Sayıştay 6. Dairesi 40640 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 6

• Dosya No: 40640

• Tutanak No: 43877

• Tutanak Tarihi: 20.12.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Büyükşehir Belediyesinin aralarındaki sözleşme gereği kendi Belediye İktisadi Teşebbüsünden tahsil etmesi gereken bedeli tahsil etmemesi;

1. 246 sayılı İlamın 3. maddesiyle; … 1. Aşama Hafif Raylı Sistem İşletmesine ait sözleşmeden doğan büyükşehir belediye alacaklarının hafif raylı sistem işletmecisi olan ...’den tahsil edilmediği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu vekili (İlamda Üst Yönetici sıfatıyla sorumluluğu bulunan Büyükşehir Belediye Başkanı … adına Vekil Avukat sıfatıyla temyiz talep eden Avukat …), temyiz dilekçesinde özetle; ayrıntıları aşağıda açıklanacağı üzere; yapılan işlemlerde müvekkilinin hiçbir katkısı, talimatı hatta bilgisi olmadığı gibi; (ilama esas) sorgu dolayısıyla öğrendiği işlemlerde bir kamu zararının söz konusu olmadığını, kamu zararı söz konusu olsa bile; Büyükşehir Belediyesi birimlerince, sözleşme gereği; Büyükşehir Belediyesinin şirketi … tarafından idareye sunulan yeminli mali müşavir tasdikli gelir-gelir gider tablolarına göre tahsilat yapıldığı dikkate alınarak; (ilama esas) sorgunun ilgilisinin (ahizinin) Büyükşehir Belediyesinin şirketi … olduğunun sorguda belirtilerek veya doğrudan Sayıştay denetimine tabi şirkete sorgu yazılmak suretiyle iddia edilen zararın şirketten karşılanması gerektiğini, Daireye yaptıkları savunmada duruşma talep ettikleri ve davet edildikleri tarih ve saatte Dairede bulundukları halde ilamda; “Talepte bulunulmadığından duruşma yapılmamıştır.” şeklinde yer alan ibarenin sehven olduğunun düşünüldüğünü, yine Daire aşamasında sorgunun görüşülmesi sırasında hazır bulunmalarına ve davet edilmelerine rağmen; duruşmadan “Sizin ile ilgili bir konu yok.” denilerek dışarı çıkartıldıktan sonra bu konunun gündeme alınıp görüşülmesinin de sehven olduğunun düşünüldüğünü,

I- KİRA HESAPLAMASININ SÖZLEŞMEYE UYGUN OLDUĞUNA DAİR AÇIKLAMALAR:

Hafif raylı sistemin 2009 yılından bu yana …’ye kiraya verilmek suretiyle işletilmekte olduğunu, ilk üç yıl için kiralama işleminin 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 51/g maddesi uyarınca pazarlık ihalesi yapılmak suretiyle gerçekleştirildiğini, sonrasındaki kiralama işleminin ise 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanununun 26 ncı maddesi uyarınca alınan … tarih ve … sayılı büyükşehir belediye meclis kararı uyarınca “HRS İşletme İşi” olarak 01.01.2013/31.12.2017 tarihleri arası dönemi kapsayan 5 yıllık süre için gerçekleştirildiğini, sözleşmenin “İşin Bedeli ve Ödenmesi” başlıklı 6. maddesinin; “Yüklenici, ilgili aya ait tiler gelir cirosunun % 35'ini (yüzdeotuzbeş) (vergi ve yasal kesintiler yapıldıktan sonra) Dış Borç Ödeme hesabına yatırılması kaydıyla İdareye ödeyecektir. Bundan sonra kalan bilet cirosunun % 65'inden (yüzdealtmışbeş), işletme ve yatırım masrafları düşüldükten sonra kalan karın, % 86'sını (yüzdeseksenaltı) (vergi ve yasal kesintiler yapıldıktan sonra) İdarenin belirtmiş olduğu bir hesaba yatıracaktır. Ancak bu hesaplamalara göre yatırılacak olan toplam kira bedeli 2013 yılı için aylık … TL, yıllık ise … TL bedelden aşağı olamaz.” şeklinde olduğunu, sözleşme hükümlerinden de anlaşılacağı üzere; kira bedelinin iki unsurdan oluştuğunu, bunların;

1. Bilet gelir cirosunun % 35’i tutarındaki sabit kira payı,

2. Bilet gelir cirosunun % 65'inden her türlü işletme ve yatırım masrafları düşüldükten sonra kalan tutarın % 86’sıdan oluşan kar payı

Olduğunu, kar payı hesabında sözleşmeyle tespit edilen diğer bir hususun ise; kar payı ödemesinin her durumda … TL’den aşağı olamayacağı olduğunu, burada kastedilmek istenenin; bilet gelir cirosunun % 65’inden her türlü işletme ve yatırım masrafları düşüldükten sonra kalan tutarın % 86’sının … TL’den düşük olması halinde … TL’nin; yüksek olması halinde hesaplanan tutarın kar payı olarak ödenmesi gerektiğini, şirket tarafından beyan edilen bilet ciroları üzerinden sabit kira paylarının düzenli olarak tahsil edildiğini ve 2013 yılı içerisinde ödenmesi gereken kar paylarına isabet eden tutarın kiracı şirket tarafından ödendiğini, ilamda; bilet gelir cirosunun % 35’i üzerinden ödenen sabit kira bedelinin işletme ve yatırım masrafı olmadığı, bu nedenle de; kar payı ödeme hesabında dikkate alınmaması gerektiğinin ifade edilmekte olduğunu, ancak HRS sözleşmesinde kar payı hesaplanmasında bilet cirosunun % 65’inden işletme ve yatırım giderleri düşülmesi ve sonrasında kalan tutarın % 86’sının ödenmesinin öngörüldüğünü, buradaki kritik noktanın; sabit kira ödemesinin işletme gideri sayılıp sayılmayacağı; yani bilet gelir cirosunun % 35’ini oluşturan sabit kira ödemesinin işletme açısından gider olup olmayacağı hususu olduğunu, …’nin bir anonim şirket olarak muhasebe sistemlerini tekdüzen hesap çerçevesi ve hesap planı doğrultusunda kurmak zorunda olduğunu, Tekdüzen Hesap Planının 7/B Maliyet Hesapları Bölümü 794 numaralı hesap kodunda yer alan Çeşitli Giderler bölümünde kira giderlerinin de yer almakta olduğunu, çeşitli giderlerin yani kira giderlerinin; işletme faaliyetlerini sürdürmek için yapılması gerekli olan giderler kapsamında sayılmakta olduğunu, bu nedenlerden dolayı da; kar payı hesabında işletme gideri olarak dikkate alınmakta ve hesaplama sırasında kullanılmakta olduğunu, ilamda ifade edildiği şekilde bir hesaplama yapılacak olması halinde; tabloda gösterildiği üzere bir yıllık toplam gelir … TL, sabit kira ve kardan pay olarak ödenmesi öngörülen toplam kira bedeli … TL, yıllık giderler toplamı … TL olurken; şirketin HRS işletmek suretiyle katlanmak zorunda kalacağı ödemeler toplamının ise … TL olacağını ve şirketin bir yıllık süreçte HRS işletmesinden … TL zarar etmiş olacağını, her ne kadar belediye/kamu şirketi de olsa özel hukuk hükümlerine ve Sayıştay denetimine tabi bir şirketin zarar edecek bir tesisi işletmesinin hayatın olağan akışına ve fiili gerçeklere de uygun düşmeyeceğini, HRS uzun dönem giderlerinin de kiracısı tarafından karşılanacak olması hususu da dikkate alındığında şirketin olası zararının çok daha büyük bir boyut kazanacağını, tabi olduğu yasal hükümler uyarınca Büyükşehir Belediyesinden çok da farklı olmayan bir şekilde idari, mali ve cezai sorumluluğunun da bulunması nedeniyle; böylesi bir kiralama işleminin şirket tarafından kabul edilebilirliğinin de olmayacağını, tüm bu hesaplamalar ve açıklamaların sorguya konu Dış Borç Ödeme hesabına ödenen bilet gelir cirosunun % 35’i tutarındaki sabit kira payı ödemesinin kar payı hesaplamasında dikkate alınması gerektiğini göstermekte olduğunu, 2013 yılı içerisinde ödenmesi gereken asgari kar paylarına isabet eden toplam … TL’nin de ödenmesinden dolayı; kamu zararı olarak nitelendirilebilecek herhangi bir alacak da kalmadığını,

II- KAMU ZARARINA SEBEBİYET VERENİN BELEDİYE DEĞİL; … OLDUĞUNA İLİŞKİN AÇIKLAMALAR:

İşletme sözleşmesinin tarafı ...’nin, kuruluşu ve mevcut yapısı itibariyle 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve yeni dönem itibariyle de 6085 sayılı Sayıştay Kanunu hükümlerine tabi olduğunu, İdarelerince; Büyükşehir Belediyesinin şirketi … ile yapılan sözleşme gereği; ilama dayanak sorguda açıklanan şirket tarafından idareye sunulan yeminli mali müşavir tasdikli gelir-gelir gider tablolarına göre tahsilat yapıldığını, ilam konusu kamu zararının Sayıştay denetçilerince şirket nezdinde yapılan inceleme sonucu ortaya çıktığını ve Büyükşehir Belediye Başkanı olan müvekkilinin görevinden ayrıldıktan sonra düzenlenen sorgunun müvekkiline tebliği (05.07.2014) ile bilgisinin olduğunu, bu durumda kamu zararına sebebiyet verenin; çok açık bir şekilde yeminli mali müşavir tasdikli hatalı (sorgu ve ilama göre) gelir-gelir gider tablolarını idareye sunan Büyükşehir Belediyesinin şirketi … olduğunu, Sayıştay denetçilerince Sayıştay denetimine tabi şirkete sorgu yazılmak suretiyle iddia edilen zararın şirketten karşılanması gerekirken; zarardan müvekkilinin sorumlu tutulmasının uygun olmadığını, ilamda belirtilen kamu zararının tahsili için Büyükşehir Belediyesine ve Büyükşehir Belediyesinin şirketi …’ye noter kanalı ile ihtarda bulunulmuş olup, zarar tahsil edilinceye kadar ilamın hüküm dışı bırakılması gerektiğini,

III- ÜST YÖNETİCİ OLARAK İLAMDA İDDİA OLUNAN KAMU ZARARINDAN MÜVEKKİLİNİN SORUMLU TUTULMASININ YASAL DAYANAKTAN YOKSUN OLDUĞUNA DAİR AÇIKLAMALAR:

Bilindiği gibi; 5018 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde üst yöneticilerin sorumluluğundan bahsedildiğini, müvekkilinin Büyükşehir Belediye Başkanı olarak sorumlu ve hesap vermek durumunda bulunduğu Büyükşehir Belediye Meclisinden alınan kararla ibra edilmiş durumda olduğunu, üst yöneticilerin işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olduklarını, diğer taraftan, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 18 inci maddesinde; büyükşehir belediye başkanına “büyükşehir belediyesinin hak ve menfaatlerini izlemek, alacak ve gelirlerinin tahsilini sağlamak” görevinin verildiğini, müvekkili adına borç çıkan mali işlem örnek alınacak olursa; yeni mali sistemi açıklayan 5018 sayılı Kanundaki sorumluluk halleri ile 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunundaki yukarıda açıklanan görevin birlikte değerlendirilmesinde; büyükşehir belediyelerinde üst yönetici/başkanın mali sonuç doğuran her işlemden doğrudan sorumlu tutulması gerektiği gibi bir sonuç ortaya çıkmakta olduğunu, yeni mali sistemde üst yöneticinin görevlerinin açıkça belirtildiğini ve sorumluluğunu hangi görevliler aracılığıyla gerçekleştireceğinin ortaya konulduğunu, öte yandan, “Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi” konulu 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu Kararının üçüncü bölümünde sorumluların açıklandığını ve üst yöneticilerin sorumluluğuna ilişkin olarak aynen; “Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte üst yöneticilerin özel kanunlardan doğan Sayıştay'a karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur.” denildiğini, görüldüğü üzere; bir üst yönetici olarak ilgili kamu görevlilerinin hukuka uygunluk denetimi açısından sorumluluğunun bir gözetim sorumluluğu olduğunu, aksi takdirde; belediyelerde oluşan her kamu zararından üst yöneticiyi sorumlu tutmak gerektiğini ki; bu durumun hukuka ve vicdana uygun düşmediğini, bu olayda müvekkilinin, üst yönetici sıfatı ile sözleşmeyi imzalamak dışında işlemlerle bir ilgi ve bilgisinin bulunmadığını,

IV- OLAYDA KAMU ZARARI BULUNMADIĞINA DAİR AÇIKLAMALAR:

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde kamu zararı tanımlaması yapıldığını ve maddenin devamında kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak durumların sayıldığını, eksik kira ödemesi yaptığı belirtilen şirketin Büyükşehir Belediyesinin şirketi olup, kamu kaynağında bir artış veya azalışın söz konusu olmadığını, Büyükşehir Belediyesinin bir cebinden diğer cebine aktarılmayan paranın kamu zararı olarak nitelendirilmemesi gerektiğini,

Sonuç olarak, yukarıda arz edilen açıklamalar ve görüşler esas alınmak suretiyle bir değerlendirme yapıldığında; yapılan işlemlerin esas ve usule uygun olduğunu, yapılan işlemlerde müvekkilinin hiçbir bilgisinin, talimatının ve kusurunun bulunmadığını, muhteviyatı itibariyle konunun üst yöneticinin sorumluluğunu doğurmayacağını iddia ederek; duruşmalı olarak yapılması istenen yargılamada tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini ifade etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; dilekçede sorumlunun; söz konusu kamu zararının sorumlusunun kendisi değil; ahiz … olduğunu, üst yöneticilerin (belediye başkanları) tüm kamu zararlarından sorumlu tutulmasının uygun olmadığını, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde belirtildiği şekilde kamu zararı doğmadığını bildirerek tazmin hükmünün kaldırılmasını istediği ifade edildikten sonra; anılan kiralama sözleşmesinin “İşin Bedeli ve Ödemesi” başlıklı 6. maddesinde; konu edilen aylık bilet cirosunun % 35’i hesaplanarak Dış Borç Ödeme hesabına yatırılacağı belirtilen meblağın ilgili aylarda adı geçen şirket tarafından hem cirodan indirildiği hem de işletme ve yatırım masraflarına eklendiğinden; Büyükşehir Belediyesine ödenecek karın % 86 kısmının hesaplaması yapılırken HRS işletmesinin cirosunun azaldığı, toplamda sistemin işletme ve yatırım giderlerini artırmak suretiyle Büyükşehir Belediyesi aleyhine eksik kira bedeli ödenmesine neden olunduğu düşüncesiyle; temyiz talebinin reddedilerek Daire kararının korunmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan Av. … ve müvekkili (ilamdaki sorumlu) … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Öncelikle, hiç temyize konu olayın esasına girmeden, sorumlu vekili, temyiz dilekçesinde; Daireye yaptıkları savunmada duruşma talep ettikleri ve davet edildikleri tarih ve saatte Dairede bulundukları halde ilamda; “Talepte bulunulmadığından duruşma yapılmamıştır.” denildiğini; bu şekilde savunma haklarının ihlal edildiğini, usul hatası yapıldığını iddia etmektedir.

Anayasanın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36 ncı maddesinde:

“(Değişik: 3.10.2001-4709/14 md.) Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.

Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.”

Denilmekte olup, bu maddeye göre; herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Adil yargılanma hakkı, hak arama özgürlüğünün uzantısı niteliğindedir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Hukuki dinlenilme hakkı” başlıklı 27 nci maddesinde yer alan:

“(1) Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler.

(2) Bu hak;

a) Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını,

b) Açıklama ve ispat hakkını,

c) Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini,

içerir.”

Hükmü uyarınca ise; taraflar dinlenmeden, iddia ve savunmalarını beyan etmeleri için davet edilmeden hüküm kurulması, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olduğundan; adil yargılanma hakkı ve hukuki dinlenilme hakkına aykırıdır.

Öte yandan, 17.12.2011 tarih ve 28145 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan “Sayıştay Dairelerinin Çalışma Usul ve Esaslarının “Çağrı ve duruşma talebi” başlıklı 10 uncu maddesinde:

“…

(2) Yargılamaya esas raporların görüşülmesi sırasında açıklamalarda bulunmak üzere görüşme gününden en az üç gün önce bildirimde bulunmak şartıyla ilgili grup başkanı, raporu düzenleyen denetçi, sorumlular ve ahizler çağrılabilir.

(3) Çağrının yapılıp yapılmayacağına heyetçe karar verilir. Çağrı üzerine gelenlerin açıklamaları dinlenir; hiçbiri gelmezse görüşme veya yargılamaya rapor üzerinden devam edilir.

(4) Yargılamaya esas raporlar hakkında sorumlular duruşma talebinde bulunabilirler. Sorumlular bu taleplerini denetçi sorguları üzerine düzenleyecekleri savunmalarında belirtirler.

…

(6) Çağrı veya duruşma talebi üzerine davet; elektronik posta veya telefonla teyit edilmek şartıyla faks veya gerektiğinde resmi yazı ile yapılır. Çağrı veya davette, ilgililerden belirlenen gün ve saatte toplantı veya yargılamada hazır bulunması istenir.”

Denilmektedir.

Bu maddeye göre de; sorumlunun yargılamaya esas rapor hakkında Dairedeki yargılama için duruşma talebinde bulunmuş olduğu, sorguya gönderdiği savunmadaki “duruşma taleplidir” ibaresiyle sabit olduğundan; bu talep karşılanmadan Dairece tazmin hükmü kurulması hukuken mümkün görülmemektedir.

Sonuç itibariyle, ilamda bahsi geçen konunun esası yönünden görüşülmesine etki edecek boyutta (duruşma talebinde bulunan sorumluya duruşma hakkı tanınması gerekmekte iken bu haktan mahrum edilmesinden kaynaklanan) ciddi bir usul hatası söz konusu olduğundan; temyiz dilekçesindeki iddiaların kısmen kabulüyle, 246 sayılı İlamın 3. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca (konunun esasına girilmeden) usul yönünden BOZULMASINA ve yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda; Daire yargılaması sırasında duruşma talebinde bulunan sorumlunun Dairede dinlenilerek, yapacağı açıklamalar karşında (gerekirse) yeni bir hüküm tesis edilmesini teminen dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye ...’nın aşağıda yazılı azınlık görüşüne karşı) oy çokluğuyla,

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …’nın;

17.12.2011 tarih ve 28145 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan “Sayıştay Dairelerinin Çalışma Usul ve Esasları çerçevesinde temyiz talebinde bulunan avukatın müvekkili konumundaki sorumluya Daire yargılamasından önce duruşma tebligatı ile çağrı yapılmasına rağmen; bu çağrı sonucunda yalnızca (sadece), sorumlunun ilamda sorumluluğuna hükmedilen başka bir madde için duruşma yapıldığı ve işbu temyize konu 3. maddesi için yapılan duruşma talebinin dikkate alınmadığı ifade edilmektedir.

17.12.2011 tarih ve 28145 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan “Sayıştay Dairelerinin Çalışma Usul ve Esaslarının “Çağrı ve duruşma talebi” başlıklı 10 uncu maddesinde:

“…

(2) Yargılamaya esas raporların görüşülmesi sırasında açıklamalarda bulunmak üzere görüşme gününden en az üç gün önce bildirimde bulunmak şartıyla ilgili grup başkanı, raporu düzenleyen denetçi, sorumlular ve ahizler çağrılabilir.

(3) Çağrının yapılıp yapılmayacağına heyetçe karar verilir. Çağrı üzerine gelenlerin açıklamaları dinlenir; hiçbiri gelmezse görüşme veya yargılamaya rapor üzerinden devam edilir.

(4) Yargılamaya esas raporlar hakkında sorumlular duruşma talebinde bulunabilirler. Sorumlular bu taleplerini denetçi sorguları üzerine düzenleyecekleri savunmalarında belirtirler.

Denilmektedir.

Söz konusu maddenin ikinci fıkrasındaki “çağırılabilir” ibaresinden takdir hakkının Daireye ait olduğu anlaşılmaktadır.

Ancak Raportörlüğümüzün de tespit ettiği üzere; sorumlu tarafından Daire yargılaması sırasında ve hâlihazırda (sorumlu vekilince) temyiz aşamasında aynı savunmanın yapılmış ve yeni bir husustan bahsedilmemiş olması göz önüne alındığında; bu eksikliğin, yapılan yargılamaya konunun esası yönünden bir etkisinin olmadığı anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, sorumlunun Daire yargılaması sırasında sözlü savunma yapmamış olması olayın mahiyetini değiştirmeyeceğinden; tazmin hükmünün konunun esası yönünden görüşülerek karara bağlanması gerekmektedir.