Sayıştay 6. Dairesi 40640 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Yargılama Usulleri

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 6

• Dosya No: 40640

• Tutanak No: 43877

• Tutanak Tarihi: 20.12.2017

• Konu: Sorumluluk ve Yargılama Usulleri ile İlgili Kararlar

KARAR

Önceki yıllarda sorgu konusu yapılan konularda Sayıştay ilamının gereğinin yerine getirilmeyerek ve sorgu konusu (ifa imkânsızlığı nedeniyle feshedilen işte) gecikme faizinin yükleniciden tahsil edilmemesi;

2. 246 sayılı İlamın 4. maddesiyle; önceki yıllarda sorgu konusu yapılan konularda Sayıştay ilamının gereğinin yerine getirilmediği ve gecikme faizinin yükleniciden tahsil edilmediği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {Aynı ilam maddesiyle; 2009 yılı hesabında denetçi sorgusu üzerine Sayıştay 8. Dairesi tarafından karara bağlanan ve idarece tahsil edildiği bildirilen sözleşme damga vergisi (… TL), ihale karar pulu (… TL) ve sözleşme devrindeki damga vergisinin (… TL) İdare tarafından yüklenici adına ödenmesi sonucunda oluşan kamu zararının sayılan bu işlemlerle sınırlı olmak üzere yeniden tespit edilip sonucun ek raporla 6. Daireye intikali için denetçisine iadesine ilişkin hüküm de tesis edilmiştir.}

Yukarıda adı geçen sorumlu vekili, temyiz dilekçesinde özetle;

a-) Olayların Kronolojik Sırası

1. Mülkiyeti Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü’ne ait olan … ili, Merkez ilçesi, … Mahallesi, … ada, … parselde bulunan 246.251 m2 yüzölçümlü taşınmazın 164.187 m2’lik kısmı üzerine;

• 30.000 seyirci kapasiteli stadyum

• 10.000 seyirci kapasiteli kapalı spor salonu,

2. Mülkiyeti Vakıflar Genel Müdürlüğü’ne ait olan … ili, Merkez ilçesi, … Mahallesi, … ada, … parselde bulunan taşınmaz üzerine;

• 2.500 seyirci kapasiteli olimpik yüzme havuzu,

• 2.500 seyirci kapasiteli kapalı spor salonu

Yapımı işlerinin 13.12.2007 tarihinde ihale ile …-… Ortaklığına ihale edildiğini, ortak girişimin iş karşılığında idareden Başlık 1’de belirtilen arazinin 40.000 m2’lik kısmını aldığını ve ayrıca İdareye … TL nakit para ödediğini, ortak girişim olan yüklenici ile Büyükşehir Belediyesi arasında … 6. Noterliğinde … tarihinde … yevmiye nolu sözleşmenin imzalandığını, sözleşmenin imzası sırasında Noterde; noter harcı ve damga vergisinin Noter veznesine ödendiğini, Büyükşehir Belediyesi veznesine ise ihale karar pulu bedeli ödendiğini, ilama konu bedellerin bu bedeller olduğunu, sözleşmenin düzenlenmesinden sonra yüklenicinin inşaat yapımı ile ilgili işe ruhsat almadan başladığını, iş devam etmekte iken; … 2. İdare Mahkemesinin … Esas, … Karar ve yine 2. İdare Mahkemesi’nin … Esas, … Karar sayılı iptal kararları üzerine yükleniciye yargı kararına göre hareket edileceğinin bildirildiğini ve daha sonra Büyükşehir Belediye Meclisinin aldığı … tarih ve … sayılı karar ile … 2. İdare Mahkemesince verilen iptal kararı gereği yükleniciye mülkiyeti devredilecek 40.000 m2’lik alanın imar planında belediye yönetim ve sosyal tesis alanı olarak ayrıldığını, bu nedenle de; sözleşmenin ifasının imkânsız hale geldiğinin … tarih ve … sayılı yazı ile yükleniciye bildirildiğini, yüklenici (…) ile … arasında … tarihinde sulh, ibra ve temlik protokolü düzenlenerek bu durumun Büyükşehir Belediyesine … tarihli yazı ile bildirildiğini, sözleşmenin ifasının mümkün olmadığının bildirilmesi üzerine; yüklenici firmanın … 10. Noterliğinden çektiği … tarih ve … sayılı ihtarname ile sözleşmenin ifasının imkânsız hale gelmesi neticesinde uğradığı zarar, yoksun kaldığı kar, kaybettiği ve/veya edeceği tüm menfaatler, 3. kişilerin talep edeceği tüm bedel, edimler ve her türlü zararlar, hak ve alacaklarının ödenmesini ihtaren talep ettiğini, ancak Büyükşehir Belediyesi tarafından olumlu bir yanıt verilmediği gibi herhangi bir ödemede de bulunulmadığını, sonrasında firmanın Büyükşehir Belediyesine ödediği ihale bedeli, KDV ve sözleşme damga vergisine ilişkin alacağını tahsil etmek amacıyla ilamsız icra takibinde bulunmuş olup; … 7. İcra Müdürlüğünün … dosya no ve … tarihli ilamsız takipte ödeme emri belgesi göndererek …TL asıl alacak ve … TL (% 19) işlemiş faizin ödenmesini istediğini, Büyükşehir Belediyesinin; aleyhine yürütülen icra takibi sonrasında ihale bedeli ve KDV’den oluşan asıl alacağı kabul ettiğini, ancak uygulanan faiz şekli ve yürürlük tarihi yönünden itirazda bulunduğunu ve … 4. İcra Hukuk Mahkemesinin … tarihli kararıyla … TL işlemiş faizin … TL’lik kısmına yönelik itirazın kaldırılmasına; bu tutar üzerinden hesap edilecek % 40 icra inkâr tazminatının davacıya (yüklenici firmaya) verilmesine karar verildiğini, … 4. İcra Hukuk Mahkemesinin … tarihli kararının taraflarca temyizi üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin … tarihli kararıyla temyiz itirazlarının reddine karar verildiğini, ancak, Yargıtay 12. Hukuk Dairesi’nin … tarihli kararına yönelik yine taraflarca tashihi karar talebinde bulunulması üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin … tarihli kararıyla karar düzeltme isteminin kabulüne karar verildiğini, Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin … tarihli kararı sonrasında yargılamaya devam edildiğini ve … 4. İcra Hukuk Mahkemesinin … tarihli kararıyla işlemiş faize ilişkin itirazın kaldırılmasına; takibin devamına ve … TL üzerinden hesap edilecek % 40 tazminatın (yüklenici firmaya) verilmesine karar verildiğini, yükleniciye mahkeme kararı ile ödenen bedellerin içerisinde; sözleşme gereği kesilmesi gereken damga vergisi ve karar pulu bedelinin de bulunmakta olduğunu, ilama konu bu bedellerin yükleniciden tahsili için gerekli dava açılmış olup, … 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin … Esas sayılı dosyasından yargılamanın devam etmekte olduğunu, dava dosyasında bilirkişiden rapor alınmış olup, raporun Büyükşehir Belediyesi lehine geldiğini, raporu Büyükşehir Belediyesinin Hukuk Müşavirliğinin kabul ettiğini, sadece faizin ticari reeskont faizi üzerinden hesap edilmesi gerekirken yasal faizden hesap edilmesi hususuna itiraz edildiğini, mahkeme kararı ile ödeme yapılmış olup; yasal olarak yüklenici tarafından ödenmesi gerekir iken; Büyükşehir Belediyesi tarafından ödemesi yapılan karar pulu bedeli, noter harcı ve damga vergisi harcının tahsili için yargılamanın halen devam etmekte olduğunu,

b-) Savunma ve Açıklamalar

1. İlama Konu Ödemelerin Mahkeme Kararı İle Yapıldığına Dair Savunma ve Açıklamalar:

İlamda bahsi geçen bedellerin sözleşmenin Noterde yapılması nedeni ile karar pulu harcı, noterlik harcı ve damga vergisi olarak ödenen bedeller olduğunu, bu bedellerin sözleşmenin imzası anında Noter veznesine yatırıldığını, Notere yatırılan bedellerin makbuzunun Büyükşehir Belediyesi tarafından Maliyeye beyan edildiğini, kısaca Büyükşehir Belediyesinin herhangi bir tahsilat yapmadığını, sadece Noterin tahsil ettiği harçların makbuzunu Maliyeye ileterek beyanda bulunduğunu, daha sonra yukarıda açıklanan şekilde gelişen yargı sürecinin yaşandığını ve yüklenicinin Büyükşehir Belediyesinden ifası imkânsız hale gelen işe ilişkin olarak yaptığı masrafları zararları ve ödediği nakit bedelleri talep ettiğini, mahkeme kararı ile bunları tahsile hak kazandığını, yargı süreci sonunda yüklenicinin, sözleşmenin imzası sırasında Notere ödediği damga vergisi, noter harcı vb. bedelleri Büyükşehir Belediyesinden tahsil ettiğini, temyize konu işbu ilamda Sayıştay 6. Dairesinin yüklenicinin bu bedelleri tahsil etmesini; Büyükşehir Belediyesinin bu bedelleri ikinci kez ödediği şeklinde anladığını, ikinci kez ödeme bulunmadığını, yüklenicinin bu bedelleri Noter veznesine, Maliyeye iletilmek üzere ödediğini, işin ifası imkânsız hale gelince de; bu bedelleri mahkeme kararı ile Büyükşehir Belediyesinden tahsil ettiğini,

2. İlama Konu İş ve İşlemlerde Müvekkilinin İmzası ve Dahlinin Bulunmadığına Dair Savuma ve Açıklamalar:

İşbu temyize konu ilam ile müvekkilinin, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun “İlamların infazı” başlıklı 53/1 inci maddesindeki; “Sayıştay İlamları kesinleştikten sonra doksan gün içerisinde yerine getirilir. İlam hükümlerinin yerine getirilmesinden, İlamların gönderildiği kamu idaresinin üst yöneticileri sorumludur.” hükmü gereği; Sayıştay'a tahsilat olarak bildirilen ancak aslında gereği yapılmayan (gecikme faizi tutarı) … TL kamu zararına sebep olmaktan sorumlu tutulduğunu, müvekkilinin; ilamın konusunu yerine getirdiğini, yerine getirilmesinden sonra neticesini Sayıştay’a bildirdiğini ve Sayıştay tarafından sorgunun kaldırıldığını, bu aşamadan sonra müvekkilinin bilgisi dâhilinde olmayan; olması da mümkün olmayan süreçler geliştiğini, Encümende işlemler tesis edildiğini, dolayısıyla; müvekkilinin bilgisi ve yetkisi dışındaki işlemlerden sorumlu tutulmasının hukuki ve adil olmadığını,

3. İlama Konu Bedellerin Kamu Zararı Olmayacağına Dair Savunma ve Açıklamalar:

İşbu temyize konu ilamdaki bedellerin tamamının, Maliye hazinesine yatırılan bedeller olduğunu, bu bedellerin sözleşme sırasında yüklenici tarafından ödendiğini, işin ifasının mümkün olmaması üzerine de; yüklenicinin mahkeme kararı ile bu bedelleri Büyükşehir Belediyesinden tahsil ettiğini, dolayısıyla; yükleniciye herhangi bir ödeme bulunmadığını, ödemenin Maliye hazinesine yapıldığını, yukarıda detayları verilen yasal süreçler sonuçlandığında; Büyükşehir Belediyesinin bu bedelleri Maliye hazinesinden geri isteyebileceğini, Maliye hazinesi elinde bulunan bir bedelin, kamu zararı olmasının da mümkün olmadığını, devletin bir kurumundan diğerine aktarılan bir bedelin kamuyu zarara uğratmasının hukuken ve fiilen kabul edilemeyeceğini, kaldı ki; müvekkilinin bu süreçlerden haberdar olması ve müdahil olmasının da mümkün olmadığını

İfade ederek hükmün ortadan kaldırılmasını, yargılamanın duruşmalı yapılmasını arz etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle dilekçede sorumlunun; ilama konu ödemelerin mahkeme kararına göre yapıldığını, ilama konu iş ve eylemde imzasının bulunmadığını ve bu bedelin kamu zararı olmadığını iddia ederek tazmin hükmünün kaldırılmasını istediği ifade edildikten sonra; Sayıştay’a tahsilat olarak bildirilen ancak yükleniciden tahsil edilmediği anlaşılan gecikme faizi nedeniyle; temyiz talebinin reddedilerek Daire kararının korunmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan Av. … ve müvekkili (ilamdaki sorumlu) … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

… – (sonradan sözleşme harici kalan) … ortaklığı yükleniminde bulunan “mülkiyeti Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne ait 246.251 m² yüzölçümüne sahip … Mahallesi … ada … parsel üzerinde 1/1000 ölçekli imar planında “bölgesel kentsel spor alanı” olarak tanımlanan ve vaziyet planında yerleri gösterilen UEFA kriterlerine uygun 30.000 kişi seyirci kapasiteli stadyum, 10.000 kişi seyirci kapasiteli uluslararası standartlara uygun (kapalı) spor salonu yapımı, mülkiyeti Vakıflar Genel Müdürlüğüne ait … Mahallesinde bulunan … ada … parsel üzerinde 1/1000 ölçekli imar planında “bölgesel kentsel spor alanı” olarak tanımlanan ve vaziyet planında yerleri gösterilen 2.500 kişi seyirci kapasiteli kapalı (olimpik) yüzme havuzu ve (kapalı) spor salonu yapımı ve her iki parselde (peyzaj dahil) çevre düzenlemesi ile 12581 ada 1 parseldeki taşınmazın ifraz edilen 40.000 m²’lik kısmında “ticari alan” olarak mülkiyet hakkı yukarıda adı geçen aynı yükleniciye ait olmak üzere arsa karşılığı AVM-Residence yapımı işi”ne ilişkin sözleşmenin “Ödeme Şekli ve Şartları” başlıklı 8. maddesinde:

“Yüklenici tarafından idareye ödenecek olan ihale ile belirlenen … YTL + KDV bedel sözleşmenin imzalanması tarihinden itibaren 60 günlük süre içerisinde Büyükşehir Belediyesi Hesap İşleri Daire Başkanlığı veznesine veya belediyemiz banka hesabına yatırılacaktır.” ve

Aynı sözleşmenin “Borç ve Alacak İlişkisinde Faiz” başlıklı 20. maddesinde ise:

“Yönetim ve Yüklenici arasındaki borç-alacak ilişkilerinde faiz hesaplamalarında T.C. Merkez Bankasının kısa vadeli krediler için öngördüğü reeskont faiz oranı esas alınacaktır.”

Denilmektedir.

… Büyükşehir Belediyesi ile yukarıda adı geçen yüklenici arasındaki sözleşme … tarih ve … yevmiye numarasıyla … 6. Noter nezdinde imzalanmıştır. Bu sözleşmeye göre son ödeme tarihi 21.03.2008 olmaktadır. Toplam … TL’nin ihale bedeli olan … TL’lik kısmı 27.05.2008 tarihinde; ihale bedelinin KDV’si olan … TL’lik kısmı ise 20.06.2008 tarihinde Büyükşehir Belediyesine ödenmiştir.

Bu bilgiler ışığında; yukarıda adı geçen yüklenici tarafından ihale bedeli ve KDV’sinin Büyükşehir Belediyesine zamanında ödenmemesinden kaynaklanan gecikme faizinin Büyükşehir Belediyesince tahsil edilmemesi sonucu oluşan … TL’nin kamu zararına sebebiyet verdiği gerekçesiyle bu tutar yılı denetimlerinde Sayıştay sorgusuna konu edilmiştir.

Bunun üzerine; sorgu konusu yapılan … TL’nin tamamının (temyiz konusu … TL tutarındaki gecikme cezası ile birlikte; sözleşme damga vergisinin iade edilmesinden kaynaklanan … TL, ihale karar pulunun alınmamasından ve sözleşme devrindeki damga vergisinin alınmamasından kaynaklanan sırasıyla … TL ve … TL’nin), 11.10.2010 tarih ve 19740 yevmiye numaralı muhasebe işlem fişiyle tahsil edilmiş olduğunun gönderilen savunmalarda beyan edilmesi üzerine, Sayıştay 8. Dairesinin 14.02.2012 tarihinde yaptığı yargılama sonucunda; söz konusu tahsilatlar herhangi bir kişiye sorumluluk tevdi edilmeden Dairenin 08.02.2013 tarih ve 1396 numaralı ilamına derc edilmiş; ancak … tarih ve … sayılı encümen kararına istinaden, … İşinin ifa edilemeyecek olması nedeniyle yüklenici tarafından yargıya taşınması ve Yargıtay tarafından dava konusu işle ilgili bedelin Büyükşehir Belediyesince yükleniciye ödenmesine karar verilmesi gerekçe gösterilerek gelir kaydedilen ve damga vergisi olarak kesilen rakamların, 320 hesaplarına aktarılarak önceki tahsilat kaydına ilişkin hesapların karşılıklı olarak kapatılması suretiyle yüklenicisine yeniden ödenmesi sağlanmıştır.

Her ne kadar Sayıştay 6. Dairenin temyize konu 12.10.2015 tarih ve 246 sayılı İlamında; (önceki bir döneme ait) 8. Dairenin 08.02.2013 tarih ve 1386 sayılı İlamını etkisiz kılacak şekilde Sayıştaya önce tahsil edildiği bildirilen (yukarıda açıklandığı gibi gecikme faizinden kaynaklanan) kamu zararının sonradan yeniden emanet hesaplara alınması suretiyle başka bir mahkeme kararının yerine getirilmesinde kullanıldığından bahisle (yeniden) kamu zararına sebebiyet verildiği ifade edilmekte ise de; ifa imkânsızlığı nedeniyle (dolaylı olarak) iptal edilmiş (feshedilmiş) ve ortadan kalkmış bir ihale ve/veya sözleşme dolayısıyla gecikme cezasından söz edilemeyeceği açıktır.

Kaldı ki, ilamda kamu zararı olarak belirtilen tutar 2009 yılında tahsil edilmiş olup, Yargıtay kararı doğrultusunda yükleniciye ihale bedeli ve fer’ilerinin geri ödemesinin Sayıştay ilamıyla tahsil edilen ve gelir kaydedilen bir tutardan ya da Büyükşehir Belediyesinin bütçesindeki herhangi bir gelir kaleminden gerçekleştirilmesinin bir ehemmiyeti yoktur. Burada önemli olan; Yargıtay kararıyla Büyükşehir Belediyesinin (mahkeme kararlarının yerine getirilmesi mecburiyeti gereği) ödemek zorunda olduğu tutarın aşılmaması olup, gerek sorumlu (ve vekilinin) duruşma sırasındaki açıklamalarından bu tutarın aşılmadığı anlaşılmakta; gerekse bu tutarın aşıldığına ilişkin herhangi bir Denetçi tespiti de bulunmamaktadır. Dolayısıyla, Sayıştay ilamının infazı noktasında da (yeniden) kamu zararına sebebiyet verecek bir husustan bahsetmek mümkün görülmemektedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, ilama konu olayda kamu zararı oluşmadığından; 246 sayılı İlamın 4. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeniden hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üyeler; …, … ve …’un aşağıda yazılı azınlık görüşüne karşı) oy çokluğuyla,

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üyeler; …, … ve …’un;

İlamdaki konu ifa imkânsızlığı nedeniyle (dolaylı olarak) feshedilmiş bir işe ilişkin sözleşmenin yürürlükte olduğu tarihler içerisinde oluşan (İdarenin 2009 yılı hesabına ilişkin yargılamaya esas raporunda yapılan hesaplamalar doğrultusundaki) gecikme faizinin yüklenicisinden alınmamış olması hususu olup, İdarenin yaptığı uygulama ile (önceki dönemde tahsil edildiği belirtilen) gecikme faizinin yüklenicisine geri iade edilmiş olup olmadığı mevcut bilgiler dâhilinde anlaşılamamaktadır.

Öncelikle bu tespitin yapılması gerekmektedir. Bu tespit sonrasında geri iade yapılmış ise; bu iadeye … Büyükşehir Belediyesi Encümeninin … tarih ve … sayılı; “Sayıştay tarafından 2009 yılı hesaplarının denetimi sonucunda gelir kaydedilen ve damga vergisi olarak kesilen rakamların, Yargıtay kararı doğrultusunda 320 (Emanetler) hesabına aktarılmasının uygun bulunduğu” şeklindeki kararıyla sebebiyet verildiği kanaati oluşursa (ilamda adları geçen) Encümen Başkanı ve Üyelerine de sorumluluk yüklenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, gerek konunun esası gerekse de sorumluluk yönünden yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda yeni bir hüküm kurulmasını teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.