Sayıştay 6. Dairesi 40720 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 6

• Dosya No: 40720

• Tutanak No: 42447

• Tutanak Tarihi: 07.12.2016

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Mükerrer Ödeme

250 sayılı İlam’ın 7’nci maddesi ile, Merkez pazaryeri ve semt pazarlarının 22.09.2011 tarihinde imzalanan sözleşme ile ... Belediyesine ait ... Sağlık Hizmetleri Anonim Şirketine kiraya verilmesine ve söz konusu yerlerin temizliğinin kiracı tarafından yapılacağı kira sözleşmesi ve şartnamesinde hüküm altına alınmasına rağmen, söz konusu pazaryerlerinin temizlik işlerinin ... Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından Katı Atık Toplama, Taşıma, Süpürme ve Yıkama İşi kapsamında yaptırılması nedeniyle ... -TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlam’da Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... temyiz dilekçesinde özetle;

Pazaryeri temizliğinin, Çöp Toplama Taşıma ve Yıkama Süpürme işine ait ihalenin Teknik Özel Şartnamesi kapsamında olduğunu ve 29.12.2009 tarihinde ihale edildiğini ve işe başlama tarihinin 01.01.2010, iş bitim tarihinin 31.12.2011 olduğunu; daha sonraki süreçlerde Belediye Temizlik İşleri Müdürlüğünün görev tanımları arasında ve Stratejik Planında pazaryerleri temizliğinin bulunduğunu; bu hizmeti yıllardır ... Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğünün verdiğini;

Ancak Belediye İşletme ve İştirakler Müdürlüğünün, Temizlik İşleri Müdürlüğünce sözleşmeye bağlanıp yapılmakta olan temizlik işini herhangi bir bilgi ve ilgili yazı göndermeden ... Hizmetleri A.Ş. adlı şirkete ihale ettiğini; yukarıda açıklanan bu görevler Belediye Temizlik İşleri Müdürlüğüne ait olduğundan görevlerine devam etmiş bulunduklarını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılama yazısında;

“Buna göre; Dairesince, Merkez Pazaryeri ve Semt Pazarlarının imzalanan sözleşme ile ... Belediyesine ait ... Sağlık Hizmetleri A.Ş.ne kiraya verildiği halde, söz konusu pazaryerlerinin temizlik işlerinin ihaleye ait idari şartnameye aykırı olarak ... Belediyesince yapılması hususu kamu zararı görülüp tutarın tazminine hükmolunduğu anlaşılmaktadır.

Sorumlunun ilk savunmada ileri sürdüğü hususları tekrarladığı görülmektedir. Yeni bir bilgi ve bulgu bulunmamaktadır.

Bu nedenle gerekçeli Daire kararının korunması uygun görülmektedir.” denilmiştir.

Duruşma talep eden İlgiliye duruşma gününe ilişkin tebligat yapılmasına rağmen duruşmada hazır bulunmadıkları, kanuni bir vekil göndermedikleri ve duruşmada hazır bulunmama nedenlerini kabul edilebilir bir belge ile tevsik etmedikleri anlaşılmakla, dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde;

01.01.2010-31.12.2011 tarihleri arasında 24 ay süre ile, Katı Atık Toplama, Taşıma, Süpürme, Yıkama Hizmeti Alım İşinin, 19.10.2009 tarihinde ihale edilerek ... Temizlik İnş. Nak. Tur. Güvenlik Sis. San. ve Ltd. Şti.’ye verildiği ve söz konusu iş kapsamında pazaryerlerinin temizliğinin yer aldığı;

Daha sonra, 01.07.2012-30.09.2014 tarihleri arasında 27 ay süre ile, ... Belediyesi Çöp Toplama, Taşıma, Süpürme ve Yıkama İşinin, 25.05.2012 tarihinde ihale edilerek ... Temizlik İnş. Nak. Tur. Güvenlik Sis. San. ve Ltd. Şti.’ye verildiği ve 5 işçi ile pazaryerlerinin temizliğinin de söz konusu iş kapsamında bulunduğu;

01.01.2010-31.12.2011 tarihleri arasında geçerli olan Katı Atık Toplama, Taşıma, Süpürme, Yıkama Hizmeti Alım İşine dair sözleşme halen yürürlükte iken; ... Belediyesi İşletme ve İştirakler Müdürlüğü tarafından merkez pazaryeri ve semt pazar yerleri, ihale ile ... Sağlık Hizmetleri Anonim Şirketine kiralanmıştır. İdare ile adı geçen şirket arasında 22.09.2011 tarihinde imzalanan Taşınmaz Mal Kira Sözleşmesinde, kiraya verilmiş olan merkez pazaryeri ve semt pazarlarının temizliğinin kiracı tarafından yapılacağının hükme bağlandığı görülmüştür.

... Belediyesi ile ... Sağlık Hizmetleri Anonim Şirketi arasında 22.09.2011 tarihinde imzalanan Taşınmaz Mal Kira Sözleşmesinin “Kullanım Amacı” başlıklı 2’nci maddesinde “Kira konusu taşınmaz, haftanın belirli günlerinde üzerinde Pazar kurulan merkez pazaryeri, her gün açılan kapalı dükkanları ve açık alanlar ve semt pazarları Pazar yeri olarak kullanılacak olup, başka bir amaç ve faaliyette kullanılamaz.” denilmekte olup aynı sözleşmenin “Diğer Şartlar” başlıklı 5’inci maddesinin (a) bendinde; “Pazaryerine ait temizlik ve aydınlatma giderleri ile güvenlik hizmeti kiracı tarafından karşılanacaktır.” hükmü bulunmaktadır.

Merkez pazaryeri ve semt pazarlarının kiralanmasına ilişkin Taşınmaz Mal Kira Şartnamesinin 22’nci maddesinde de; “Merkez pazaryerine ait temizlik ve aydınlatma giderleri ile güvenlik hizmeti ihaleyi alan tarafından karşılanacaktır.” hükmü yer almaktadır. Kiralamaya ilişkin sözleşmenin ve şartnamenin 1’inci maddelerinde de, Belediye sınırlarında açılan semt pazarlarının da ihale kapsamında olduğu açıkça belirtilmiştir.

Buna karşılık, Katı Atık Toplama, Taşıma, Süpürme ve Yıkama İşine ilişkin Teknik Şartnamenin “Pazar Yerlerinin Temizliği” başlıklı 4’üncü maddesinde ise;

“4.1. Belediye sınırları içerisinde kurulan semt pazarlarının çöpleri pazarın sona ermesinden hemen sonra, pazarın kurulduğu aynı günün gecesinde toplanacak, Pazar yeri iyice süpürülerek temizlenecek ve yıkanacaktır.

4. 2. İhale süresi içinde semt pazarlarının yerleri veya kurulma sıklıkları değişmesi halinde idarece yükleniciye bilgi verilecektir. Yüklenici Pazar ekibini yeni duruma göre çalıştıracaktır.
5. 3. Pazar yeri temizlik ekibi 5 kişiden oluşacaktır. ” hükümleri yer almaktadır.

Ayrıca, Katı Atık Toplama, Taşıma, Süpürme ve Yıkama işine ait sözleşmenin “İş Tanımı” başlıklı 5’inci maddesinde, iş tanımı içinde pazaryerlerinin süpürülmesi ve yıkanmasının sayıldığı; “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde ise çöpü toplanmayan veya program dahilinde olduğu halde yıkanmayan veya süpürülmeyen her bir semt pazarı için ceza belirlendiği görülmektedir.

Bu durumda, ... Belediyesine ait merkez pazaryeri ve semt pazarlarının temizliğinin hem kiracı ... Sağlık Hizmetleri Anonim Şirketi’ne, hem de Katı Atık Toplama, Taşıma, Süpürme ve Yıkama İşi yüklenicisi ... Temizlik İnş. Nak. Tur. Güvenlik Sis. San. ve Ltd. Şti.’ye yaptırılmasının kamu zararına sebebiyet verdiği konusunda kuşku bulunmamaktadır.

Fakat yukarıda belirtilen gerekçelerle oluşan kamu zararında, Katı Atık Toplama, Taşıma, Süpürme, Yıkama Hizmeti Alım İşi ve Çöp Toplama, Taşıma, Süpürme, Yıkama Hizmet Alım İşine ait sözleşme ve şartname hükümleri gereğince, merkez pazaryeri ve semt pazaryerleri temizliğinin, hizmet alımı ihaleleri kapsamında yüklenici firmalara yaptırıldığı sabit olmasına rağmen; pazaryerlerinin kiralanma işine ait taşınmaz mal kira sözleşmesi ve şartnamesine söz konusu yerlerin temizliğinin de kiracı tarafından yapılacağına dair hükümlere yer veren ... Belediyesi İşletme ve İştirakler Müdürlüğü yetkililerinin de sorumluluğunun olduğu görülmüştür.

Bu itibarla, 250 sayılı İlam’ın 7’nci maddesi ile verilen hükmün, sorumlulukların yukarıda belirtilen gerekçelerle yeniden değerlendirilmesini teminen BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE, Oyçokluğu ile;

(Üye ..., hükmün sorumluluk yönünden bozulması kararına katılmakla birlikte konunun esasına ilişkin olarak; “01.01.2010-31.12.2011 tarihleri arasında geçerli olan “Katı Atık Toplama, Taşıma, Süpürme, Yıkama Hizmeti Alım İşi”ne dair sözleşme hale yürürlükte iken, “Merkez pazaryeri ve semt pazarlarının kiralanması” işi ... Belediyesi İşletme ve İştirakler Müdürlüğü tarafından ihale edilerek ... Belediyesi ile ... Sağlık Hizmetleri Anonim Şirketi arasında 22.09.2011 tarihinde Taşınmaz Mal Kira Sözleşmesi imzalanmıştır.

Katı Atık Toplama, Taşıma, Süpürme ve Yıkama İşine ilişkin Teknik Şartnamenin “Pazar Yerlerinin Temizliği” başlıklı 4’üncü maddesinde;

“4.1. Belediye sınırları içerisinde kurulan semt pazarlarının çöpleri pazarın sona ermesinden hemen sonra, pazarın kurulduğu aynı günün gecesinde toplanacak, Pazar yeri iyice süpürülerek temizlenecek ve yıkanacaktır.

4. 2. İhale süresi içinde semt pazarlarının yerleri veya kurulma sıklıkları değişmesi halinde idarece yükleniciye bilgi verilecektir. Yüklenici Pazar ekibini yeni duruma göre çalıştıracaktır.
5. 3. Pazar yeri temizlik ekibi 5 kişiden oluşacaktır. ” hükümleri yer almaktadır.

Ayrıca; bu işe ait sözleşmenin “İş Tanımı” başlıklı 5’inci maddesinde, iş tanımı içinde pazaryerlerinin süpürülmesi ve yıkanmasının sayıldığı; “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde ise çöpü toplanmayan veya program dahilinde olduğu halde yıkanmayan veya süpürülmeyen her bir semt pazarı için ceza belirlendiği görülmektedir.

Görüleceği üzere, bu hükümlerde “semt pazarları”ndan bahsedilmekte; “merkez pazaryeri”nden ise bahsedilmemektedir.

Diğer taraftan; “Merkez pazaryeri ve semt pazarlarının kiralanması” işine ilişkin Taşınmaz Mal Kira Şartnamesinin 22’nci maddesinde; “Merkez pazaryerine ait temizlik ve aydınlatma giderleri ile güvenlik hizmeti ihaleyi alan tarafından karşılanacaktır.” denilmektedir.

... Belediyesi ile ... Sağlık Hizmetleri Anonim Şirketi arasında 22.09.2011 tarihinde imzalanan Taşınmaz Mal Kira Sözleşmesinin “Diğer Şartlar” başlıklı 5’inci maddesinin (a) bendinde ise; “Pazaryerine ait temizlik ve aydınlatma giderleri ile güvenlik hizmeti kiracı tarafından karşılanacaktır.” hükmü bulunmaktadır. Şartnamenin bahsi geçen hükmü karşısında, burada tekil olarak kullanılan “pazaryeri” ibaresinden kastın da “Merkez pazaryeri” olduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen Taşınmaz Mal Kira Şartnamesi ve Taşınmaz Mal Kira Sözleşmesi hükümleri gereğince, kiracının sadece merkez pazaryerinin temizliğine dair bir yükümlülüğünün bulunduğu düşünülmektedir.

Buna rağmen; İlam’da hakkında tazmin hükmolunan kamu zararına ilişkin hesaplamanın, hizmet alımı suretiyle ihale edilen “Katı Atık Toplama, Taşıma, Süpürme ve Yıkama İşi”ne ait sözleşme uyarınca; “merkez pazaryerinin yanı sıra, tüm semt pazarlarının temizliğinden de sorumlu oldukları iddia olunan” 5 adet işçinin 12 aylık ücret toplamları üzerinden gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.

“Katı Atık Toplama, Taşıma, Süpürme ve Yıkama İşi”ne ait Sözleşmenin “İş Tanımı” başlıklı 5’inci maddesinde, iş tanımı içerisinde pazaryerlerinin süpürülmesi ve yıkanmasının sayıldığı; “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde ise çöpü toplanmayan veya program dâhilinde olduğu halde yıkanmayan veya süpürülmeyen her bir semt pazarı için ceza belirlendiği, görülmektedir. Bu hükümlerden, merkez pazaryerinin bu sözleşme kapsamı içerisinde olmadığı düşünülebilir ise de; sorumlu addedilenlerden bu yönde bir itiraz gelmemiş olmasından, fiiliyatta merkez pazaryerinin temizliğinin de bu iş kapsamında yapılmakta olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, tazmin hükmüne esas kamu zararı tutarının sadece merkez pazaryerinin temizliği için sarf edilen işgücü için yapılabilecek ödemeler üzerinden hesaplanması gerektiği düşünülmektedir.

Bu itibarla; belirtilen gerekçelerle, konunun yeniden değerlendirilmesi ve kamu zararı hesabının yeniden yapılmasını teminen de tazmin hükmünün ‘Bozularak Dairesine Gönderilmesi’ gerekir.” şeklindeki ilave görüşleri ile birlikte)

(...’ın “İlamda; Belediyenin yapmış olduğu Taşınmaz Mal Kira Sözleşmesinin (1. sözleşme) bazı maddeleri ile Katı Atık Toplama, Taşıma, Süpürme ve Yıkama İşi Sözleşmesi (2. sözleşme) karşılaştırılmak suretiyle, ... Belediyesi sınırları içerisindeki tüm pazarların temizliğinin birinci sözleşme kapsamında yapılması gerektiği düşüncesinden hareketle, bu yerlerin temizliği için ikinci sözleşme kapsamında mükerrer ödeme yapıldığı gerekçesiyle tazmin kararı verilmiştir.

Taşınmaz Mal Kira Şartnamesinin 1’inci maddesinde; Merkez Pazaryeri ve belediye sınırları içerisinde açılan semt pazarlarının bu ihale kapsamında olduğu, Diğer Şartlar başlığı altında düzenlenen bölümün 21. maddesinde, merkez ve semt pazaryerlerinde 2011 yılında uygulanacak tezgah kullanım ücretlerinin belirlendiği, 22. maddesinde de, Merkez pazaryerine ait temizlik giderinin bu ihale kapsamında olduğu, düzenlenmiştir.

Bu ihale neticesinde, 22.9.2011 tarihinde imzalanan Taşınmaz Mal Kira Sözleşmesinin “Diğer Şartlar” başlıklı 5’inci maddesinin (a) bendinde de; “Pazaryerine ait temizlik ve aydınlatma giderleri ile güvenlik hizmeti kiracı tarafından karşılanacaktır.” denilmektedir.

Bu düzenlemelere göre, bu ihalenin kapsamına bütün pazaryerlerine ait tezgah kullanım ücretleri ile yalnızca merkez pazaryerinin temizlik ve güvenlik hizmetleri girmektedir.

25.06.2012 tarihinde imzalanan, 01.07.2012–30.9.2014 tarihlerinde geçerli, Katı Atık Toplama, Taşıma, Süpürme ve Yıkama İşine ilişkin Teknik Şartnamenin “İşin konusu ve kapsamı” başlıklı 1. maddesinde; Belediye sınırları içerisindeki 10 mahalle ile mücavir alanlarında bulunan 11 köyün evsel katı atıklarının toplanıp taşınması ve belediye sınırları içerisinde bulunan meydan, cadde, sokak ve pazaryerlerinin süpürülmesi ve yıkanması olduğu,

“Pazar Yerlerinin Temizliği” başlıklı 4’üncü maddesinde;

“4.1. Belediye sınırları içerisinde kurulan semt pazarlarının çöpleri pazarın sona ermesinden hemen sonra, pazarın kurulduğu aynı günün gecesinde toplanacak, Pazar yeri iyice süpürülerek temizlenecek ve yıkanacaktır.

4. 2. İhale süresi içinde semt pazarlarının yerleri veya kurulma sıklıkları değişmesi halinde idarece yükleniciye bilgi verilecektir. Yüklenici Pazar ekibini yeni duruma göre çalıştıracaktır.
5. 3. Pazar yeri temizlik ekibinin 5 kişiden oluşacaktır. ” hükümleri yer almaktadır.

Ayrıca, Katı Atık Toplama, Taşıma, Süpürme ve Yıkama işine ait Sözleşmenin “İş Tanımı” başlıklı 5’inci maddesinde, iş tanımı içinde pazaryerlerinin süpürülmesi ve yıkanmasının sayıldığı; “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde ise çöpü toplanmayan veya program dâhilinde olduğu halde yıkanmayan veya süpürülmeyen her bir semt pazarı için ceza belirlendiği görülmektedir.

Yukarıda yer verilen sözleşme ve şartname hükümleri gereğince, ... Belediyesine ait 10 mahalle ve 11 köyün evsel katı atıklarının toplanıp taşınması ve belediye sınırları içerisinde bulunan meydan, cadde, sokak ve pazaryerlerinin süpürülmesi ve yıkanması işinin bu ihalenin (2. sözleşme) kapsamında olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak, yukarıda açıklandığı üzere, tüm pazaryerlerinin temizliği 1. sözleşme kapsamında olmadığından, burada tartışmalı olan ilamın konusu olması gereken hususun, merkez pazaryerinin temizliğinin, 2’nci sözleşme kapsamında yapılıp yapılmadığı hususudur.

Her ne kadar teorik olarak merkez pazaryerinin de 2’nci sözleşme kapsamında temizlenmiş olabileceği düşünülebilirse de, ilam eki belgelerden fiili olarak bu yerin temizliğinin 2’inci sözleşme kapsamında yapıldığına dair bir delil bulunmamaktadır.

İlamda kamu zararı hesaplanırken, 10 mahalle ve 11 köyde kurulan pazaryerlerinin temizlik ve yıkanması için öngörülen 5 işçinin tüm maliyetleri esas alınmıştır. Oysa merkez pazaryerinin temizliğinin ikinci sözleşme kapsamına fiilen yapıldığı kanıtlansa bile mükerrerlik yalnızca merkez pazaryerine ait temizlik giderinde olacağından bunun hesabının da mümkün olmadığı düşünülmektedir.

Yukarıdaki hüküm ve açıklamalara göre, tüm pazaryerlerinin temizliğinin birinci sözleşme kapsamında olduğu düşüncesinden hareketle, ikinci sözleşmede tüm pazaryerlerinin temizliği için öngörülen 5 işçinin maliyeti, ilamda kamu zararı olarak kabul edilmişse de, 1’inci sözleşme kapsamında sadece merkez pazaryerinin temizliğinin bulunması, teorik olarak merkez pazaryerinin de 2’inci sözleşme kapsamında bulunmasına rağmen, bu iş kapsamında buranın temizliğinin fiilen yapılıp yapılmadığının belli olmaması ve fiilen yapıldıysa bile maliyetinin/kamu zararının net olarak belirlenememesi karşısında, tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşın)

Karar verildiği 07.12.2016 tarih ve 42447 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.