Sayıştay 6. Dairesi 40758 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 6

• Dosya No: 40758

• Tutanak No: 42836

• Tutanak Tarihi: 08.03.2017

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Hukuk İşleri Müdürlüğünü tedviren yürüten ve avukat olmayan Başkan Yardımcısına avukatlık vekalet ücreti ödenmesi.

266 sayılı ilamın 16 ncı maddesinde;

A) Vekâlet ücretlerinin mevzuata aykırı olarak dağıtıldığı gerekçesiyle ...-TL.ye,

B) ... Belediyesi Hukuk İşleri Müdürlüğünü tedviren yürüten ve avukat olmayan Başkan Yardımcısına mevzuata aykırı ödeme yapıldığı gerekçesiyle ...-TL.ye olmak üzere toplam …. TL.ye tazmin hükmolunmuştur.

Sorumlu dilekçesinde (B) bendine ilişkin olarak, Başkanlık Makamı Oluru ile belediyenin hukuk işleri müdürlüğü görevini tedviren yürüttüğünü, bu görev dolayısıyla da gerek 5393 sayılı Belediye Kanununu 82'nci maddesi, gerek 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname ve 666 sayılı KHK uyarınca; Hukuk birimi amiri olan Hukuk İşleri Müdürünün, fiilen dava ve icra dosyasını takip etmiyor ise (bu ibare ile hukuk işleri müdürünün dava takip etme zorunluluğunun olmadığı da ortaya konmaktadır) vekâlet ücreti toplamının % 40’ını, diğer hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlarla birlikte dağıtımının yapıldığı yılda en az 6 ay fiilen çalışmış olmak şartıyla alabileceğinin aşikar olduğunu,

Aynı KHK' nın Davalardaki Temsilin Niteliği Ve Vekâlet Ücretine Hükmedilmesi Ve Dağıtımı başlıklı 14. maddesinin 1. Fıkrasında, idare vekillerinin takip ettiği davalarda lehlerine vekâlet ücreti takdir edileceğinin, ikinci fıkrada ise takdir edilen vekâlet ücretinin kimler arasında paylaşılacağının düzenlendiğini, İkinci fıkrada aynen "... İdareler lehine karara ve tahsil olunan vekâlet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dâhilinde ödenir..." şeklinde olduğunu, takdir edilen vekâlet ücretinin kurum içi tevzisinde, müdürlük bazında fiilen görev yapmanın yeterli sayıldığını, mezkur KHK’lerde vekalet ücretinden yararlanmak için avukat veya avukat olmayan ayrımı yapılmadığını,

İlama konu olan tazmin hususu mali yönden değerlendirildiğinde; Genel İdari Hizmetler sınıfında vekaleten hukuk işleri müdürlüğü görevini yürüttüğü dönemde, şahsına ödenen vekalet ücretinin mali kaynağı ve yükümlüsünün, davanın karşı tarafı olduğunu, karşı tarafın yapacağı bu ödeme nedeniyle idarenin veya kamu kurumunun bütçesinde herhangi bir azalma meydana gelmediğini,

22.03.1983 tarihli Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtımı Esasları Hakkında Yönetmelik'in 4, 5 ve 7. maddeleri gereği, limit uygulansa dahi, limit dışı kalan vekalet ücretinin bütçeye gelir kaydedilemeyeceği ve bir sonraki dağıtımda tekrar dağıtıma katılacağı belirtildiğinden bu yönden de idarenin gelirlerinde hiçbir şekilde azalma, kayıp veya zarardan söz edilemeyeceğini, neticede, avukat vekalet ücretlerinin idarelerin bütçesinden bağımsız olup emanet hesabında toplandığını, Belediye bütçesinde gelir veya gider olarak gösterilmediğini, 659 Sayılı KHK'nin 14. maddesi uyarınca kendisine vekalet ücreti ödemesi yapıldığını,

Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 08.04.2014 tarih ve 38771 Tutanak nolu kararıyla; Büro elamanı olarak çalışan İşçi konumundaki personele “diğerleri” kapsamında vekalet ücreti ödenmesinde ise mevzuata aykırılık bulunmadığından, hukuk biriminde görevlendirilmiş işçi personele de vekalet ücreti ödemesi yapılmasına beraat hükmü verilmiş olması karşısında, talebinin kabul edilmesi gerektiğini,

Bütün bu nedenlerle, tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı, aynen;

“…

Dairesince; ... Belediyesi Hukuk işleri Müdürlüğünü tedviren yürüten ve avukat olmayan Başkan Yardımcısına mevzuata aykırı ödeme yapıldığı ve kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesine dayalı olarak tazmin hükmünün verildiği anlaşılmaktadır.

Sorumlu, şahsına 659 sayılı KHK’nin 14. Maddesi uyarınca vekalet ücreti ödemesi yapıldığını, Sayıştay Temyiz Kurulu’nun büro elemanı olarak çalışan işçi konusundaki personele “diğerleri” kapsamasında vekalet ücreti ödenmesinde mevzuata aykırılık hükmolunmadığına karar verildiğini, Dolayısı ile bu hüküm karşısında kanunun öngördüğü şekilde usul ve yasalara uygun olarak yapılmış olan bir ödemeden dolayı kamu zararına sebebiyet verilemeyeceğinden bahisle tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Avukat ücretinin avukata ait olduğu ve teknik öğrenimi gerektiren müdürlüklere atanabilmek için, yüksek öğretim kurumlarının kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden mezun olmak gerektiği halde, Hukuk İşleri Müdürlüğünü tedviren yürüten ve avukat olmayan başkan yardımcısına avukatlık vekalet ücreti ödenmesi mümkün olmadığından, Daire kararının korunarak, ilgilinin temyiz talebinin reddi ile tazmin hükmünün tasdik edilmesine karar verilmesinin uygun olacağı” şeklinde görüş belirtmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü.

Kamu idarelerinin hukuk hizmetleri, 4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine ve Devlet Davalarının Takibi ve Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanun ile 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname ve idarelerin teşkilat kanunlarında yer alan hükümler çerçevesinde yürütülmekte iken, 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname ile yeniden düzenlenmiştir.

02/11/2011 günlü, 28103 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 18.maddesinin (2). fıkrası ile 4353 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış, diğer mevzuatta 4353 sayılı Kanun'a yapılan atıfların 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılacağı belirtilmiş, 17.maddesi ile de 178 sayılı KHK'nın 9.maddesi, 659 sayılı KHK ile uyumlu olacak şekilde değiştirilmiştir.

659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 'Takip ve temsil yetkileri ile bunların kapsamı, niteliği ve kullanılması' başlıklı 6.maddesinde;

"(1) İdareler, kendi iş ve işlemleriyle ilgili olarak açılacak adli ve idari davalar ile tahkim yargılaması ve icra işlemlerinde taraf sıfatını haizdir.

(2) İdareleri adli ve idari yargıda, icra mercileri ve hakemler nezdinde vekil sıfatıyla doğrudan temsil yetkisi; hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, muhakemat müdürleri ve avukatlara aittir.

(3) 5 inci maddenin birinci ve ikinci fıkralarında belirtilen usullere göre muhakemat hizmeti temin edilemeyen hallerde adli ve idari davalar ile icra takiplerini yürütmek üzere merkez ve taşra birim amirlerine üst yönetici tarafından temsil yetkisi verilebilir. Üst yönetici bu yetkisini hukuk birimi amirine devredebilir.

(4) İdari davalarda; gerekli görülmesi halinde, idarede görevli bir personel, uzmanlığından faydalanılmak üzere idare vekili veya temsilcisi ile birlikte duruşmalara iştirak ettirilebilir.

5. İdareleri vekil sıfatıyla temsile yetkili olan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri ve avukatların bir listesi, idaresince yazılı olarak veya Adalet Bakanlığınca belirlenen esaslar dairesinde elektronik ortamda ilgili Cumhuriyet başsavcılığına, bölge idare mahkemesi başkanlıklarına; askeri savcılıklara ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına verilir.

Bu listeler, Cumhuriyet başsavcılığı tarafından adli yargı çevresinde, bölge idare mahkemesi başkanlığınca idari yargı çevresinde bulunan mahkemelere gönderilir. Yüksek mahkemeler ve bölge adliye mahkemesindeki duruşmalarda temsil yetkisini kullanacakların isimleri ilgili mahkemelerin başsavcılıklarına veya başkanlıklarına bildirilir. Listede isimleri yer alanlar, baroya kayıt ve vekaletname ibrazı gerekmeksizin idare vekili sıfatıyla her türlü dava ve icra işlemlerini takip edebilirler. Vekil sıfatıyla temsil yetkisi sona erenlerin isimleri anılan mercilere aynı usulle derhal bildirilir." kuralına yer verilmiş;

'Davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı' başlıklı 14.maddesinde de;

"(1) Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir.

2. İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dahilinde ödenir.

a) Vekalet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı (“hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5 i eşit olarak ödenir” Hükmü aynı gün yayımlanan başka bir KHK ile yürürlükten kaldırılmıştır.)eşit olarak ödenir.

b) Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge (…)(1) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.

c) Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir.

(3) Hizmet satın alınan avukatlara yapılacak ödemeler bu madde kapsamı dışındadır. " kuralı düzenlenmiştir.

Yukarıda açıklandığı üzere, “hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5 i eşit olarak ödenir” hükmünün, 31.12.2011 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlükten kaldırılması ile 2012 yılından itibaren avukat haricindeki personelin vekalet ücretinden pay almasının önü kapatılmıştır.

659 sayılı KHK’nin 14 üncü maddesi 2(c) bendi gereğince de, Belediye tarafından çeşitli yargı ve icra mercilerinde sonuçlanan dava ve işlemler neticesinde kazanılan ve emanet hesabında toplanan ve 3 yıl sonunda dağıtımı yapılmayan tutarların kamu kurumunun bütçesine gelir olarak kaydedilmesi gerekmektedir ve dolayısıyla söz konusu tutarların kamu kaynağı olduğu açıktır.

Diğer taraftan, 1136 sayılı Avukatlar Kanunun 35 inci maddesi gereğince hukuki meselelerde mütalaa vermek ve benzeri diğer görevler yalnızca avukatların yapacağı işler arasında sayılmıştır.

659 sayılı kararnamenin “Hukuk Birimlerinin Görevleri” başlıklı 4 üncü maddesinin 2 nci fıkrasının (6) sıra nolu bendinde aynen “Teşkilat kanunlarına göre hukuk birimi kurulmayan idarelerde, bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen hukuk hizmetleri istihdam edilen avukatlar tarafından yerine getirilir. İdarelerin merkez birimlerinde istihdam edilen avukatlardan birisi, üst yönetici onayı ile hukuk birimi amiri olarak görevlendirilir.” hükmünden de görüleceği üzere kanun koyucunun hukuk birim amirliğinin avukat niteliğini haiz personel tarafından yerine getirilmesini istediği anlaşılmaktadır.

659 sayılı kanun hükmünde kararnamenin 14.a) maddesindeki “....vekalet ücreti dağıtımının yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40'ı eşit olarak ödenir” hükmünden hukuk birim amirlerinin avukat olmayacağı sonucunu değil, sadece bu niteliği haiz olup yöneticilik yapan; yani fiilen dava ve icra dosyası takip etmeyen avukat hukuk birim amiri şeklinde anlamak gerekmektedir.

Bunun yanı sıra, 659 sayılı KHK nın 6 ncı maddesinin 3 üncü fıkrasındaki “5 inci maddenin birinci ve ikinci fıkralarında belirtilen usullere göre muhakemat hizmeti temin edilemeyen hallerde adli ve idari davalar ile icra takiplerini yürütmek üzere merkez ve taşra birim amirlerine üst yönetici tarafından temsil yetkisi verilebilir. Üst yönetici bu yetkisini hukuk birimi amirine devredebilir.” hükmü, Belediyenin avukatlık hizmeti temin edememesi durumu için getirilmiş istisnai bir hüküm olup, Belediyede kadrolu ve sözleşmeli avukatlar varken hukuk işleri müdürlüğünün vekaleten Başkan Yardımcısı tarafından yürütülmesi mevzuata uygun değildir.

Ayrıca, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 7-a/3 maddesinde, teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden mezun olmak, 4/b maddesinde Hukuk müşaviri kadrosuna atanabilmek için; Hukuk Fakültesi mezunu olmak gerektiği ifade edilmiştir.

Söz konusu mevzuat hükümlerine göre, Belediyede kadrolu ve sözleşmeli avukatlar varken, Hukuk İşleri Müdürlüğü görevini tedviren yürüten ve avukat olmayan başkan yardımcısına avukatlık vekâlet ücreti ödenmesi mümkün olmadığından, sorumlu iddialarının reddi ile, 266 sayılı ilamın 16 ncı maddesiyle …. TL.ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE

(.. Daire Başkanı …., Üyeler …, …, …. ile ….’ nın;

“659 sayılı KHK'nın Genel Gerekçesinde; bu KHK ile, idarelerin, avukatlık hizmeti temininde çok alternatifli bir yönteme kavuşturulduğu, bu kapsamda; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idarelerin tamamına kendi dava ve icra işlerini, kendi bünyelerinde istihdam edecekleri hukuk müşavirleri ve avukatları aracılığıyla takip etme imkanı getirildiği belirtilmiştir.

6. maddenin gerekçesinde; uygulamada idareleri vekil sıfatıyla sadece avukatlar temsil edebilirken, idarelerin hukuk birimlerinde çalışanların durumunda ve eğitim durumlarındaki değişikliklerin, usul mevzuatındaki değişiklikler ve işleyişin kolaylaştırılarak hukuk birimlerindeki çalışanlardan azami ölçüde istifade edebilmesini teminen hukuk müşavirlerinin de avukatlık stajı yapmış olup olmadığına bakılmaksızın idareleri tahkim mercilerinde, mahkemelerde ve icra mercilerinde vekil sıfatıyla temsil edebilmesine imkan sağlandığı belirtilmiş, 14. maddenin gerekçesinde de; bu madde ile, idarelerin taraf olduğu her türlü dava ve icra takibi sonrasında takibin idare lehine sonuçlanması halinde vekalet ücretine hükmedilmesinin öngörüldüğü, böylece bu konuda davalarını avukatla takip etmeyen idareler aleyhine oluşan aleyhe ve tarafların eşitliğine uygun düşmeyen durumun ortadan kaldırıldığı, ayrıca, tahsil edilen vekalet ücretlerinin dağıtımına dair usulün de yeniden düzenlenerek netleştirildiği açıklanmıştır.

KHK'nın belirtilen maddeleri, genel gerekçesi ve madde gerekçeleri birlikte değerlendirildiğinde; avukat olmasalar dahi hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri ve hukuk müşavirleri tarafından takip edilip idareler lehine sonuçlanan davalarda, ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

659 sayılı KHK’nin vekalet ücretinin dağıtımına ilişkin 14 üncü maddesinin (a) bendinde; vekalet ücreti dağıtılacaklar arasında, hukuk birimi amiri açıkça sayılmıştır.

Norm kadro cetveline göre İdarenin Hukuk biriminin amirinin “Hukuk İşleri Müdürü” olduğu anlaşılmaktadır.

Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği yönetmeliğinin 5 inci maddesinde, Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar guruplar halinde sayılmış, maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde “Hukuk hizmetleri grubu” başlığında Hukuk müşavirinin görevde yükselmeye tabi olduğu açıkça belirtilmiş, bu gurupta başkaca bir unvan veya kadroda sayılmamıştır.

Yönetmeliğin 7’nci maddesinde, 5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aranacak özel şartlar belirtilmiştir.

Maddenin a/3 bendinde; “Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,” hükmüne yer verilmiş ancak Ekli (1) sayılı listede, teknik öğrenim gerektiren unvanlar sayılmış olup Hukuk İşleri Müdürlüğü kadrosuna yer verilmemiştir.

Yönetmeliğin başkaca bir yerinde, Hukuk İşleri Müdürünün görevde yükselme yönetmeliğine tabii olduğuna ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Ayrıca başkaca bir mevzuatta, Hukuk İşleri Müdürü Kadrosuna atanabilmek için Hukuk mezunu olma zorunluluğunu içeren bir düzenleme bulunmamaktadır.

Hal böyleyken, Belediyede avukat varken, avukat olmayan birinin, Hukuk İşleri Müdürlüğü görevini yürütmesinin uygun olmadığını ileri sürmek, idarenin takdir yetkisine müdahale anlamına gelecektir.

Dolayısı ile Hukuk İşleri Müdürlüğünü vekaleten yürüten ve usul ve esaslara uygun ataması yapılan şahsa, vekalet ücreti ödenmesi yerinde olduğundan tazmin hükmünün kaldırılması gerekir” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı),

Oyçokluğu ile

Karar verildiği 08.03.2017 tarih ve 42836 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.