi bir şekilde genişletilebileceği, büyükşehir belediyesinin sınırları dışındaki herhangi bir belediyede hizmet yürütebileceğine dair hüküm bulunmadığını, bu duruma göre, su ve kanalizasyon idaresinin, bağlı olduğu büyükşehir belediyesi sınırlarını aşarak farklı coğrafi bölgeleri kapsayacak şekilde görev alanım genişletmesi mümkün olduğundan, "Büyükşehir belediyesi mahalli idare ise bağlı kuruluş olan ....'ın da mahalli idare olması gerekir." şeklindeki bir yorumun hukuki olmadığını,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 2’nci maddesinde "Bu Kanun, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahalli idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin mali yönetim ve kontrolünü kapsar." hükmü yer almış ve bu hükümde mahalli idarelerin kanun kapsamında olduğu açık olarak gösterildiğini, ancak, Kanun ekinde bulunan cetvellerde kanun kapsamındaki kuruluşlar sayılırken, 2560 sayılı Kanuna tabi su ve kanalizasyon idarelerinin gösterilmediğini, bu duruma göre kanun koyucunun, 5018 sayılı Kanun ile de 2560 sayılı Kanuna tabi su ve kanalizasyon idarelerinin mahalli idare olmadığı yönündeki iradesini ortaya koymuş bulunduğunu,

5. 2560 sayılı İSKİ Kanunu'nun 3’üncü maddesinde İSKİ'nin organları sayılmış olup, bunların, Genel Kurul, Yönetim Kurulu, Denetçiler ve Genel Müdürlük şeklinde gösterilmiş olduğunu, Kanunun 4 üncü maddesinde, büyükşehir belediyesi meclisinin, İSKİ Genel Kurulu olarak görevli ve yetkili olduğu belirtilmiş olup, her ne kadar, büyükşehir belediyesi meclis üyeleri, 5216 sayılı Kanun gereğince seçimle iş başına gelmekte iseler de, 2560 sayılı İSKİ Kanunu'nda gerekse seçimlere ilişkin düzenlemeler yapan mevzuatta, İSKİ Genel Kurulu üyelerinin seçilmesine dair her hangi bir hüküm bulunmadığını, kaldı ki, büyükşehir belediyesi meclisi üyeleri de doğrudan seçimle iş başına gelmediğini, ilçe belediyelerinin seçilmiş meclis üyeleri arasından Kanun gereği belirlenenler Büyükşehir belediyesi meclisini oluşturduklarını, bu duruma göre, büyükşehir belediyesi meclis üyelerinin, seçimle veya başka yollarla göreve gelmesinin, İSKİ Genel Kurulu'nun oluşmasını etkilemediğini, dolayısıyla, İSKÎ Genel Kurulunun, Anayasanın 127’nci maddesinde belirtilen, seçimlerle oluşturulmuş mahalli idare organı olarak kabul edilemeyeceğini, kurumun diğer organlarının oluşumunun da, seçimle oluşturulmuş mahalli idare organı olmanın ötesinde olduğunu ve Anayasa'nın 127’nci maddesi kapsamında bulunmadığını,

Öte yandan 15.12.2011 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 01.12.2011 tarihli ve 2011/1 E. 5333/1 K. sayılı Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararı'nda, 2560 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde yer alan "Büyükşehir belediyesine bağlı" ibaresi geniş olarak tartışılmış ve kamu tüzel kişiliği bulunan ....'ın, müstakil genel müdürlük statüsünde bulunduğu, müstakil genel müdürlük personeline uygulanan her türlü hak ve ödemelerin, .... Genel Müdürlüğü personeline de uygulanması gerektiği hüküm altına alınmak sureti ile ....'ın, mahalli idare olan belediyenin bir birimi olmadığının benimsenmiş olduğunu, bu sebeplerle, mezkûr Sayıştay Kararları gereğince de, Genel Müdürlüğün, mahalli idare olmadığının düşünüldüğünü,

6. İdarenin, özel hukuk hükümleri ile faaliyetlerini yürütmekte olup, tacir vasfına sahip bulunduğunu, . . . . Ticaret ve Sanayi Odası'nın 285 numaralı üyesi olduğunu,

Sonuç itibariyle; .... Genel Müdürlüğünün bir "mahalli idare" değil bir "kamu kurumu" olduğunu, zira mahalli idarelerin sadece il özel idareleri, belediyeler ve köyler olduğunu, bunların kamu idareleri ve kişi toplulukları olduğunu, ....’ın ise bir kamu kurumu, yani belli bir hizmet onu yürütmek için gerekli olan mallarla birlikte tüzel kişilik haline getirilmiş olduğunu,

Diğer taraftan mahalli idarelerde (belediyede) organların seçimle işbaşına geldiğini, yani demokrasi söz konusu olduğunu, oysa kamu kurumu olan .... ta organların atamayla işbaşına geldiğini, yani bir demokrasinin olmasının mümkün olmadığını,

Mahalli idarelerin konu bakımından genel yetkili olduğunu, oysa bir kamu kurumu olan ....’ın, konu bakımından sınırlı, özel bir yetkiye sahip olduğunu, tüm bunlara göre .... Genel Müdürlüğü'nü bir mahalli idare olarak kabul etmenin mümkün olmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Sayıştay Başsavcılığı aynen;

“…

Sorumlular, .... mahalli bir idare olmadığını, kamu kurumu olduğunu, 631 sayılı KHK 14. maddesinde kapsamı dışındaki idarelerin sayıldığnı, bunların içinde ....

olmadığını, 631 sayılı KHK göre yapılan ödemenin mevzuata uygun olduğunu belirterek Daire kararının bozularak beraatlarına hükmedilmesini talep etmektedir.

657 sayılı Kanunun;

1. Maddesinde, “Bu Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır,”

146 maddesinde, '"Bu Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir. Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz. (Gençlik ve Spor hizmetleri uygulamasında fiilen görevlendirilecekler hariç.) ”

Ek 15 maddesinde,” Bu kanunda geçen "Devlet Memuru" deyimi, belediyeler ve il özel idareleri ile bunların kurdukları birlikler memurlarım da kapsar. “ Hükümleri bulunmaktadır.

Söz konusu mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde 657 sayılı Kanunun ücret rejimine tabı olan .... personeli için 631 sayılı KHK ile getirilen ücret düzenlemesinin (ortalama kanuni ücret tavam ) esas alınarak ödemede bulunulması mümkün değildir. Zaten 631 sayılı KHK’nin 14 üncü maddesindeki düzenleme maaş hesaplaması ve artışları 657 sayı Sayılı Kanun" a göre düzenlenmeyen kuramlarda istihdam edilen personel için geçerlidir. 14 üncü maddeye ilişkin her yıl alınan Bakanlar Kurulu Kararlan ile 657 sayılı Kanun kapsamındaki personel maaşlarındaki artışlara paralel olarak 14 üncü madde kapsamındaki (657 sayılı Kanun kapsamı dışındaki) personelin maaş artışları belirlenmektedir. Esasen yapılan incelemede .... personeline 657 sayılı Kanun gereği katsayı artışları ile maaş artışlarının zaten mevzuata uygun olarak yapılmış olduğu görülmektedir. Bundan sonra 14 üncü maddeye göre tekrar bir ödeme yapılması mevzuata aykırılık teşkil edeceği değerlendirilmiştir.

Bu nedenle temyiz talebinin ret edilerek Daire kararının korunmasının uygun olacağı” şeklinde görüş belirtmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü.

13.07.2001 tarih ve 24461 sayılı Mükerrer Resmi Gazetede yayınlanan 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14’üncü maddesinin ilk fıkrasında;

“Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeler, meslek kuruluşları, kefalet sandıkları, mahalli idareler ve bunların birlikleri hariç olmak üzere, özel kanunlarla kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşları (bundan sonra "kapsama dahil kuruluş" olarak anılacaktır) tarafından; yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul üyeleri dahil tüm personeli için; ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla mesai, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin tümünün altı aylık net ortalaması toplamı (bundan sonra "ortalama ücret toplamı" olarak anılacaktır), 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna her ne ad altında olursa olsun fiilen yapılan mali ve sosyal hak niteliğindeki her türlü ödemeler dahil bulunacak toplamının altı aylık net ortalamasını (bundan sonra "ortalama kanuni ücret tavanı" olarak anılacaktır) geçemez.

Bakanlar Kurulu; kapsama dahil kuruluşlarda uygulanacak ortalama ücret toplamı üst sınırını, ortalama kanuni ücret tavanını geçmemek üzere, anılan her kuruluş için ayrı ayrı veya birlikte tespit etmeye veya değiştirmeye; gerektiğinde ortalama ücret toplamı içinde yer alan ödeme unsurlarını ayrıca belirlemeye veya sınırlandırmaya; uygulamaya ilişkin esas, usul ve diğer hususlar ile ödeme tarihlerini düzenlemeye; ortalama ücret toplamı ve ortalama kanuni ücret tavanı kapsamındaki ödemeleri belirlemeye, kapsama dahil edip etmemeye, bu husustaki tereddütleri gidermeye; Devlet memurlarının mali ve sosyal haklarında yapılacak genel veya kısmi nitelikteki artış oranlarını geçmemek üzere ortalama ücret toplamı üst sınırını daha düşük oranlarda artırmaya yetkilidir.

Kapsama dahil kuruluşlar, Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edilecek ortalama ücret toplamı üst sınırının altında, ortalama ücret toplamı alan personeli hakkında; Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edilecek ortalama ücret toplamı üst sınırını aşmamak, usul ve esaslar ile diğer belirlemelere uymak kaydıyla, ortalama ücret toplamını oluşturan ödemeleri mevzuatları dahilinde tespit etmeye devam ederler. Ancak, bu tespitlerini yaparken hiçbir surette ortalama ücret toplamı üst sınırını aşacak şekilde ödemeye sebep olacak düzenleme, değişiklik veya artış yapamazlar.…”denilmektedir.

Anılan hüküm uyarınca, 631 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesinde belirtilen kapsama dâhil kuruluşlar, Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edilecek ortalama ücret toplamı üst sınırını aşmamak kaydıyla, ortalama ücret toplamını oluşturan ödemeleri mevzuatları dâhilinde belirleyebileceklerdir. 13.07.2013 tarih ve 28706 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2013 tarih ve 5050 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında, kapsama dâhil personelin mali ve sosyal haklarının, 2013 yılının ikinci altı aylık döneminde, % 4 oranına kadar yetkili organlar tarafından belirlenecek oranlarda artırılabileceği hüküm altına alınmıştır. Ancak, mahalli idareler anılan KHK kapsamında sayılmadığından, mahalli idarelerde görevli memur personele söz konusu ödemenin yapılması mümkün bulunmamaktadır.

2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyonları idaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunu’nun “Kuruluş” başlıklı 1’inci maddesinin son fıkrasında;

“İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi, İstanbul Büyük Şehir Belediyesine bağlı müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluştur. İSKİ personeli 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabidir.”

Ek 5’inci maddesinde;

“Bu kanun diğer Büyükşehir belediyelerinde de uygulanır.”

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3’ncü maddesinde;

“…

e) Mahallî idare: Yetkileri belirli bir coğrafi alan ve hizmetlerle sınırlı olarak kamusal faaliyet gösteren belediye, il özel idaresi ile bunlara bağlı veya bunların kurdukları veya üye oldukları birlik ve idareleri”

Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği’nin; “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde;

“Bu Yönetmelik hükümleri; il özel idaresi, belediye, bağlı idare ve mahalli idare birliklerinin bütçe ve muhasebe kayıt ve işlemlerini kapsar.”

“Tanımlar” başlıklı 4’ncü maddesinde ise;

“a) Bağlı idare: Belediyelere bağlı, kanunla kurulan, ayrı bütçeli ve kamu tüzel kişiliğine haiz su ve kanalizasyon, otobüs, ulaştırma ve benzeri hizmetleri yürüten idareleri” denilmektedir.

Anılan mevzuat hükümlerinde .... Genel Müdürlüğü ve benzeri idarelerin mahalli idare niteliğinde oldukları açıkça belirtildiğinden bu idareler de 631 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesi kapsamı dışında bulunmaktadırlar.

Diğer taraftan, anılan Kararname hükmünde, “…yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul üyeleri dahil tüm personeli için…”; denildikten sonra “…ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla mesai, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin tümünün altı aylık net ortalaması toplamı…” denilmek suretiyle, kapsama dahil personelin mali ve sosyal haklarının 657 sayılı Kanuna tabi olarak değil, “ilgili mevzuatı uyarınca belirlendiği” ifade edilmiştir.

.... Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğünde istihdam edilen personel ise, 2560 sayılı Kanun’un “Kuruluş” başlıklı 1 inci maddesinin son fıkrası uyarınca, mali ve sosyal haklar bakımından 657 sayılı Kanuna tabi olup, memurluk statüsü açısından da anılan Kararname kapsamında bulunmamaktadırlar.

Sorumlularca yapılan savunmalarda, Sayıştay Genel Kurulunca alınan Esas No 2011/1 ve Karar No 5333/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nda, kamu tüzel kişiliği bulunan KOSKİ’nin müstakil genel müdürlük statüsünde bulunduğu ve müstakil genel müdürlük personeline uygulanan her türlü hak ve ödemelerin KOSKİ Genel Müdürlüğü personeline de uygulanması gerektiğine karar verildiği ileri sürülerek anılan İçtihadı Birleştirme Kararı, 631 sayılı KHK’nın 14 üncü maddesine istinaden yapılan ücret artışlarına dayanak olarak gösterilmiştir. Ancak, söz konusu İçtihadı Birleştirme Kararı büyükşehir belediyelerine bağlı su ve kanalizasyon idarelerinde görevli daire başkanları ve 1. Hukuk Müşavirlerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na ekli IV sayılı Makam Tazminatı Cetvelinin 7’nci sırasına göre makam tazminatı ödenip ödenmeyeceğine ilişkin olup, söz konusu Karar’da ; “İSKİ’nin personel rejimi ile alakalı düzenlemeye 2560 sayılı Kanunda yer verilerek bu Kanunun 1’inci maddesine göre; su ve kanalizasyon idaresinde görevli personelin 657 sayılı Kanuna tabi olduğu, personele özlük ve maaş yönünden bunların uygulanması gerektiği aşikardır.” denilerek, İSKİ ve benzeri su ve kanalizasyon idarelerinde görevli personelin 657 sayılı Kanuna tabi olduğu ve bu personele özlük ve maaş yönünden 657 sayılı Kanun’un uygulanması gerektiği vurgulanmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 267 sayılı ilamın 7’nci maddesiyle …..-TL. ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, Oyçokluğu ile

(Üyeler ….. ile ……’in;

“631 sayılı K.H.K. nin 14. maddesinde, "Genel bütçeye dâhil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeler, meslek kuruluşları, kefalet sandıkları, mahalli idareler ve bunların birlikleri" KHK’nın kapsamı dışında tutulmuş; "Özel kanunlarla kurulmuş kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kuruluşları" ise kapsama dâhil kuruluş" olarak tanımlanmıştır.

Daire kararında .... Genel Müdürlüğü, “mahalli idare” olarak değerlendirilmekte ve bu nedenle 631 sayılı KHK kapsamına girmediği kabul edilmektedir. Dolayısıyla konunun açıklığa kavuşturulabilmesi için ....’ın, 631 sayılı KHK kapsamına girip girmediğinin; Kapsama dahil olmayan kuruluşlar ve Kapsama dahil olan kuruluşlar şeklinde iki ayrı açıdan değerlendirilmesi gerekmektedir.

İSKİ vb. kuruluşların tek başına birer mahalli idare olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Şöyle ki;

2560 sayılı Kanun'un 1 inci maddesinde "İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi, İstanbul Büyükşehir Belediyesine bağlı, müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluştur. İSKİ personeli 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabidir." düzenlemesi yer almıştır. 2560 sayılı Kanunda veya 631 sayılı KHK’da İSKİ’nin mahalli idare olduğu yönünde herhangi bir düzenleme de bulunmamaktadır.

Mevzuatımızda gerçek manada “mahalli idare” tanımı sadece Anayasa'nın 127'inci maddesinde şu şekilde yapılmıştır. Anılan maddede;

"Mahalli idareler; il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzel kişileridir.

Mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir.

Mahalli idarelerin seçimleri, 67 nci maddedeki esaslara göre beş yılda bir yapılır. Ancak, milletvekili genel veya ara seçiminden önceki veya sonraki bir yıl içinde yapılması gereken mahalli idareler organlarına veya bu organların üyelerine ilişkin genel veya ara seçimler milletvekili genel veya ara seçimleriyle birlikte yapılır. Kanun, büyük yerleşim merkezleri için özel yönetim biçimleri getirebilir. "

Hükmü yer almıştır.

Anayasanın yukarıda zikredilen hükmü çerçevesinde, seçim yoluyla karar organları oluşturulan mahalli idarelerin neler olduğu ise, 2972 Sayılı Mahalli İdareler İle Mahalle Muhtarlıkları Ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanun ile belirlenmiştir. Söz konusu Kanunun “Amaç ve kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde;

“Bu Kanun mahalli idareler organlarının seçimlerine ilişkin esas ve usulleri düzenler. Bu amaçla:

a) İl genel meclisi üyelerinin,

b) Belediye başkanı ve belediye meclisi üyelerinin,

c) Köy ve mahalle muhtarları ile ihtiyar meclisi ve heyeti üyelerinin,

Seçim sistemi, usul, dönem ve zamanlarına ait esaslarla seçim çevrelerine, aday olabilme ve seçilme ilkelerine ait hükümleri kapsar.”

Hükmü yer almaktadır. Anılan hüküm uyarınca seçimle oluşturulacak mahalli idare organları;

a) İl genel meclisi,

b) Belediye başkanı ve belediye meclisi,

c) Köy ve mahalle muhtarları ile ihtiyar meclisi ve heyeti

olarak sayılmış; bunlar arasında İSKİ’nin Genel Kurulu veya Yönetim Kurulu Başkanı zikredilmemiştir. Yani İSKİ’nin karar veya yönetim organları doğrudan seçimle işbaşına gelmemektedir.

Her ne kadar 2560 sayılı Kanunun Genel Kurul başlıklı 4'üncü maddesinde "İstanbul Büyük Şehir Belediye Meclisi, İSKİ Genel Kurulu olarak görevli ve yetkilidir." hükmü ile Yönetim Kurulu başlıklı 7'inci maddesinde "Büyük Şehir Belediye Başkanı Yönetim Kurulunun başkanıdır. Belediye Başkanının bulunmaması halinde, Genel Müdür Yönetim Kuruluna başkanlık eder." hükmü yer almakta ise de, bu hükümler sadece Büyükşehir Belediye organlarına ikinci görevler vermekte (1.12.2011 tarih ve 2011/1 Esas ve 5333/1 Karar numaralı Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararı), olup tek başına bu hükümler İSKİ’nin statüsünü değiştirmemekte ve bir “mahalli idare” statüsü vermemektedir.

Yukarıda da belirtildiği üzere İSKİ müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir Genel Müdürlük olup bu açıdan mahalli idare olarak değerlendirilmesi mümkün değildir

Öte yandan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun Tanımlar başlıklı 3’üncü maddesinde yer alan ve çoğunluk görüşündeki dayanaklar arasında sayılan;

“e) Mahallî idare: Yetkileri belirli bir coğrafi alan ve hizmetlerle sınırlı olarak kamusal faaliyet gösteren belediye, il özel idaresi ile bunlara bağlı veya bunların kurdukları veya üye oldukları birlik ve idareleri,”

şeklindeki tanımın, aşağıdaki nedenlerle konumuz ile ilgisi bulunmamaktadır:

a) Birincisi, 5018 sayılı Kanun ile 631 sayılı KHK, birbirinden farklı alanları düzenleyen müstakil, ancak birbiriyle eşdeğerde mevzuat düzenlemeleri olup, hiyerarşik açıdan birbirine üstünlükleri bulunmamaktadır. Dolayısıyla 5018 sayılı Kanunda yer alan yukarıdaki tanımda mahalli idareler kapsamında zımnen İSKİ vb. kuruluşların sayılmış olması, 631 sayılı KHK açısından bağlayıcı bulunmamaktadır.

b) İkincisi 5018 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin girişindeki ifadeden de anlaşılacağı üzere, (e) bendindeki mahalli idare tanımı “Münhasıran bu Kanunun uygulanmasında” geçerli olup, 631 sayılı KHK ve diğer Kanunlar açısından bağlayıcı olmadığını açıkça vurgulamaktadır.

c) Üçüncüsü 5018 sayılı Kanunun ilk çıktığı halinde 3 üncü maddenin (e) bendinde yer alan "ve bunların kurdukları birlik ve idareyi" ibaresi, 22/12/2005 tarihli ve 5436 sayılı Kanunun 10 uncu maddesiyle "ile bunlara bağlı veya bunların kurdukları veya üye oldukları birlik ve idareleri" olarak değiştirilmiş ve metne işlenmiştir. Yani, 5436 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce, 5018 sayılı Kanunda yer alan mahalli idare tanımı kapsamına İSKİ vb. kuruluşlar girmemekte idi. (Çünkü İSKİ vb kuruluşlar, tanımın ilk halinde yer alan mahalli idarelerin kendileri tarafından kurulan bir idare şeklinde değil, 2560 sayılı Kanunun Ek 5.Maddesindeki: “Bu Kanun diğer büyükşehir belediyelerinde de uygulanır” Hükmü gereğince, bir belediyenin büyükşehir belediyesine dönüşmesi ile birlikte o belediye bünyesinde otomatik olarak yani kanun uyarınca kurulmakta bilahare kuruluşun ismi BKK ile verilmektedir.) Dolayısıyla 5018 sayılı Kanunda yer alan tanım, sadece bu Kanun için geçerli olan bir tanım olup, genele ve bütün zamana şamil değildir.

d) Dördüncüsü ise, 5018 sayılı Kanundaki tanım esas alınacak olursa; 631 sayılı Kanunun 14 üncü maddesi 13/7/2001 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, 5018 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin yürürlüğe girdiği 24/12/2003 tarihine kadar “boşlukta” geçen sürede yasal düzenleme alanında “mahalli idare” kavramının tanımının mevcut olmadığı gibi bir anlayış kabul edilmiş olacaktır ki, bu kabul anlamlı değildir. Hukuk düzeninin boşluk kabul etmeyeceği göz önünde bulundurulduğunda, 631 sayılı KHK’daki “mahalli idare” kavramını, 5018 sayılı Kanun ile açıklamak mümkün olamayacaktır. Yani sonradan çıkan bir kanunun, daha önce çıkan bir kanundaki kavramı açıkladığı iddiası işlevsiz kalacaktır.

Çoğunluk görüşünde yer alan Bir başka iddia da Mahalli İdareler Bütçe Ve Muhasebe yönetmeliğinde yer alan mahalli idareler tanımı kapsamına İSKİ vb kuruluşların da dahil edilmesi iddiasıdır. Unutulmamalıdır ki bu Yönetmeliğinin dayanağı 5018 sayılı kanundur. Dolayısıyla bu yönetmelikteki tanım ve açıklamaların 5018 e paralel olması kaçınılmazdır. Ancak yukarıda, 5018 sayılı kanunun konumuzla ilgisi olamayacağını ortaya koyduğumuz için, bu kanununa göre çıkartılan bir yönetmeliği de dikkate almamızın bir anlamı bulunmamaktadır.

Mahallî İdare Birlikleri Kanununun Tanımlar başlıklı 3.maddesinde;

“Bu Kanunun uygulanmasında;

a) Mahallî idare: İl özel idaresi, belediye ve köyü,, ifade eder”

denilmiştir. Görüleceği üzere doğrudan mahalli idareleri ilgilendiren bir kanunda bile İSKİ vb kuruluşlar mahalli idare olarak kabul edilmemiştir.

Dolayısıyla 631 sayılı KHK’da yer alan “mahalli idare” kavramının tanımı için yukarıda açıklanan Anayasanın 127 nci maddesi ile bu maddenin kısmi açıklamasını yapan 2972 sayılı Kanunun 1 inci maddesine müracaat edilmesi zorunludur.

Öte yandan Anayasanın 127'inci maddesinin 5'inci fıkrasında merkezi idarenin mahalli idareler üzerinde vesayet yetkisine sahip olduğu belirtilmektedir. Bundan hareketle 23.06.1992 tarih ve 1992/175 E. 1992/202.K sayılı Danıştay 1.Daire Kararında İSKİ benzeri kuruluşların hukuki statüsü incelemeye alınarak Anayasanın 127'inci maddesi kapsamında olmayan İSKİ'nin merkezi idarenin vesayeti altında bulunmadığına karar vermiştir (Gerçekten de 2560 sayılı İSKİ kanununa baktığımızda VALİ kelimesi hiç geçmemekte iken; 5393 sayılı Kanunda VALİ kelimesi tam 29 yerde geçmektedir ve bunların tamamına yakını Valinin belediye üzerindeki vesayet denetimini açıklamaktadır (fazla ayrıntı olacağı için burada bunlara yer verilmemiştir.)

İSKİ' de çalışan personel tarafından açılan bir dava sebebi ile verilen Danıştay 5. Dairesinin 16.05.1990 tarih 1989/2620 E. 1990/1032 nolu kararında; "İSKİ Genel Müdürlüğü İstanbul Belediyesine Bağlı olmakla birlikte kamu hizmeti gören hükmü şahsiyeti haiz müstakil bütçesi olan bir kuruluş olup, bu özellikleri itibari ile “bağımsız” bir Genel Müdürlüktür. Sözü geçen Kanunun 1. maddesinde Belediyeye bağlılık deyimi Genel Müdürlük tüzel kişiliğini ortadan kaldıracak nitelikte değil, İdarenin iç bünyesini ve kuruluşunu ilgilendiren bir bağlılık olarak nitelendirilmesi gerekir." denilmek suretiyle; İSKİ Genel Müdürlüğü'nün bağımsız bir Genel Müdürlük olduğu ve dolayısıyla zımnen bir “mahalli idare” olmadığı kabul edilmiştir.

Öte yandan 2560 sayılı Kanunun Ek 5.Maddesindeki: “Bu Kanun diğer büyükşehir belediyelerinde de uygulanır” Hükmü gereğince, bir belediyenin büyükşehir belediyesine dönüşmesi ile birlikte o belediye bünyesinde otomatik olarak, yani kanun uyarınca, kurulmakta olup sadece Geçici Madde 10 gereğince isminin ne olacağı BKK ile tespit edilmektedir. (Geçici Madde 10: “Diğer büyükşehir belediyelerinde kurulacak su ve kanalizasyon idarelerinin adına, kadrolarına, mevcut personelinin ve mal varlığının devrine ilişkin esaslar İçişleri Bakanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulunun kararı ile tespit edilir.”). Buna karşılık örneğin belediyeler, 5393 sayılı kanunun 4.maddesi uyarınca Müşterek kararname ile kurulmaktadır (Madde 4: “Yeni iskân nedeniyle oluşturulan ve nüfusu 5.000 ve üzerinde olan herhangi bir yerleşim yerinde, İçişleri Bakanlığının önerisi üzerine müşterek kararnameyle belediye kurulabilir.”)

2560 sayılı Kanunda İSKİ Genel Müdürlüğünün Büyükşehir Belediyesine bağlı olduğunun zikredilmesi de, onun müstakil genel müdürlük niteliğini ortadan kaldırmamaktadır. Eğer öyle olsaydı, pek çok Genel Müdürlüğü müstakil genel müdürlük olarak kabul etmemek gerekirdi.

Birkaç örnek göstermek gerekirse; 5018 sayılı Kanuna ek “B) ÖZEL BÜTÇELİ DİĞER İDARELER” cetvelinde Örneğin TCK ve DSİ yer almaktadır. Bunlar bu yönüyle müstakil genel Müdürlük statüsündedir. Devlet Su İşlerinin Teşkilat ve Vazifeleri Hakkındaki 6200 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde: “Bu Kanunun amacı; yerüstü ve yeraltı sularının zararlarını önlemek ve/veya bunlardan çeşitli yönlerden faydalanmak maksadıyla bu Kanun ve ilgili diğer mevzuatla verilen görevleri yerine getirmek ve yetkileri kullanmak üzere; Orman ve Su İşleri Bakanlığına bağlı, kamu tüzel kişiliğine sahip, merkezi Ankara’da bulunan özel bütçeli bir kuruluş olan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün kuruluş, görev, yetki ve sorumluluklarını düzenlemektir.” denilmek suretiyle, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün, Orman ve Su İşleri Bakanlığına bağlı olduğu açıkça belirtilmiş olmasına rağmen, bu Genel Müdürlük, mevzuatta ve uygulamada daima ve tereddütsüz olarak müstakil bir Genel Müdürlük olarak kabul ve telakki edilmiştir (Kaldı ki 6200 sayılı Kanunda müstakil ibaresi hiç geçmemektedir). Benzer durum Karayolları Genel Müdürlüğü için de geçerlidir. 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Kanunu’nun “Kuruluş” başlıklı 3.maddesinde “Kanunlarla verilen görevleri yürütmek üzere, Ulaştırma Bakanlığına bağlı, kamu tüzel kişiliğine sahip, merkezi Ankara’da olan özel bütçeli Karayolları Genel Müdürlüğü kurulmuştur” denilmektedir. Yani, TCK da Ulaştırma Bakanlığına bağlıdır ancak tıpkı DSİ gibi müstakil ve özel bütçeli bir kuruluş olarak 5018 sayılı kanuna ek “B) Özel Bütçeli Diğer İdareler” cetvelinde yerini almıştır (Not: 6001 sayılı Kanunda müstakil ibaresi geçmemektedir).

Dolayısıyla DSİ veya TCK gibi idarelerin herhangi bir bakanlığa “BAĞLI” olması, onların statüsünü bağlı oldukları bakanlıkla aynı niteliğe getirmemektedir. Yani, yukarıdaki iki örnekte DSİ ve TCK, “genel bütçeli” Merkezî yönetim statüsünde olan iki bakanlığa “bağlı” olmaları, bu iki kurumu “genel bütçeli” Merkezî yönetim statüsüne sokmamakta; “ÖZEL BÜTÇELİ” bağımsız kuruluş olmasına engellememektedir. Bunun gibi, sırf 2560 sayılı kanunda Büyükşehire bağlı idare olarak tanımlanmış olması İSKİ vb. kuruluşlara “mahalli idare” statüsü kazandırmayacaktır.

Bu açıdan mevzuatımıza bakıldığında, bir genel müdürlüğün herhangi bir kamu idaresinin bağlı kuruluşu olmasıyla, o genel müdürlüğün müstakil olup olmadığı arasında bağlantı kuran ve bağlı kuruluşun müstakil sayılamayacağını ifade eden bir hükme rastlanılmamaktadır. Buna karşılık, pek çok bağlı kuruluşu müstakil genel müdürlük olarak kabul eden ve bu müstakil hüviyetlerine bağlı hükümler getiren çok sayıda düzenleme mevcuttur... 2560 sayılı Kanunun 1 ve ek 5 inci maddeleri uyarınca İSKİ Genel Müdürlüğü, … Büyükşehir Belediyesine bağlı müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluştur. Bütçesi müstakil olan ve belediyeden ayrı bir kamu tüzel kişiliği bulunan bu kuruluşu, müstakil bir Genel Müdürlük olarak kabul etmemek mümkün değildir. (01.12.2011 tarih ve 2011/1 Esas ve 5333/1 Karar numaralı Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararı)

Konuya ilişkin olarak 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun Büyükşehir belediyesi teşkilâtı başlıklı 21. Maddesinde;

“Büyükşehir belediyesi teşkilâtı; norm kadro esaslarına uygun olarak genel sekreterlik, daire başkanlıkları ve müdürlüklerden oluşur.

Birimlerin kurulması, kaldırılması veya birleştirilmesi büyükşehir belediyesi meclisinin kararı ile olur.”

Düzenlemesi yer almaktadır.

Yani bir büyükşehir belediyesine bağlı olarak kurulan İSKİ vb. kuruluşlar, büyükşehir belediyesi bünyesinde sayılmadığından; bağlı olduğu idarenin bir mahalli idare olması nedeniyle, ....’ın da -dolaylı olarak- mahalli idare sayılacağı görüşü temelden yoksun bulunmaktadır. Ayrıca Kanuna göre; Birimlerin kurulması, kaldırılması veya birleştirilmesi büyükşehir belediyesi meclisinin kararı ile olmakla birlikte, İSKİ vb kuruluşların kurulması veya kaldırılması büyükşehir belediyesi meclisinin yetkisinde bulunmamaktadır.

Yine Danıştay 5.Dairesi'nin 15.05.1990 tarih ve 1989/2628 E. - 1990/1040 K. sayılı 16.05.1990 tarih ve 1989/2626 E. - 1990/1038 K. sayılı kararlarında da tüzel kişilik kavramının bağlılık ifadesi ile bir arada bulunamayacağı ifade edilerek, İSKİ Kanununa tabi idarelerin Mahalli İdare olmadıkları hususu açıklığa kavuşturulmuştur.

Yukarıda arz edilen sebepler nazara alındığında Daire İlamındaki, "657 sayılı Kanuna tabi olan personelin 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca yapılan maaş artışlarından yaralanması mümkün değildir" görüşünün dayanağı bulunmadığından, memur personele yapılan ödemelerde hukuka aykırılık bulunmadığına, tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı),