Sayıştay 6. Dairesi 40699 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2010

• Daire: 6

• Dosya No: 40699

• Tutanak No: 42070

• Tutanak Tarihi: 14.06.2016

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Asaleten atanma şartlarını taşımayan kişiye vekâleten yürüttüğü kadro için öngörülen özel hizmet tazminatı ve ek ödemenin ödenmesi.

188 sayılı ilamın 1. Maddesi ile; Birinci dereceli Temizlik İşleri Müdürlüğü kadrosuna asaleten atanma şartlarını taşımayan ancak bu görevi vekâleten yürüten 5. dereceli zabıta memurluğu kadrosundaki …’ ye vekâleten yürüttüğü kadro için öngörülen özel hizmet tazminatı ve ek ödemenin ödendiği gerekçesi ile … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Gerçekleştirme Görevlisi … temyiz dilekçesinde özetle; Anayasa Mahkemesinin ilgili kararında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86. Maddesi 1. Fıkrasında belirtilen sebeplerden dolayı boş olan kadro görevini vekâleten yürüten memurların aylık alırken, herhangi bir sebepten dolayı sürekli olarak boş olan kadro görevini vekâleten yürütenlerin aylık alamadıkları, boş kadroya vekâlet eden Devlet Memurlarının her türlü sorumluluk üstlenmesine rağmen, bu kadroya ait haklardan yararlanmamasının Anayasaya aykırı bulunduğu ve bu kararda özetle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86. Maddesi 1. Fıkrasında belirtilen sebeplerden dolayı geçici olarak vekâlet görevini yürütenlerin aylık alırken sürekli boş olan kadroyu vekâleten yürütenlerin aylık alamadıkları, hukuk devleti, kanun önünde eşitlik, angarya yasağı ve ücrette adalet ilkelerini ihlal ettiği belirterek kuralın Anayasanın 02, 10, 18 ve 55. Maddelerine aykırı olduğundan iptal edildiğini,

Mevzuatta tedviren görevlendirme şeklinde açıklanan bir usul bulunmamakla beraber, uygulamada 99 seri no’lu Genel Tebliğde de belirtildiği üzere asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunmadığı hallerde idarelerce hizmetin aksatılmadan yürütülmesine teminen herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir göreve asilde aranan şartlara en yakın personel arasından tedviren görevlendirme yapılarak idari görevin yürütülmesinin sağlandığını,

Yukarıda yer alan yasal düzenleme karşısında, vekalet aylığı adı altında bir ücret ödenmesi mümkün değilse de, davacının yürüttüğü görevden dolayı üstlendiği sorumluluğu dikkate alındığında, vekalet görevinden ötürü vekalet aylığına eşdeğer tutarda bir meblağın tazminat olarak ödenmesi gerektiğini, vekâlet aylığına eş değer tutarda bir meblağın ödenmesi gerekir iken, aksi yönde tesis edilen işlemde hukuki isabet görülmediğini,

İlgi raporun Ek maddesinde adına çıkarılan … TL. kamu zararı borçlarının 13/10/2012/2844 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 05/07/2012/Esas No:2012/104 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararı ve Devlet Memurları Kanununun 68. Maddesi doğrultusunda kamu zararı oluşturmadığı kanaatinde olduklarını belirterek arz ve izah edilen nedenler ve re’sen tespit edilecek nedenlerle haklarında verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Sayıştay Başsavcılığı karşılama yazısında;” Sorumlu; savunmasında, kamuda gerek boş gerekse dolu kadrolara geçici olarak vekalet yoluyla görevlendirme yapılmak şartıyla hizmet aksamaların önlendiğini belirterek 657 sayılı Kanunun 68 maddesi ve 99 seri numaralı Devlet Memurları Genel Tebliği hükümleri, ayrıca Anayasa Mahkemesinin 5.7.2012 tarih ve 2012/104 Esas nolu Kararı, Anayasanın 2,10,18 ve 55. maddesinde yer verilen “Kanun önünde eşitlik” ve “Ücrette adalet” ilkelerinden hareketle vermiş olduğu karma atıfta bulunarak, tazmin hükmünün kaldırılması istenilmektedir.

657 sayılı Kanun, 17.04.2006 tarihli Bakanlar kurulu Kararı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin ilgili hükümleri gereği atamalarda asilde aranan tüm şartların vekilde de aranması gerekmektedir. Dolayısıyla, müdürlük kadrosuna, vekâleten atanman Yatçın Yıldırımtepe’nin 5. dereceli zabıta memurluğu kadrosunda bulunduğu, müdürlük kadrosuna atanına şartlarını taşımadığından, müdür kadrosu için öngörülen ek ödeme ve özel hizmet tazminatı oranları üzerinden ödeme yapılmaması gerektiği değerlendirilmiştir.

Buna göre, Daire kararın korunmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” Demiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

12.01.2010 tarih ve 27460 sayılı Resmi Gazete’ de yayınlanan 2010/7 sayılı “Kamu Personelinin Maaşlarının Hesabına Esas Tutulan Katsayıların Yeniden Tespiti ve İlgili Mevzuatı Uyarınca İstihdam Edilen Sözleşmeli Personelin Ücretlerinin Artırılması, Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlar İle Bazı Kararlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Karar”’ın 3’üncü maddesinde;

“17/4/2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar ve eki cetvellerin uygulanmasına 2010 yılında da devam olunur.” hükmü yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve aynı Kanunun Ek Geçici 9’uncu maddesi kapsamına giren kurumlardan aylık alanlara ne miktarda zam ve tazminat verileceğine ilişkin 05.05.2006 tarih ve 26159 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan 17.04.2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli Kararın “Vekâlet” başlıklı 9’uncu maddesinde;

“657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesi uyarınca;

a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekâlet ettirilenlere;

aa) Vekâletin, 657 sayılı Kanun’un 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,

bb) Vekâletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,

cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,

kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.

2. aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara,

……………….

vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez” hükmü,

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 9’uncu maddesinde; (Ek: 11/10/2011 - KHK-666/1 md.)

“……

Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir.……”, hükmü,

04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde;

“Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür kadrosuna atanabilmek için;

1. 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (b) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2. Fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

3. Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,

4. Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere yapılacak atamalar dışında, diğer müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda olmak kaydıyla en az on yıl hizmeti bulunmak,

……”, hükmü,

17.05.1987 tarih ve 19463 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan 99 Seri No.lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde de;

“……………….

1. Bir görevin vekâleten yürütülmesi halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekaleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları gerekmektedir. Bu sebeple,

a) 1–4 üncü dereceli kadrolara vekâlet edeceklerin 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinde belirtilen şartları haiz olmaları,

b) 5 – 15 inci dereceli kadrolara vekâlet ettirileceklerin öğrenim durumları itibariyle tespit olunan yükselinebilecek dereceyi aşmamak kaydıyla vekâlet ettirilecekleri kadronun derecesinin, kazanılmış hak aylık derecesinin üç üst derecesinden fazla olmaması, gerekmektedir.

2. Asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde, hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından tedviren gördürülmesi mümkün görülmektedir.

3. 657 sayılı Kanunun vekâlet ücreti ödenmesine ilişkin 175 inci maddesine göre, tedvir dolayısıyla herhangi bir ödeme yapılması mümkün bulunmamaktadır.”

Hükmü yer almaktadır.

Söz konusu mevzuat hükümlerine göre, bir görevin vekâleten yürütülmesi halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekâleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları gerekmektedir.

Bu durumda, bir göreve kurum içinden veya kurum dışından vekil olarak atananlara, vekâlet ettikleri kadro için öngörülen özel hizmet tazminatı ve ek ödeme ile asli kadrosu için öngörülen özel hizmet tazminatı ve ek ödeme arasındaki farkların vekâlet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekâlet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenebilmesi için, bu kişinin genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dâhil) bir arada taşıması bir zorunluluktur.

Mahalli idarelerde teknik öğrenim gerektiren müdürlükler dışındaki diğer müdürlüklere atanabilmek için aranan özel şartlardan biri, ilgili personelin görevde yükselme sınavına son müracaat tarihi itibariyle 3 yıl uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda olmak kaydıyla en az on yıl hizmetinin bulunmasıdır.

Temizlik İşleri Müdürlüğü görevini vekâleten yürüten …’ nin, söz konusu kadro için gerekli en az dört yıllık yükseköğrenimi bitirmiş olmak veya denkliği kabul edilen yurt dışındaki yükseköğretim kurumlarından mezun olmak şartını taşımadığı anlaşılmaktadır.

Gerçekleştirme Görevlisi … temyiz dilekçesinde; 13.10.2012 tarih ve 28440 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 05.07.2012 tarih ve 2012/104 karar sayılı Anayasa Mahkemesi kararından bahsedilerek, 657 sayılı Kanun’un 86’ncı maddesinin birinci fıkrasında belirtilen sebeplerden dolayı boş olan kadro görevini vekaleten yürüten memurların aylık aldıkları ancak herhangi bir sebepten dolayı sürekli olarak boş olan kadro görevini vekaleten yürütenlerin aylık alamadıkları, boş kadroya vekalet eden memurların her türlü sorumluluğu üstlenmelerine rağmen kadroya ait haklardan yararlanamadıkları, bu durumun ise mahkemece Anayasa’nın 10’uncu maddesinde düzenlenen “Kanun önünde eşitlik” ilkesine aykırı bulunduğu belirtilmiş, ayrıca 17.05.1987 tarih ve 19463 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 99 Seri No’lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği’nin ikinci fıkrasına göre asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde, hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından tedviren gördürülmesinin mümkün olduğu ve söz konusu yasal düzenlemelere göre ilgili kişiye vekalet aylığı adı altında bir ücret ödenmesi mümkün değilse de, yürüttüğü görevden dolayı üstlendiği sorumluluğu dikkate alınarak vekalet aylığına eşdeğer tutarda bir meblağın tazminat olarak ödenmesi gerektiği belirtilmiştir.

Söz konusu mahkeme kararı, boş kadroya vekaleten atananların vekalet aylığı almalarına ilişkin olup, asilde aranan şartları taşımayan ilgiliye özel hizmet tazminatı ve ek ödeme ödenmesi hususlarını düzenlememektedir. Ayrıca tedviren yapılan görevlendirmelerde ilgili kişilere özel hizmet tazminatı ve ek ödemenin yapılacağına dair mevzuatımızda herhangi bir düzenleme de bulunmamaktadır.

Bu itibarla, temyiz talebinin reddi ile 188 sayılı ilamın 1. Maddesi ile … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oybirliğiyle,

Karar verildiği 14.06.2016 tarih ve 42070 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.