Sayıştay 6. Dairesi 40757 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 6

• Dosya No: 40757

• Tutanak No: 42832

• Tutanak Tarihi: 08.03.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Hizmet alım işinde; mevzuata ve bahse konu işin özel şartnamesine aykırı ödeme yapılması.

1. 266 sayılı ilamın 2’nci maddesinde, Belediyesi ile … Seyahat İnşaat Tur. Eml. Gıda ve Tic. Ltd. Şti. arasında 18.03.2013 tarihinde, … -TL bedelle sözleşmesi imzalanmış bulunulan, 2013 yılı ... gezisi hizmet alım işinde; mevzuata ve bahse konu işin özel şartnamesine aykırı ödeme yapıldığı gerekçesiyle …..-TL. ye tazmin hükmolunmuştur.

Sorumlular dilekçelerinde, mevcut ihale şartnamesi ve sözleşmesinde ve ilgili yasal mevzuatta geziye katılanların mükerrer katılımını engelleyen bir düzenleme bulunmadığını, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 35/a Maddesinde, Sayıştay tarafından idarenin takdir yetkisinin sınırlanamayacağının belirtildiğini, takdir yetkisinin sınırının kamu yararı olduğunu,

Ayrıca, kabul anlamına gelmemekle birlikte, kamu zararı tablosunda belirtilen mükerrer giden kişi sayılarının gerçeği yansıtmadığını, tablo hazırlanırken idare tarafından yazılı olarak tutulan listelerin incelenmediğini, sadece bilgisayar kayıtlarındaki Excel listeleri incelenerek mükerrer giden kişi sayısı tablosu hazırlandığını, aynı ismin bir çok kez geçtiğini, TC kimlik numaralarının veri kaybı sonucu silindiğini, bilgisayarda kayıtlı listeler dikkate alınarak kamu zararı tablosu hazırlandığını, örneğin 2013 yılı Nisan ayı listesinde …. isminin 3 kez geçtiğini, bu 3 isminde aynı kişi olduğunu düşensek dahi, bu durumda 3 değil 2 mükerrer yazılması gerektiğini, Kaldı ki Belediye sınırları içinde adı ve soyadı ….. olan 24 kişinin ikamet ettiğini, her ne kadar bilgisayarlar da bulunan listelerde TC kimlik numaraları yer almasa da, yazılı olarak tutulan listeler incelendiğinde bu kişilerin ad ve soyadları aynı fakat TC kimlik numaraları farklı olan 3 farklı kişi olduğunu, Bu durumları ispatlayıcı listelerin dilekçe ekinde sunulduğunu, Daire tarafından verilen kararda ...’ye mükerrer giden kişi sayısının 3383, ...’ya mükerrer giden kişi sayısının ise 3028 olarak belirlendiğini, ancak idare tarafından tutulan T.C. kimlik numaralarını içerir yazılı listeler incelendiğinde, ...’ye ikinci kez giden kişi sayısının 439, ...’ya ikinci kez giden kişi sayısının ise 406 olduğunun görüleceğini, ikinci kez gidenlerin büyük bir çoğunluğunun bayanlar olduğunu, Kent Konseyi Kadın Meclisi üyelerinin beraber grup halinde gittiklerini, daha sonra da aileleri eşi ve çocukları ile kayıt yaptırıp gittiklerini, Belediye meslek edindirme kursları hocalarının 12 ayrı birimde bulunan kurs öğrencilerinin başında ikinci kez gittiklerini,

Kaldı ki yapılan hizmetin kendisi kamu yararı amacıyla yapılmış olup, 5393 sayılı Belediye Kanunu, 4734 sayılı Kamu İhale Mevzuatı, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu vs. mevzuatlarda mükerrer taşıma yapılamayacağına ilişkin ne ihale şartname ve sözleşmesinde, ne de ilgili yasal düzenlemelerde bir mani bulunmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Sayıştay Başsavcılığı, aynen;

“…Dairesince, İlamın 2 ve 12. maddelerinde ... ve ...’ya yapılan gezi hizmet alımı işinde, mevzuata ve özel şartnamesine aykırı ödeme yapıldığı ve aynı kişilerin tekrar tekrar kafileye dahil edildiği gerekçesine dolayı olarak tazmin hükmü verildiği görülmektedir.

Sorumlular savunmalarında, şartnamelerde ve sözleşmelerde mükerrer taşıma yapılmayacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığını, iddia edilen listelerin de gerçek durum yansıtmadığını, ziyarete gidenlerin büyük çoğunluğunun bayanlardan oluştuğunu ve aile kültürünü korumak için bazılarının ikinci kez gittiğini, bu nedenle verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Talep yerinde görülmüştür.

Aynı kişinin ziyaret ettiği yere tekrar gideremeyeceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığından, talebin kabul olunarak sorumluların uhdesinden tazmin hükmünün kaldırılmasının uygun olacağı” şeklinde görüş belirtmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden ve sorumlular …., ……, ….., ….., …., …. ve Sayıştay Başsavcılığının sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşüldü.

Öncelikle, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 35’inci maddesinde; denetimin kamu idarelerinin hesap, mali işlem ve faaliyetleri ile iç kontrol sistemlerinin incelenmesi ve kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak kullanılmasının değerlendirilmesi şeklinde tanımlandığı, yetkili merci ve organlar tarafından usulüne uygun olarak alınan karar veya yapılan iş ve işlemlerin mevzuata ve idarelerce belirlenen hedef ve göstergelere uygun olmasına rağmen, yönetsel bakımdan gerekliliği, ölçülülüğü, (…) uygun bulunmadığı, yönünde görüş ve öneri içeren, kamu idaresinin yerine geçerek belirli bir iş ve işlemin yapılmasını veya belirli bir politikanın uygulanmasını zorunlu kılacak, kamu idaresinin takdir yetkisini sınırlayacak veya ortadan kaldıracak görüş ve talep içeren yerindelik denetiminin ise yapılamayacağı hüküm altına alınarak denetimin çerçevesi belirlenmiştir.

Buna göre, Belediyesi’nin ilgili ihtiyacın karşılanması konusunda almış olduğu gezi düzenleme kararının, gezi düzenlenen yerin veya yapılan programın sorgulanması söz konusu olmadığından, yerindelik denetimi yapılmadığı ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 35’inci maddesine aykırı davranılmadığı görülmektedir.

İlamda, kafilelerle ...’ye götürülmüş kişilerin daha sonraki kafilelerle tekrar ...’ye götürülmesi, listelerdeki boş yerler ve gezide görevli kişiler için de şartnameye aykırı olarak yükleniciye ödeme yapılması hususlarının kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak kullanılması kapsamında hüküm verilmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanununun 14, 15 ve 77’nci maddelerinde yer alan hükümlere dayanarak Belediyelerin kültürel ve sosyal etkinlikler için gider yapması mümkündür. Ancak mükerrer olarak geziye katılanların Belediye tarafından ne amaçla gönderildiği, Belediye’ye bir katkı sağlayıp sağlamadığı hususlarının net olarak ortaya konulması lazımdır.

Diğer yandan, sorumlularca kamu zararı tablosunda belirtilen mükerrer giden kişi sayılarının gerçeği yansıtmadığı, ad ve soyadları aynı fakat TC kimlik numaraları farklı olan kişiler olduğu, aynı kişinin (3) kez gittiği kabul edilse dahi, bu durumda 3 değil 2 mükerrer yazılması gerektiği belirtilerek ispatlayıcı belgeler dilekçe ekinde gönderilmiştir.

Buna göre, konunun esasının ve gönderilen belgelere göre kamu zararı miktarının yeniden değerlendirilmesi için 266 sayılı ilamın 2’nci maddesiyle …..-TL. ye verilen tazmin hükmünün BOZULARAK, ilgili Dairesine gönderilmesine,

(Üye ….’ nün;

“Belediye, belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan bir kamu tüzel kişiliğidir. Diğer bir ifadeyle varlık sebebi mahalli müşterek ihtiyaçları karşılamaktır. Bu nedenle 5393 sayılı Kanunun 14. Maddesinde ‘belediyenin görev, sorumluluk ve yetki alanı belediye sınırlarını kapsar’ denilmiştir. Belediyelerin kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, sosyal hizmet ve yardım, ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapmak veya yaptırmak görevleri bulunmaktadır. Ancak bu görevlerin hepsi yine mahallî müşterek nitelikte olmak şartına bağlıdır. Bu husus 15. Maddede de belediyenin yetkileri sayılırken ‘belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla her türlü faaliyet ve girişimde bulunmak’ şeklinde tekrar belirtilmiştir. Mahalli müşterek ihtiyaçtan, o belediyenin sınırları içinde yaşayan kişilerin kamusal hizmet karakteri ağır basan ve yarar bakımından yerel sınırları aşmayan ortak beklentilerini anlamak gerekir. Gerek Anayasanın 127. maddesinin birinci fıkrasındaki, gerekse 5393 sayılı Kanunun muhtelif maddelerindeki "mahalli müşterek ihtiyaç" ölçütü, belediyelerin görev ve yetkilerinin sınırını çizmektedir. Belediyeler bir hizmet ifa ederken, bu ölçütü gözetmek zorundadır. Bu bağlamda değerlendirildiğinde, hiçbir kural gözetmeden beldedeki bazı vatandaşlara ülkenin tarihi turistik yerlerini gezdirmek mahalli müşterek nitelikte bir ihtiyaç olarak görülemez. Bu nedenle sadece aynı yere mükerrer götürülenler için değil yapılan ödemenin tamamı için tazmin hükmü vermek gerekir. Ancak daire söz konusu hizmetin ifasını mevzuata aykırı bulmamış, sadece aynı yere tekrar tekrar götürülenler için yapılan ödemeyi kamu zararı kabul etmiştir. Bu aşamada belirttiğim gerekçelerle kararın bozulup daireye iadesi durumunda verilen tazmin hükmünün sorumlular aleyhine artması söz konusu olacaktır.

Bilindiği gibi 6085 sayılı Sayıştay Kanununun atıf yaptığı 6100 sayılı HMK’da açık bir düzenleme bulunmamasına rağmen, bozulan hükmün ilk derece mahkemesinde yeniden hükme bağlanması esnasında, bozulan hükümde tayin edilen yaptırımdan daha ağır bir yaptırıma hükmedilememesi ilkesi hukuk literatüründe de kabul gören bir yaklaşımdır. Her ne kadar kamu düzenine aykırılığın söz konusu olduğu durumlarda bu kuralın geçerli olmayacağı genel kabul görmüş ise de bu hususun Sayıştay yargısı açısından ayrıca irdelenmesi gerekir. Bu aşamada ‘kamu düzeni’ ile ‘kamu yararı’ kavramlarının karıştırılmaması gerekir. Zira Sayıştay’da görülen hesap yargılaması, sorumluların hesap ve işlemlerinin kanuna aykırı olduğu ve bu nedenle kamunun zarara uğratıldığı iddiasını içeren yargılamaya esas rapor üzerinden yürütüldüğünden, bunun karşıtı kamu yararı olarak algılanıp Sayıştay yargısının, ‘aleyhe bozma yasağının’ bir istisnası olacağı genellemesine gitmek doğru olmaz. Bu kuralın kamu düzenine olumsuz etkisinden de bahsedilemez. Aksine, sorumluların kanun yollarına başvuru sırasında, sorumlu tutuldukları miktarın daha da artabileceği korkusu yaşamaması gerçeğin bulunmasına, dolayısıyla kamu düzenine de katkı sağlar.

Temyiz değerlendirmesinde doğaldır ki, daire kararı uygun bulunmayabilir, olması gereken kamu zararı miktarı değişebilir ya da iddianın niteliği değişebilir. Ancak, dairenin temyiz müracaatçısı hakkında verdiği tazmin miktarının temyiz sonrası, sorumlu aleyhine artmaması gerekir. Böyle bir kaygı sorumluların temyiz hakkını kullanmaması sonucunu doğurur. Temyiz başvurusunun sınırlanması devlet açısından adil yargılama, sorumlular açısından da adil yargılanma hakkını zedeleyebilir. Adalete, gerçeğe ulaşmada sıkıntı doğurabilir. Temyiz başvurusuyla hak arayan sorumlunun yine Sayıştay bünyesinde tespit ve iddia edilmiş tazmin tutarından daha yüksek bir tazmin tutarı ile karşı karşıya bırakılması hakkaniyetle bağdaşmaz. ‘Bozma’ kararında Daireden, yeniden hükme bağlanma esnasında, bozulan hükümde tayin edilen miktardan daha fazla bir miktar için hüküm vermemesi istenemeyeceğine göre, temyize konu olan ilamda sadece aynı yere yapılan geziye mükerrer katılanlar dikkate alınmak suretiyle hesaplanan tazmin miktarının olduğu şekliyle tasdiki uygun olur” şeklindeki ayrışık görüşleri,

Üyeler …,…,…,…,… nın;

“... Gezisi Hizmet Alımı İşi Özel Şartnamesi incelendiğinde;

Şartnamenin İdare tarafından gerçekleştirilecek hizmetler başlıklı (a) bölümünün 2’nci maddesinde

“Katılımcı listeleri gezi programları başlamadan önce katılımcıların Zorunlu Karayolu Taşımacılık Mali Sorumluluk Sigortası ile Karayolu Yolcu Taşımacılığı Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigortaları yaptırılmak üzere yükleniciye teslim edilecektir. Bu konudaki her türlü giderler yükleniciye ait olacaktır.

Şartnamenin Yüklenici tarafından gerçekleştirilecek hizmetler başlıklı (b) bölümünün 4’üncü maddesinde;

“Her kafilede Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğünce önceden belirlenerek yükleniciye bildirilecek olan bir görevli Belediye personeli, Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Müdürlüğünden bir personel ile Sağlık İşleri Müdürlüğünden bir sağlık personeli(hemşire) bulundurulacaktır. Bu personeller için yükleniciye ayrıca ücret ödemesi yapılmayacaktır.

15’inci maddesinde;

“Her kafilede Belediye Başkanlığımızca belirlenecek olan ve Kontrol teşkilatında görev alan üç personel bulundurulacak olup, meydana gelen aksaklıklar ve olumsuzluklar bu personeller tarafından tutanakla tespit edilecektir” denilmektedir.

İlamda; kafilelerle ...’ye götürülmüş kişilerin daha sonraki kafilelerle tekrar ...’ye götürülmesi, listelerdeki boş yerler ve gezide görevli kişiler için de şartnameye aykırı olarak ödeme yapılması gerekçeleriyle tazmin hükmü verilmiştir.

Aynı kişinin ziyaret ettiği yere tekrar gideremeyeceğine ilişkin şartnamede bir hüküm bulunmadığından sorumluların bu konudaki iddiaları haklı görülmektedir. Şartnamenin b(4) maddesi hükmüne göre her kafilede görevlendirilen üç kişi ve listelerdeki boş yerler(geziye katılmayanlar) için se, ödeme yapılması mümkün değildir. Buna göre, tekrar giden kişiler için hesaplanan miktar düşülerek, hükmün düzelterek tasdikine karar verilmesi gerektiği” şeklindeki ayrışık görüşleri ile,

Üye ……’in;

“Aynı kişinin ziyaret ettiği yere tekrar gideremeyeceğine dair işin Özel Şartnamesinde ve mevzuatta engel bir hüküm bulunmadığından, tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı), Oyçokluğu ile,