Sayıştay 6. Dairesi 40614 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Vergi ve Harç

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 6

• Dosya No: 40614

• Tutanak No: 41699

• Tutanak Tarihi: 23.03.2016

• Konu: Vergi Resmi Harç ve Diğer Gelirlerle İlgili Kararlar

KARAR

Yargı Kararının Uygulanmaması Sonucu Sözleşmeye Bağlı Belediye Gelirinin Elde Edilememesi;

332 sayılı İlam’ın 2. maddesiyle; ... Büyükşehir Belediyesi mücavir alanında akıllı bilet teknolojisine dayalı otomatik biletleme sistemi kurulması ve işletilmesine ilişkin … Ödeme Teknolojileri A.Ş. yüklenimindeki Toplu Taşıma Ücretlendirme Otomasyon ve Araç Takip Sistemleri işine ilişkin ihalenin iptalinden sonra, idare lehine hiçbir işlem tesis edilmediği, ancak yüklenicinin ihale kapsamındaki işleri idare payını da alarak yürütmeye devam etmesi suretiyle ... Büyükşehir Belediyesi’nin toplu taşıma sistemi dışında bırakılarak Belediye Bütçesinin zarara uğratıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu adına Vekil Avukat sıfatıyla temyiz talep eden Avukat …, temyiz dilekçesinde öncelikle; Sayıştay 6. Dairesinin 22 Mayıs 2014 tarihinde yapılan duruşmasında duruşmaya Sorumlu … Vekili olarak kabul edilip, sözlü savunmalarda bulunduğunu, ilam içeriğinde de sorumlunun vekili olarak kabul edildiğinin ve savunma yaptığının açıkça yer aldığını, Tebligat Kanunu’nun 11’inci maddesinde vekille takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılacağı ve yine Avukatlık Kanunu’nda benzer yönde düzenleme yapıldığı, Yüksek Yargıtay İçtihat Kararlarında da vekille temsil edilen işlerde, asile yapılan tebligatların temyiz ve diğer kanun yollarına başvuru sürecini işletmeyeceği yönünde olduğunu, Sayıştay Kanunu’nun 61’inci maddesinde “hüküm olmayan hallerde, HMK’nun uygulanacağı” yönünde düzenlemeye yer verildiğini, Sayıştay Başkanlığının, uygulamada da yargılama sırasında vekil ile temsil edilenlerin vekillerine tebligat yapmakta olduğunu, Nitekim Sayıştay Başkanlığı, Sayıştay 6. Dairesinin 2011 yılı hesabına ilişkin 10.12.2013 tarih 112 sayılı ilamının 3/a maddesi hakkındaki yargılama sırasında, 25 Mart 2015 tarih, 2015/15759-26493 sayılı yazısını, … vekili sıfatı ile 16.04.2015 tarihinde kendi adresinde iş ortağına tebliğ ettiğini, Tebligat Kanunu ve Avukatlık Kanunu yukarıda arz edildiği gibi iken, 22 Mayıs 2014 tarihinde yapılan duruşmadan sonra, 6 Daire tarafından verilen 25.02.2015 tarih ve 332 ilam nolu; 10.07.2014 karar tarihli 114 tutanak nolu 2012 yılına ilişkin ilamın vekil olarak tarafına tebliğ edilmediğini, sorumlu asil …’a ilam tebliği yapılmakla yetinilip, sorumlu tarafından vekiline de tebligat yapılacağı ve vekili tarafından temyiz dahil hukuki işlemlerin takip edileceği inancı ile “ilam”ın temyiz edilmediğini, ilamın kesinleştiği gerekçesi ile ... Büyükşehir Belediyesi’nin 13.11.2015 Tarih 35341450845.99_2292/6523/42091 sayılı yazıları ile halen ... Milletvekili olan sorumlu …’a TBMM’de 19.11.2015 tarihinde tebliğ yapılıp, bu konunun basında haberler yer alması ile ilamın kanuna, usule ve hukuka aykırı olarak asile tebliğ edilip, sonuç alınmaya çalışıldığını vekili olarak öğrendiğini, dosyanın vekili olarak tarafına tebliğ yapılmadan, kanun yollarına başvuru süreçlerinin tüketildiğinden söz edilemeyeceğini, aksi durumun, anayasada teminat altında olan “hak arama hürriyeti” ve ülkemizin tarafı olduğu AİHS’de güvencede olan “adil yargılama” hakkının ihlalini oluşturacağının tartışmasız olduğunu, yukarıda arz ettiği nedenlerle hak kaybı olmaması açısından iş bu dilekçeyle duruşmalı temyiz başvurusunda bulunduğunu ve tarafına tebliğ yapılmadan ilamın kesinleşmesi yönündeki tüm işlemlerin HMK’nun 95’inci maddesi gereğince “eski hale getirilmesini”, vekil edeni hakkında ilama konu borcun tahsili yönünde girişimde bulunulduğundan, ivedilikle temyiz sonuna değin ilama konu borcun tahsili yolundaki işlemelerin “geriye bırakılmasını” vekil edeni adına talebin zaruret hasıl olduğunu belirttikten sonra ilama esas konuyla ilgili olarak özetle;

1) KARARDA MADDİ HATALAR OLDUĞUNU:

a. KARARDA RAKAM KARGAŞASI OLDUĞUNU:

İşbu temyize konu ilamda bahsedilen rakamların ne şekilde hesaplandığının ve hangi verilere dayanılarak yapıldığının belirsiz olduğunu, şöyle ki; temyize konu işbu ilamın sayfa 13, paragraf 3’de, yüklenicinin aylık toplu taşıma cirosunun % 2+KDV’sini idareye vermeyi; % 3+KDV yi hizmet bedeli olarak almayı taahhüt ettiğinin, aynı sayfanın 4. paragrafında yüklenicinin … TL gelir elde ettiğinin (% 3+KDV payı karşılığı); belediyenin KDV dahil … TL gelir kaybettiğinin yazıldığını, ilamda iddia edildiği gibi yüklenicinin % 3+KDV payı … TL oluyor ise, bunun … TL’sinin anapara, … TL’sinin de KDV’den oluşması gerektiğini, bu hesapla cironun %1’nin … TL; belediyenin payının ise % 2 olarak … TL ve KDV’si … TL olmak üzere toplam KDV dahill … TL olması gerektiğini, oysa ilamda zararın KDV dahil … TL yazıldığını, eğer belediyenin zararı ilamda iddia edildiği gibi % 2 payı karşılığı olarak KDV dahil … TL ise, bu durumda yüklenicinin % 3 payı ve KDV’sini … TL olamayacağını, hangi yoldan hesap edilir ise edilsin, rakamlarda tutarsızlık ve yanlışlık bulunduğunu, sorgu ve ilam aşamasında, işlemlerin her aşamasında rakamlar ve zararların değişmekte olduğunu, bu kargaşanın giderilmesinin, hesapların açık ve net olarak ortaya konulmasının gerekmekte olduğunu, bir diğer önemli hususun da bu hesaba temel olan veriler olduğunu, bu verilerin kaynağının ne olduğunun; denetçilerin bu verileri nereden aldıklarının ve hangi usulde incelediklerinin belli olmadığını, dosyadan anlaşıldığı kadarı ile hesaplara esas resmi veri bulunmadığını, verilerin yüklenicinin doğru rakamlara dayanmayan beyanları olduğunu, bu durumun kabul edilemeyeceğini, 3. kişilerin beyanı üzerine hesap yapılmasının doğru olmadığını, belirtilen rakamlara itiraz ettiklerini, bu rakamların doğru olmadığını,

b. KARARDA TARİH KARIŞIKLIĞI OLDUĞUNU:

İşbu temyize konu ilamda bahsedilen rakamların hayatın olağan akışına uygun olmadığını, ilamda yüklenicinin … gelir elde ettiğinin belirtildiğini, yüklenicinin bu rakamları hangi tarihler arasında elde ettiğinin belli olmadığını, bu rakamın çok yüksek olduğunu, ... ilindeki toplu taşımada yüklenicinin bu geliri elde etmesinin mümkün olmadığını, bu rakamın doğru olmadığını, bu rakamın nasıl hesaplandığı; hangi verilere dayanıldığının belirsiz olduğunu, dosyadan anlaşıldığı kadarıyla bu rakamların yüklenici beyanlarına dayanılarak hesaplandığını, banka ekstreleri, faturalar, vb. hiçbir resmi belge incelenmediğini, belirtilen rakamlara itiraz ettiklerini, sorgu ve ilam arasında zararın doğduğu tarihler arasında farklar olduğunu, zararın doğuş ve bitiş tarihinin hangi kıstaslara göre belirlendiğinin belli olmadığını, kararın verildiği tarihlerin mi yoksa tebliğ edildiği tarihlerin mi esas alındığının belirsiz olduğunu, kararın verildiği tarihler esas alınmış ise bunun hukuka aykırı olduğunu, rakamlar, tarihler ve oranların birbiri ile ya uyumsuz ya da belli olmadığını,

c. KARARDA YETKİ VE SORUMLULUK ESASLARINA DİKKAT EDİLMEDİĞİNİ:

Ayrıca aşağıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, belediye tarafından tüm yasal sorumlulukların yerine getirildiği; yasal işlemlerin başlatıldığı, belediyenin herhangi bir zarara uğratılmadığı ve hukuki sürecin de devam ettiği hususlarının görüleceğini, büyükşehir belediye başkanı olarak müvekkilinin belediyenin yüzlerle ifade edilen kira kontratlarını, kira alacaklarını, işgaliyelerini, işgaliye alacaklarını, ilan reklam vergilerinin miktarını, tahsilini tek başına takip etmesinin ve cebri icraya başvuruda bulunmasının fiilen imkânsız olduğu gibi hukuken de bu hususta sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, aksi takdirde, başkan sıfatı ile müvekkilince yönetilen belediyede müvekkilinden başka personelin çalışmasına da gerek olmadığını, müvekkilinin belediye başkanı sıfatıyla yoğun şekilde çalıştığının ve temyize konu hususlarda herhangi işlemden haberdar olmasının mümkün olmadığı hususunun göz önünde bulundurulması gerektiğini, büyükşehir belediye başkanı olarak kanunla müvekkiline verilmiş yetki ve sorumlulukların bir kısmının kanunlarla bir kısmının da belediye tarafından çıkartılan yönetmeliklerle ilgili daire ve şube müdürlüklerine mevzuatına ve usulüne uygun olarak devir edildiğini, müvekkili tarafından verilmiş tahsil ve tahliyeyi durduran yazılı bir talimat olmadıkça bahsi geçen alacağın takip ve tahsilinden müvekkilinin sorumlu olmadığını, belediye başkanı sıfatı ile bilmesi ve takip etmesi imkânsız olan sorgu konusu alacağın takip ve tahsili işlemlerinden dolayı müvekkilinin konumunda bulunan görevlilerin sorumlu olmayacağına ilişkin yüzlerce yargı kararı bulunduğunu, belediyelerin alacaklarının nasıl takip ve tahsil edileceğine ilişkin kanuni düzenlemelerin mevcut olduğunu, Strateji Geliştirme Birimlerinin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelikte düzenlemeler bulunduğunu, belediyede Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığı Biriminin bulunduğunu, daire başkanının çalışma usul ve esasları ile görev, yetki ve sorumluluklarının da Türkiye Cumhuriyeti ... Büyükşehir Belediyesi Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığı Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelikle düzenlendiğini, tüm bu düzenlemeler incelendiği takdirde; belediyenin kira alacaklarının tahsili ve takibi ile kirası tahsil edilemeyen yerlerin tahliyesi işlerinden belediye başkanı sıfatıyla müvekkilinin sorumlu olmasının mümkün olmadığını, görev ve yetkinin ilgililerine ait olduğunun, müvekkilinin bu derece detay bir konudan haberdar olamayacağının, takip ve tahliye işlemleri sırasında müvekkiline verilmiş herhangi bilgi olmadığının; müvekkili tarafından da konuya ilişkin bir talimat verilmediğinin görüleceğini, yukarıda bahsedilen yönetmeliklerden de görüleceği üzere, belediye başkanı sıfatı ile müvekkilimin sorumluluğu olmadığı gibi; ilama esas konuda da müvekkilince yapılmış herhangi iş ve işlem bulunmadığını, hiçbir işlem yapmadığı ve konu hakkında yetkili ve sorumlu olmadığı halde sadece üst yönetici sıfatı ile müvekkili hakkında ilam tanzim edilmesinin, hem kanuna hem teamüle hem de yargı içtihatlarına aykırı olduğunu,

d. KARARDA YARGILAMA USULLERİNE RİAYET EDİLMEDİĞİNİ:

Temyiz dilekçesine başlarken belirttiği hususlar dâhilinde kendisi yerine sorumluya tebligat yapılmış olmasının hukuka ve kanuna aykırı olduğunu,

2) İLAM KONUSU HUSUSA İLİŞKİN GENEL AÇIKLAMALAR:

İlam metninde anlam kargaşası bulunduğunu, tespitler ithamlar ve sonuçların birbiri ile bağdaşmadığını, bu yüzden olayları tarih kronolojisine göre özet olarak tekrar açıklamak zaruretinin hâsıl olduğunu, şöyle ki; belediyece şehirde çalışan toplu taşıma araçlarının ücret toplama ve takip sistemlerine ilişkin yapılan ilk ihalenin … A.Ş. firmasınca kazanıldığını, ihalenin iptali için dava açıldığını, devamında yargı sürecinin aşağıdaki şekilde geliştiğini;

• İhalenin iptali için açılan dava neticesinde ... 1. İdare Mahkemesinin davaya konu ihaleyi 02.06.2011 tarihinde 2010/184 Esas sayılı dosyasından 2011/725 sayılı Kararıyla iptal ettiğini, kararın idareye tebliğ tarihinin 13.06.2011 olduğunu,

• İdare tarafından, ... 1. İdare Mahkemesinin 02.06.2011 tarihinde 2010/184 Esas, 2011/725 Karar sayılı dosyasından aleyhine verilen "iptal kararı"nın Danıştay nezdinde 16.06.2011 tarihinde temyiz edildiğini,

• Kararın tebliğini müteakip 30 gün içinde yargı kararının uygulanması zarureti gereği ihale işleminin yükleniciye yapılan tebliğ ile iptal edildiğini, kararın uygulamasına başlanılma tarihinin 13.07.2011 olduğunu,

• Bu aşamada işletici firma ile ulaşım esnafı arasında kararın uygulanması için idareye tanınan 30 günlük süre dolmadan 22.06.2011 tarihinde bir başka sözleşme imzalandığını, bu sözleşmede idarenin hiçbir dahli olmadığını, ulaşım esnafının, vatandaşın elindeki kartların kullanılabilmesi; indirimli, ücretsiz binişlerin devam edebilmesi; ulaşımda kaosun engellenmesi ve bu suretle toplum yararının temini amacıyla bu sözleşmeyi imzaladığını, Türkiye’de benzer koşullarda aralarında büyükşehir belediyelerinin bulunduğu birçok ilde benzer uygulamanın var olduğunu,

• Temyiz aşamasında, temyiz incelemesi başlamadan, ihalenin iptalini talep eden davacının davasından feragat ettiğini,

• Temyiz incelemesi sırasında Danıştay 13. Dairesinin 22.07.2011 tarih, 2011/2591 Esas, 2011/3525 Karar sayılı dosyasından feragat nedeni ile ... 1. İdare Mahkemesi’nin 02.06.2011 tarihli 2010/184 Esas, 2011/725 sayılı Kararının bozulduğunu, kararın idareye tebliğ tarihinin 18.08.2011 olduğunu,

• Bozma kararı üzerine ... 1. İdare Mahkemesinin yeniden yargılama yaptığını, 2011/1425 Esas, 2011/1953 Karar nolu dosyasından 30.12.2011 tarihinde, konunun kamu düzenini ilgilendirmesi nedeniyle feragat işlemini geçersiz kabul ederek ihaleyi tekrar iptal ettiğini,

• ... 1. İdare Mahkemesi’nin direnme kararının Danıştay Dava Daireleri Kurulunun 2012/369 Esas, 2013/1544 Karar sayılı Kararı ile 24.04.2013 tarihinde kaldırıldığını,

• Danıştay Dava Daireleri Kurulu’nun bozma kararı üzerine ... 1. İdare Mahkemesi’nin 2013/ 1497 Esas, 2013/1766 Karar, 12.12.2013 tarihli Kararıyla davayı esastan reddederek ihaleyi yasal hale getirdiğini,

• Danıştay Dava Daireleri Kurulu’nun 2012/369 esas, 2013/1544 karar numaralı 24.04.2014 tarihli Kararının, 25.11.2013 tarih ve 3293 sayılı yazı ile Ulaşım Dairesi Başkanlığına Belediye’nin 1. Hukuk Müşavirliği tarafından bildirildiğini,

• Ulaşım Dairesi Başkanlığının 12.12.2013 tarih 11721 sayılı yazı ile 1. Hukuk Müşavirliğinden belediyenin geçmişe yönelik alacaklarının firmadan tahsili için gerekli hukuki yollara başvurulmasını istediğini,

• Hukuk Müşavirliğinin 19.12.2013 tarih ve 11356 sayılı yazı ile hukuki sürecin başlatılabilmesi için Başkanlık Makamından olur alınmasını ve konu ile ilgili olan gerekli belgelerin Hukuk Müşavirliği’ne gönderilmesini istediğini,

• Ulaşım Dairesi Başkanlığı 16.01.2014 tarih 54-442 sayılı evrak ile 1. Hukuk Müşavirliği tarafından istenilen başkanlık olurunu ve gerekli bilgi ve belgeleri 1. Hukuk Müşavirliği’ne gönderdiğini,

• Bu aşamada seçimlerin olduğunu, konu hakkında müvekkilinin yapabileceği bir şey kalmadığını, fakat öğrenebildikleri kadarıyla işlemlerin devam ettiğini ve idarenin geçmiş dönemde alması gereken % 2 payları için yükleniciye alacak davası açtığını, davanın halen ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 201 / Esas Sayılı dosyasından devam etmekte olduğunu,

Yasal sürecin yukarıda açıklanan şekilde tamamlandığını,

Denetçilerin raporlarında; Sayıştay 6. Dairesinin ise işbu temyize konu ilamda; ihalenin iptalinden sonra, yüklenicinin aynı işi yaptığını, toplu taşıma imtiyaz verme hakkının ve görevinin belediyeye ait olduğunu, imtiyaz hakkı olan belediyenin idarenin tutumu ile sistemin dışına itildiğini gerekçe göstererek müvekkilinin bahsi geçen zararı ödemesine karar verdiğini,

Birinci olarak; belediyenin toplu taşımada imtiyaz hakkı bulunmadığını, bu imtiyaz hakkının da verilmesi diye bir usulün olmadığını, 1924 Anayasasının 26’ncı ve 55’inci maddelerinde, imtiyaz sözleşmelerinin Danıştay’ın görüşü alındıktan sonra Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) onayı ile verilmesi öngörüldüğünden, 1924 Anayasasının yürürlükte kaldığı süre boyunca Danıştay görüşünün alınması ve TBMM’nin onayının, imtiyaz sözleşmelerinin önemli şekil şartları arasında bulunmakta olduğunu, 1961 Anayasasının ise, TBMM’nin imtiyaz sözleşmelerini onaylama yetkisini kaldırdığını ve Danıştay’ın imtiyaz şartlaşma ve sözleşme tasarıları üzerindeki görev ve yetkisini de görüş bildirme olmaktan çıkartıp, inceleme haline dönüştürdüğünü, 1982 Anayasasında da Danıştay’ın yetkisinin aynen korunduğunu ancak 13.8.1999 tarih ve 4446 sayılı Kanun ile Anayasa’nın 15’ inci maddesinin 2’nci fıkrasında yapılan değişiklik ile söz konusu hükmün; “Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük taşanlarım incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir.” şeklini aldığını, bu değişiklikle Danıştay’ın imtiyaz şartlaşma ve sözleşme tasarıları üzerindeki inceleme yetki ve görevinin salt düşünce (görüş) bildirme haline getirildiğini, 18.12.1999 tarihli ve 4492 sayılı Kanun ile Danıştay Kanununda da gerekli değişiklikler yapılarak Anayasa değişikliği ile uyum sağlandığını, imtiyaz sözleşmelerinin yazılı şekle tabi olduğunu, idare adına imtiyaz tanıma yetkisinin 1326 tarihli Kanun’a göre Bakanlar Kurulu’na ait olduğunu, bununla beraber, 1520 sayılı Belediye Kanunu’na göre de belediye idarelerinin de su, havagazı ve tramvay tesisatı kurmak ve işletmek konusunda imtiyaz verebileceklerinin öngörüldüğünü, ancak, bu sözleşmelerin geçerli olabilmesi için en fazla 40 yıl süreyle yapılması ve İçişleri Bakanlığı’nın onamasının gerekmekte olduğunu, yukarıda açıklandığı üzere elektronik ücret toplama sisteminin ihale yoluyla yükleniciye gördürülmesinin imtiyaz olmadığını, belediyelerin sadece su, havagazı, tramvay tesisatı kurma ve işletme konusunda imtiyaz verebileceklerini, bunun usulünün de yine yukarıda açıklandığı üzere, İçişleri Bakanlığının olumlu görüşüyle, Danıştay’ın onayıyla ve en az 40 yıl süreli olmasıyla gerçekleşebildiğini,

Kısaca iş bu temyize konu ilamda yer alan toplu taşımanın imtiyaz olduğu, belediyenin bu imtiyazı 3. Kişiye devir ettiği iddiasının kabulü mümkün olmadığı gibi, bu iddia tamamen hukuka aykırı olduğunu, ortada bir imtiyaz olmadığını, belediyeye bu konuda imtiyaz verme hakkı da tanınmadığını,

İkinci olarak; yerel mahkemenin direnme kararını dikkate almadığını, şöyle ki; bozma kararı üzerine ... 1. İdare Mahkemesinin yeniden yargılama yaptığını, 2011/1425 Esas, 2011/1953 Karar nolu dosyasından 30.12.2011 tarihinde, konunun kamu düzenini ilgilendirmesi nedeniyle feragat işlemini geçersiz kabul ederek ihaleyi tekrar iptal ettiğini, yani direnme kararı aldığını, bu kararın idarece uygulanması zorunlu bir karar olduğunu ve uygulandığını ilamda bahsedilen şekilde hareket edilmiş ve % 2 pay tahsil edilmiş olsa idi, tahsil edilen bedelin tekrar faiziyle iade edileceğini, asıl zararın ilamda iddia edildiği gibi yapılsa idi doğacağını, yani, Sayıştay 6. Dairesinin ilamında bahsedildiği gibi, Danıştay’ın bozma kararı üzerine yükleniciden belediyenin % 2 payları tahsil edilse idi, Yerel Mahkemenin 4 ay sonra verdiği direnme ve tekrar ihaleyi iptal etme kararı üzerine, bu kararın uygulanacağını ve tahsil edilen bu paraların faiziyle iade edilerek kamu zararı yaratılacağını, ara dönem içinde olunsa idi paraların tahsil edilmesi gerektiği düşünülecek olsa bile, yerel mahkemenin direnme kararıyla ihaleyi yeniden iptal etmesi nedeniyle bugün için idarenin kararının ne kadar isabetli olduğunun ortaya çıktığını,

Üçüncü olarak; Sayıştay 6. Dairesinin, idarenin açtığı alacak davasını dikkate almadığını, ilamda devam eden yargısal sürecin belli bölümleri ve kısımları alınıp değerlendirilmek suretiyle kamu zararı ve kusur atfedildiğini, şöyle ki; devam eden yargı süreci içerisinde idarenin zarar ettiği düşünülerek ilama konu edildiğini, fakat daha sonraki mahkeme kararlarıyla zararın oluşmadığının ortaya çıktığını, yargısal sürecin tamamlandığını ve ihalenin kesin olarak yasal hale geldiğini, bu aşamadan sonrada idarenin alacaklarının tahsili yoluna gittiğini, tahsil amacıyla önce idari işlemler tesis edildiğini, netice alınamayınca müvekkili tarafından verilen “olur” ile ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinde alacak davası ikame edildiğini,

Sayıştay 6. Dairesinin devam eden bu süreçlerin tamamlanmasını beklemeden aceleyle hem maddi hem de hukuki anlamda haksız kararlar aldığını,

Başsavcılık karşılamasında özetle; sorumlunun, temyiz dilekçesinde; söz konusu ihalenin mahkeme kararıyla iptal edildiği, iptal üzerine belediye ile yüklenici arasındaki ilişkinin kesildiği, yüklenicinin başka bir sözleşme yaparak işine devam ettiği, doğduğu belirtilen kamu zararının yanlış hesaplandığı, yüklenici aleyhine 1. Asliye Ticaret Mahkemesinde % 2 ile ilgili alacak davası açıldığı ve davanın devam ettiği gerekçeleriyle kamu zararının bulunmadığını belirtilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını istediği ifade edildikten sonra taşıma işinin UKOME Genel Kurulunun 24.08.2005 tarih ve 2005/8-14 sayılı kararı ile 10 yıllığına … Ödeme Teknolojileri A.Ş ihale edildiği, ihale sözleşmesine göre yüklenicinin aylık gerçekleşen taşıma bedelinin %2+KDV'sinin idareye vermeyi, %3+KDV’yi hizmet karşılığı olarak almayı taahhüt ettiği, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 7’nci maddesinin (f) bendinde;

”Büyükşehir ulaşım ana plânını yapmak veya yaptırmak ve uygulamak; ulaşım ve toplu taşıma hizmetlerini plânlamak ve koordinasyonu sağlamak; kara, deniz, su ve demiryolu üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ücret ve tarifelerini, zaman ve güzergâhlarını belirlemek; durak yerleri ile karayolu, yol, cadde, sokak, meydan ve benzeri yerler üzerinde araç park yerlerini tespit etmek ve işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek; kanunların belediyelere verdiği trafik düzenlemesinin gerektirdiği bütün işleri yürütmek.” hükmü,

(p) bendinde;

“Büyükşehir içindeki toplu taşıma hizmetlerini yürütmek ve bu amaçla gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmek, büyükşehir sınırları içindeki kara ve denizde taksi ve servis araçları dahil toplu taşıma araçlarına ruhsat vermek.” hükmü,

9’uncu maddesinde;

“Büyükşehir içindeki kara, deniz, su, göl ve demiryolu üzerindeki her türlü taşımacılık hizmetlerinin koordinasyon içinde yürütülmesi amacıyla büyükşehir belediye başkam ya da görevlendirdiği kişinin başkanlığında, yönetmelikle belirlenecek kamu kurum ve kuruluşları ile, Türkiye Şoförler ve Otomobilciler Federasyonunun görevlendireceği ilgili odanın temsilcisinin katılacağı Ulaşım Koordinasyon Merkezi kurulur. İlçe belediye başkanları kendi belediyesini ilgilendiren konuların görüşülmesinde koordinasyon merkezlerine üye olarak katılırlar. Ulaşım Koordinasyon Merkezi toplantılarına ayrıca gündemdeki konularla ilgili üye olarak belirlenmeyen ulaşım sektörü ile ilgili kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarından ihtisas meslek odalarının temsilcileri de davet edilerek görüşleri alınır.

Bu Kanun ile büyükşehir belediyesine verilen trafik hizmetlerini plânlama, koordinasyon ve güzergâh belirlemesi ile taksi, dolmuş ve servis araçlarının durak ve araç park yerleri ile sayısının tespitine ilişkin yetkiler ile büyükşehir sınırları dahilinde il trafik komisyonunun yetkileri ulaşım koordinasyon merkezi tarafından kullanılır.

Ulaşım koordinasyon merkezi kararları, büyükşehir belediye başkanının onayı ile yürürlüğe girer.

Ulaşım koordinasyon merkezi tarafından toplu taşıma ile ilgili alman kararlar, belediyeler ve bütün kamu kurum ve kuruluşlarıyla ilgililer için bağlayıcıdır.

Koordinasyon merkezinin çalışma esas ve usulleri ile bu kurullara katılacak kamu kurum ve kuruluş temsilcileri, İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.

Büyükşehir belediyelerine bu Kanun ile verilen görev ve yetkilerin uygulanmasında, 13.10.1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun bu Kanuna aykırı hükümleri uygulanmaz”. hükmü,

12’nci maddesinde;

”Büyükşehir belediye meclisi, büyükşehir belediyesinin karar organıdır ve ilgili kanunda gösterilen esas ve usullere göre seçilen üyelerden oluşur. Büyükşehir belediye başkanı büyükşehir belediye meclisinin başkanı olup, büyükşehir içindeki diğer belediyelerin başkanları, büyükşehir belediye meclisinin doğal üyesidir.

Büyükşehir ilçe belediye meclisleri ile bunların çalışma usul ve esaslarına ilişkin diğer hususlarda Belediye Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü,

5393 sayılı Belediye Kanunu’un 18’inci maddesinin (e) bendinde;

“Taşınmaz mal alımına, satımına, takasına, tahsisine, tahsis şeklinin değiştirilmesine veya tahsisli bir taşınmazın kamu hizmetinde ihtiyaç duyulmaması hâlinde tahsisin kaldırılmasına; üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesisine karar vermek” hükmü,

(j) bendinde; “Belediye adına imtiyaz verilmesine ve belediye yatırımlarının yap-işlet veya yap-işlet-devret modeli ile yapılmasına; belediyeye ait şirket, işletme ve iştiraklerin özelleştirilmesine karar vermek.” hükmü,

Birlikte değerlendirildiğinde, büyükşehir belediyesi sınırları içinde toplu taşıma araçlarının, çalışmasına izin vermek, sayılarını ve güzergâhını belirlemek, belediye sınırları içinde ticari amaçla çalıştırılacak yolcu ve yük taşıtları ile motorsuz taşıtların çalışma şeklini ve şartları ile bu taşıtların teknik özelliklerini tespit etmek konusunda karar alma yetkisi ulaşım koordinasyon merkezi tarafından kullanılmakta olduğu, belediye adına imtiyaz verilmesi konusunda ve 3 yıldan fazla yapılacak kiralamalarda da karar organı olarak büyükşehir belediye meclisinin olduğu, toplu taşıma hizmeti yapılmasının belediyelerin hem görevi hem de imtiyazı olduğunu, bu imtiyazın ihaleyle aylık hasılatın % 2+KDV karşılığında … Ödeme Teknolojileri AŞ’ne bırakıldığı, çeşitli yargı kararıyla ihale işleminin iptal edildiği, iptal kararının bozulduğu, tekrar iptal edildiği, tekrar bozulduğu, sonuçta davanın reddedilerek kesinleştiği, imtiyaz sahibi belediyenin toplu taşıma sistemin dışına bırakılarak, adı geçen şirket tarafından, oluşan hasılatın hem belediye payı olan % 2+KDV'yi, hem de kendi payı olan % 3+KDV'yi aldığı ve belediyeye herhangi bir pay ödemediği gibi belediye tarafından da söz konusu şirketten konu edilen bedellerin takibi ve tahsili yönünde hiçbir işlem tesis etmemesi sonucu kamu zararın sebebiyet verildiği değerlendirildiğinden temyiz talebinin reddedilerek Daire kararının korunmasının uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Duruşma sırasında kurumlarının menfaatinin korunması ve takip edilmesi amacıyla belediye adına müdahil olan Avukatlar (1. Hukuk Müşaviri) …, … ve Ahmet … Kurulumuz Raportörlüğüne sundukları dilekçelerinde özetle; ilam kapsamında yapılan tespitlerin hukuka uygun tespitler olduğunu, ilamda da belirtildiği üzere 5216 sayılı Yasanın 7/f-p maddelerine göre, Büyükşehir Belediyesi sınırları içinde toplu taşıma araçlarının çalışmasına izin vermek, sayılarını ve güzergahlarını belirlemek, belediye sınırları içinde ticari amaçla çalıştırılarak olan yolcu ve yük taşıtları ile motorsuz taşıtların çalışma şekil ve şartları ile bu taşıtların teknik özelliklerini tespit etmek konusunda karar alma yetkisi UKOME) tarafından kullanılmakta, bu yetkinin münhasıran imtiyaz niteliğinde olması nedeniyle ve 3 yıldan fazla yapılacak kiralamalarda 5393 sayılı Yasanın 18/e maddesi gereğince karar organı olarak büyükşehir belediye meclisinin görevli ve yetkili bulunduğunu, yüklenici ile yapılan sözleşmenin dayanağını teşkil eden ihalenin iptalinden sonra yüklenicinin toplu taşıma esnafıyla birebir sözleşmeler yaparak sistemi işletmeye ve gelir elde etmeye devam ettiğini, sorumlunun dosya kapsamındaki ifadesinde "toplu taşımanın imtiyaz olmadığını, idarenin organize etme görevi olduğunu", " toplu taşıma esnafı ile yüklenicinin arasındaki sözleşmeye idarenin müdahale yetkisinin bulunmadığını" ifade etmişse de, ilamla değerlendirilen ve yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri gereğince toplu taşıma konusunun mevzuat hükümleriyle açıkça düzenlendiği gibi belediye adına münhasıran imtiyaz niteliğindeki bir yetki olduğunu, ulaşım konusunda tek yetkilinin büyükşehir belediyesi olduğunu, ulaşım konusunda münhasıran imtiyaz yetkisine sahip olan belediyenin yüklenici ile imzalanan sözleşmenin dayanağı olan ihalenin iptalinden sonra kararın gereğinin yerine getirilmesini istediği yazıdan sonra yüklenicinin sistemi işletmeye ve gelir elde etmesine izin verdiğini, müdahale etmediğini, mahkeme kararını yerine getirme iradesiyle hareket etmeyerek sadece bildirimde bulunmakla yetindiğini, sözleşmenin tasfiyesini yapmadığını, belediyenin toplu taşıma sisteminden bertaraf edilerek sistem işletilmeye devam edilmesine rağmen duruma seyirci kalındığını belirterek Daire tarafından hazırlanan ilamın hukuka uygun olarak kamu zararının oluştuğunu tevsik etmekte olup, söz konusu ilamın onanmasını talep etmişlerdir.

Sorumlu … adına duruşma talep eden Vekil Avukat …, Sorumlu …’ın kendisi ve kurumlarının menfaatinin korunması ve takip edilmesi amacıyla belediye lehine müdahil talebinde bulunan Kurum Avukatları (1. Hukuk Müşaviri) …, … ve …, ile Sayıştay Başsavcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 11’inci maddesinde aynen:

“Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden fazla vekile yapılmış ise, bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır. Ancak, Ceza Muhakemeleri Usulu Kanununun, kararların sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri saklıdır.

(Ek ikinci fıkra: 11/1/2011-6099/4 md.) Avukat tarafından takip edilen işlerde, avukatın bürosunda yapılacak tebligatlar, resmî çalışma gün ve saatleri içinde yapılır.

Kanuni mümessilleri bulunanlara veya bulunması gerekenlere yapılacak tebligat kanunlara göre bizzat kendilerine yapılması icabetmedikçe bu mümessillere yapılır.”

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 41’inci maddesinde aynen:

“Belli bir işi takipten veya savunmadan isteği ile çekilen avukatın o işe ait vekalet görevi, durumu müvekkiline tebliğinden itibaren onbeş gün süre ile devam eder.

Şu kadar ki, adli müzaharet bürosu yahut baro başkanı tarafından tayin edilen avukat, kaçınılmaz bir sebep veya haklı bir özürü olmadıkça, görevi yerine getirmekten çekinemez. Kaçınılmaz sebebin veya haklı özürün takdiri avukatı tayin eden makama aittir.”

1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Usul Kanunu’nun 62’nci maddesinde aynen:

“Kanunen salahiyeti mahsusa itasına mütevakkıf hususlar müstesna olmak üzere vekalet, hüküm katiyet kesbedinciye kadar davanın takibi için icap eden bilümum muameleleri ifaya ve hükmün icrasına ve masarifi muhakemenin tahsiliyle bundan dolayı makbuz itasına ve kendisi aleyhinde de işbu muamelatın kaffesinin ifa edilebilmesine mezuniyeti mutazammındır.

İşbu mezuniyeti takyit edecek bütün kayıtlar diğer taraf indinde gayri muteber addolunur.”

Aynı Kanun’un 68’inci maddesinde ise aynen:

“Müvekkili namına muamele yapmış olan vekil nefsini azlettiğini veya müvekkili tarafından azlolunduğunu dava zaptına kayıt veya tebliğ ettirilmek suretiyle diğer tarafa bildirmedikçe, istifa ve azlin o taraf hakkında hükmü yoktur.”

denilmekte olup bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, vekil (buradaki vekil kavramı müdafiiyi de kapsar) vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılması gerekmektedir. Aksi taktirde yapılan tebligat, kanuna ve usule aykırı olacaktır.

Yüksek yargı içtihatları da bu yönde olup vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligatın vekil yerine asile yapılan tebligatın hukuksuz olduğuna ilişkin birçok yargı kararı bulunmaktadır.

Söz konu tazmin hükmünde de, Sorumlu Vekili Avukat …, Sayıştay 6. Dairesinin 22 Mayıs 2014 tarihinde yapılan duruşmasında duruşmaya Sorumlu … Vekili olarak kabul edilip, sözlü savunmalarda bulunmuş, (asıl) ilam içeriğinde de sorumlunun vekili olarak kabul edildiği ve savunma yaptığı açıkça yer almıştır.

Ancak, ilama ilişkin belgelerden ve sorumlu vekilinin temyiz dilekçesinde ifade ettiği hususlardan, 22 Mayıs 2014 tarihinde yapılan duruşmadan sonra, 6 Daire tarafından verilen 25.02.2015 tarih ve 332 ilam nolu; 10.07.2014 karar tarihli 114 tutanak nolu 2012 yılına ilişkin ilamın vekil olarak tarafına sorumlunun avukatına tebliği edilmediği, sorumlu asil …’a ilam tebliği yapıldığı sorumlu tarafından vekiline de tebligat yapılacağı ve vekili tarafından temyiz dahil hukuki işlemlerin takip edileceği inancı ile “ilam”ın temyiz edilmediği, ilamın kesinleştiği gerekçesi ile ... Büyükşehir Belediyesi’nin 13.11.2015 Tarih 35341450845.99_2292/6523/42091 sayılı yazıları ile halen ... Milletvekili olan sorumlu …’a TBMM’de 19.11.2015 tarihinde tebliğ yapılıp, bu konunun basında haberler yer alması ile temyiz talebinde bulunan avukatın haberdar olduğu anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 61’inci maddesinde yer alan; “Bu Kanunda yargılama usulüne ve kanun yollarına ilişkin hüküm bulunmayan hallerde 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri uygulanır.” hükmü de dikkate alındığında Sayıştayca yapılan asıl ilamın tebligatı, 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 11, Avukatlık Kanunu’nun 41 ve HUMK’un 62 ve 68’inci maddelerine aykırı olduğundan, sorumlu vekili avukatın temyiz aşamasında yaptığı usul başvurusu hakkında Sayıştay Kanunu’nun ilgili temyiz başvurusundaki süre aşımına ilişkin maddelerinin işletilemeyeceği kanaatiyle temyiz talebinin kabulüyle tazmin hükmünün esastan (sorumluluk ve konunun esası yönünden) görüşülmesine geçilmiştir.

İlamda tazmin hükmü, “... Büyükşehir Belediyesi mücavir alanında akıllı bilet teknolojisine dayalı otomatik biletleme sistemi kurulması ve işletilmesine ilişkin … Ödeme Teknolojileri A.Ş. yüklenimindeki Toplu Taşıma Ücretlendirme Otomasyon ve Araç Takip Sistemleri işinin 2011 yılında iptal edildiği ve ihalenin iptalinden sonra, idare lehine hiçbir işlem tesis edilmediği, yüklenicinim ihale kapsamındaki işleri idare payını da alarak yürütmeye devam ettiği ve ... Büyükşehir Belediyesinin toplu taşıma sistemi dışında bırakılarak alması gereken paydan mahrum bırakıldığı” şeklindeki yargılamaya esas raporda yer alan denetçi düşüncesi üzerine ihdas edilmiş, söz konusu tazmin hükmüne karşı sorumlu vekili sıfatıyla temyiz talebinde bulunan ilgilinin temel dayanak noktaları da “toplu taşıma hizmetinin belediyenin imtiyazları arasında yer almadığı, yerel mahkemenin direnme kararıyla ihaleyi tekrardan iptal etmesinin dikkate alınmadığı ve alacak davası açılması suretiyle yasal takibatın devam etmesi hususunun göz ardı edildiği” yönündeki iddiaları olmuştur.

Bu hususların açıklığa kavuşturulması için, tazmin hükmüne konu olayın doğuşundan tazmin hükmü verilmesine kadarki süreç kronolojik olarak incelenmiş ve sürecin şu şekilde gerçekleştiği görülmüştür:

• UKOME Şube Müdürlüğü’nün 24.08.2005 tarih ve 2005/08-14 sayılı Genel Kurul Kararı ve ayrıca ... Büyükşehir Belediye Meclisi’nin 24.07.2009 tarih ve 320 sayılı kararı üzerine ... Büyükşehir Belediyesi mücavir alanı ve sınırları içerisinde toplu taşıma hizmetlerinde çalışan toplu taşıma araçlarının otomasyonu ve araç takip sisteminin kurulması ve işletilmesi, ayrıca şehir kart olarak 10 yıl süre ile kullanılması işi 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 35/a maddesi uyarınca kapalı teklif suretiyle ihaleye çıkarılmasına ilişkin ihale kararı alınmış ve 24.09.2009 gün ve 2009/534 sayılı İhale Kararıyla ihale gerçekleştirilmiş, 08.10.2009 tarihinde de onaylanmıştır.

• İhalenin iptali için açılan dava neticesinde ... 1. İdare Mahkemesi, davaya konu ihaleyi 02.06.2011 tarihinde 2010/184 Esas sayılı dosyasından 2011/725 sayılı Kararıyla iptal etmiş, karar 13.06.2011 tarihinde idareye tebliğ edilmiştir.

• İdare tarafından, ... 1. İdare Mahkemesinin 02.06.2011 tarihinde 2010/184 Esas, 2011/725 Karar sayılı dosyasından aleyhine verilen "iptal kararı" Danıştay nezdinde 16.06.2011 tarihinde temyiz edilmiştir.

• Kararın tebliğini müteakip 30 gün içinde yargı kararının uygulanması zarureti gereği ihale işlemi yükleniciye yapılan tebliğ ile iptal edilmiştir.

• Bu aşamada işletici firma ile ulaşım esnafı arasında kararın uygulanması için idareye tanınan 30 günlük süre dolmadan 22.06.2011 tarihinde bir başka sözleşme imzalanmıştır.

• Temyiz aşamasında, temyiz incelemesi başlamadan, (büyükşehir belediyesinin yükleniciye verdiği) ihalenin iptalini talep eden davacı davasından feragat etmiştir.

• Temyiz incelemesi sırasında Danıştay 13. Dairesi, 22.07.2011 tarih ve 2011/2591 Esas, 2011/3525 Karar sayılı dosyadan feragat nedeni ile ... 1. İdare Mahkemesi’nin 02.06.2011 tarih ve 2010/184 Esas, 2011/725 sayılı Kararını bozmuş, karar idareye 18.08.2011 tarihinde tebliğ edilmiştir.

• Bozma kararı üzerine ... 1. İdare Mahkemesi yeniden yargılama yapmış, 2011/1425 Esas, 2011/1953 Karar nolu dosyasından 30.12.2011 tarihinde, konunun kamu düzenini ilgilendirmesi nedeniyle feragat işlemini geçersiz kabul ederek ihaleyi tekrar iptal etmiştir.

• ... 1. İdare Mahkemesi’nin direnme kararı, Danıştay Dava Daireleri Kurulunun 2012/369 Esas, 2013/1544 Karar sayılı Kararı ile 24.04.2013 tarihinde kaldırılmıştır.

• Danıştay Dava Daireleri Kurulu’nun bozma kararı üzerine ... 1. İdare Mahkemesi, 2013/ 1497 Esas, 2013/1766 Karar sayılı ve 12.12.2013 tarihli Kararıyla davayı esastan reddederek ihaleyi yasal hale getirmiştir.

• Danıştay Dava Daireleri Kurulu’nun 2012/369 esas, 2013/1544 karar numaralı 24.04.2013 tarihli Kararı, 25.11.2013 tarih ve 3293 sayılı yazı ile Ulaşım Dairesi Başkanlığına Belediye’nin 1. Hukuk Müşavirliği tarafından bildirilmiştir.

• Ulaşım Dairesi Başkanlığı, 12.12.2013 tarih 11721 sayılı yazı ile 1. Hukuk Müşavirliğinden belediyenin geçmişe yönelik alacaklarının firmadan tahsili için gerekli hukuki yollara başvurulmasını istemiştir.

• Hukuk Müşavirliği, 19.12.2013 tarih ve 11356 sayılı yazı ile hukuki sürecin başlatılabilmesi için Başkanlık Makamından olur alınmasını ve konu ile ilgili olan gerekli belgelerin Hukuk Müşavirliği’ne gönderilmesini istemiştir.

• Ulaşım Dairesi Başkanlığı 16.01.2014 tarih 54-442 sayılı evrak ile 1. Hukuk Müşavirliği tarafından istenilen başkanlık olurunu ve gerekli bilgi ve belgeleri 1. Hukuk Müşavirliği’ne göndermiştir.

• Bu sırada, Sayıştay 6. Dairesi’nin ilamlarıyla da (2012 yılı hesabı-10.07.2014 karar tarihli ve 2011 yılı hesabı-09.09.2014 karar tarihli), büyükşehir -belediyesinin toplu taşıma sistemi dışında bırakılarak alması gereken paydan mahrum bırakıldığından bahisle- kamu zararı doğduğu kabulüyle tazmin hükmü verilmiştir.

• Son olarak, herhangi bir belge gönderilmemiş olduğundan kesin olmamakla beraber sorumlu vekilince, “yeni seçimlerde başka bir yönetimin geldiği ve bu nedenle dışarıdan öğrenebildikleri kadarıyla, idarenin geçmiş dönemde alması gereken % 2 payları için yükleniciye alacak davası açtığı, davanın halen ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 201./… Esas Sayılı dosyasından devam etmekte olduğu” işbu temyize esas dosyada Kurulumuza bildirilmiştir.

Öncelikli olarak, konuyla ilgili mevzuat hükümleri irdelenecek olursa;

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun “Büyükşehir, ilçe ve ilk kademe belediyelerinin görev ve sorumlulukları” başlıklı 7’nci maddesinin (f) bendinde aynen:

"Büyükşehir ulaşım ana planını yapmak veya yaptırmak ve uygulamak; ulaşım ve toplu taşıma hizmetlerini planlamak ve koordinasyonu sağlamak; kara, deniz, su ve demiryolu üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ücret ve tarifelerini, zaman ve güzergâhlarını belirlemek; durak yerleri ile karayolu, yol, cadde, sokak, meydan ve benzeri yerler üzerinde araç park yerlerini tespit etmek ve işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek; kanunların belediyelere verdiği trafik düzenlemesinin gerektirdiği bütün işleri yürütmek,"

Aynı maddenin p) bendinde ise aynen:

“Büyükşehir içindeki toplu taşıma hizmetlerini yürütmek ve bu amaçla gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmek, büyükşehir sınırları içindeki kara ve denizde taksi ve servis araçları dahil toplu taşıma araçlarına ruhsat vermek.”

Aynı Kanun’un “Ulaşım hizmetleri” başlıklı 9’uncu maddesinde aynen:

“Büyükşehir içindeki kara, deniz, su, göl ve demiryolu üzerinde her türlü taşımacılık hizmetlerinin koordinasyon içinde yürütülmesi amacıyla, büyükşehir belediye başkanı ya da görevlendirdiği kişinin başkanlığında, yönetmelikle belirlenecek kamu kurum ve kuruluş temsilcilerinin katılacağı ulaşım koordinasyon merkezi kurulur. Büyükşehir ilçe ve ilk kademe belediye başkanları kendi belediyesini ilgilendiren konuların görüşülmesinde koordinasyon merkezlerine üye olarak katılırlar. Ulaşım koordinasyon merkezi toplantılarına ayrıca gündemdeki konularla ilgili kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının (oda üst kuruluşu bulunan yerlerde üst kuruluşun) temsilcileri de davet edilerek görüşleri alınır.

Bu Kanun ile büyükşehir belediyesine verilen trafik hizmetlerini plânlama, koordinasyon ve güzergâh belirlemesi ile taksi, dolmuş ve servis araçlarının durak ve araç park yerleri ile sayısının tespitine ilişkin yetkiler ile büyükşehir sınırları dahilinde il trafik komisyonunun yetkileri ulaşım koordinasyon merkezi tarafından kullanılır.

Ulaşım koordinasyon merkezi kararları, büyükşehir belediye başkanının onayı ile yürürlüğe girer.

Ulaşım koordinasyon merkezi tarafından toplu taşıma ile ilgili alınan kararlar, belediyeler ve bütün kamu kurum ve kuruluşlarıyla ilgililer için bağlayıcıdır.

Koordinasyon merkezinin çalışma esas ve usulleri ile bu kurullara katılacak kamu kurum ve kuruluş temsilcileri, İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.

Büyükşehir belediyelerine bu Kanun ile verilen görev ve yetkilerin uygulanmasında, 13.10.1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun bu Kanuna aykırı hükümleri uygulanmaz.”,

“Büyükşehir belediyesinin yetkileri ve imtiyazları” başlıklı 10’uncu maddesinde aynen:

“Büyükşehir, ilçe ve ilk kademe belediyeleri; görevli oldukları konularda bu Kanunla birlikte Belediye Kanunu ve diğer mevzuat hükümleri ile ilgisine göre belediyelere tanınan yetki, imtiyaz ve muafiyetlere sahiptir.”,

“Büyükşehir belediye meclisi başlıklı” 12’nci maddesinde aynen:

“Büyükşehir belediye meclisi, büyükşehir belediyesinin karar organıdır ve ilgili kanunda gösterilen esas ve usullere göre seçilen üyelerden oluşur.

Büyükşehir belediye başkanı büyükşehir belediye meclisinin başkanı olup, büyükşehir içindeki diğer belediyelerin başkanları, büyükşehir belediye meclisinin doğal üyesidir.

Büyükşehir ilçe ve ilk kademe belediye meclisleri ile bunların çalışma usul ve esaslarına ilişkin diğer hususlarda Belediye Kanunu hükümleri uygulanır.”

Hükümleri yer almakta, diğer taraftan, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin yetkileri ve imtiyazları başlıklı” 15’inci maddesinde aynen:

“a-) Belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla her türlü faaliyet ve girişimde bulunmak.

…

f-) Toplu taşıma yapmak; bu amaçla otobüs, deniz ve su ulaşım araçları, tünel, raylı sistem dâhil her türlü toplu taşıma sistemlerini kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek.

h-) Mahallî müşterek nitelikteki hizmetlerin yerine getirilmesi amacıyla, belediye ve mücavir alan sınırları içerisinde taşınmaz almak, kamulaştırmak, satmak, kiralamak veya kiraya vermek, trampa etmek, tahsis etmek, bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesis etmek…”

“Meclisin görev ve yetkileri” başlıklı 18’inci maddesinin e) bendinde aynen:

“Taşınmaz mal alımına, satımına, takasına, tahsisine, tahsis şeklinin değiştirilmesine veya tahsisli bir taşınmazın kamu hizmetinde ihtiyaç duyulmaması hâlinde tahsisin kaldırılmasına; üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesisine karar vermek.”

Aynı maddenin j) bendinde ise aynen:

“Belediye adına imtiyaz verilmesine ve belediye yatırımlarının yap-işlet veya yap-işlet-devret modeli ile yapılmasına; belediyeye ait şirket, işletme ve iştiraklerin özelleştirilmesine karar vermek.”

Hükümleri yer almaktadır.

Anılan hükümler birlikte değerlendirildiğinde, büyükşehir belediyesi sınırları içinde toplu taşıma araçlarının çalışmasına izin vermek, sayılarını ve güzergâhlarını belirlemek, büyükşehir belediyesi sınırları içinde ticari amaçla çalıştırılacak yolcu ve yük taşıtları ile motorsuz taşıtların çalışma şekil ve şartları ile bu taşıtların teknik özelliklerini tespit etmek konusunda karar alma yetkisi ulaşım koordinasyon merkezi tarafından kullanılmakta, belediye adına imtiyaz verilmesi konusunda ve 3 yıldan fazla yapılacak kiralamalarda karar organı olarak büyükşehir belediye meclisi görevli olmaktadır.

Diğer yandan, imtiyaz sözleşmesi, bir kamu hizmetinin kurulmasının ve kurulduktan sonra belirli bir süreliğine işletilmesinin veya daha önce kurulmuş bulunan bir kamu hizmetinin belirli bir süreliğine işletilmesinin karşılığında, bu hizmetten yararlanan kişilerden hizmete ilişkin olarak alınacak ücret mukabilinde, her türlü kâr ve zararı imtiyazcı kişiye ait olmak üzere, idare tarafından konulacak şartlar ve temin edilecek yetkiler dâhilinde bir özel kişi tarafından ifasını öngören idari nitelikte bir sözleşmedir.

Başka bir söyleyişle, kamu hizmetlerinin, özel hukuk tüzel kişisi olan anonim şirket statüsündeki bir imtiyazcı tarafından, idare ile imzalanan sözleşme gereği, her çeşit gider, sermaye, kâr, zarar ve hasarı imtiyazcıya ait olmak koşuluyla uzun süreli olarak gördürülmesini amaçlayan bir idari sözleşme çeşididir.

İmtiyaz sözleşmeleri hakkında Danıştay’ın birçok kararı ve yorumu olmasına rağmen tamamı neredeyse aynı şeyi söylemektedir. Şöyle ki, Danıştay 10. Dairesi, 29.04.1993 tarih ve E.1991/1, K.1993/1752 sayılı Kararında (ve daha birçok benzer kararında); “Kamu hizmeti niteliği taşıyan bir görevin yerine getirilmesi idari bir sözleşmeyle özel girişimciye devredilmişse, kamu hizmetinin imtiyaz usulüyle yürütülmesi söz konusu olup, imtiyaz süresince hizmetten yararlananlardan alınacak bedelin yasa ile saptanacak bir tarife üzerinden tahsil edilecek olması ve bu hizmet devrinin, uzun ve belli bir devre için yapılması, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerini diğer idari sözleşmelerden ayıran özelliklerdir.” denilmektedir.

Yukarıdaki mevzuat hükümleri ve tanımlamalar karşısında, büyükşehir belediyeleri, yetkileri dâhilindeki kamu hizmetlerini 5393 sayılı Kanuna yapılan atıfla birlikte görevli oldukları konularda imtiyaz sözleşmesi şeklinde özel kişilere gördürebilmekte olup, adı imtiyaz yahut her ne olursa ilama konu olayda büyükşehir belediyesinin yetki ve görev alanı içerisinde olan bir işin yüklenici vasıtasıyla gördürüldüğü konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Bu bağlamda ihale edilen ilama konu olan işte yüklenici aylık gerçekleşen taşıma bedellerinin % 2 + KDV’yi bu işi kendisine gördüren idareye vermeyi, % 3 + KDV’yi hizmet karşılığı olarak almayı taahhüt etmiştir.

... 1. İdare Mahkemesi’nin 02.06.2011 gün E: 2010/184, K:2011/725 sayılı kararıyla mezkûr ihalenin iptal edilmesinden sonra, idare, yüklenici ile olan ilişkisini bitirmiştir. Ancak, ... 1. İdare Mahkemesi’nin iptal kararından sonra yüklenici, aylık gerçekleşen taşıma bedellerinin % 2 + KDV’sini idareye vermeyi, % 3 + KDV’yi hizmet bedeli olarak kendisine almayı taahhüt etmiş olmasına rağmen, yüklenici ile özel otobüs sahipleri tarafından (aralarında yaptıkları sözleşme ile) oluşturulan fiili durumda, yüklenici yine ihale konusu işi yapmış ve idarenin alması gereken payı dikaate almadan tüm bedeli kendisi almış, idarenin Danıştay’ın bozma kararını ve sözleşme hükümlerini uygulamayan tutumuyla, büyükşehir belediyesi alması gereken payı almayarak gelirinden mahrum edilmiştir.

Sorumlu vekilinin Danıştay’ın yukarıda bahsi geçen bozma kararından sonra yerel mahkeme olarak ... 1. İdare Mahkemesi’nin iptal kararında direndiğini dolayısıyla söz konusu geliri elde etmenin imkânsız hale geldiğini iddia etmekte ise de gerek yerel mahkemece iptal kararı alınmış olması gerekse iptal kararında direnilmiş olması büyükşehir belediyesinin yetki ve görev alanı içerisinde yer alan ve sonucunda gelir elde edeceği bir konuda bu yetki ve görevini özel hukuk tüzel kişisine devretmesine ve bu tüzel kişinin büyükşehir belediyesinin (haberi olmadan) payını da alacak şekilde başka bir özel hukuk tüzel kişisiyle sözleşme yapmasına imkân tanıdığı sonucu doğurmamaktadır. Diğer bir deyişle, ihaleyi alan yüklenicinin büyükşehir belediyesi ile aralarındaki ihalenin iptal olmasından sonra taşıma esnafıyla (otobüs işletmecileriyle) yapmış olduğu ve büyükşehir belediyesini tamamen devre dışı bırakan sözleşme mutlak butlanla batıl bir sözleşmedir.

Kaldı ki, Danıştay 13. Dairesi, 22.07.2011 gün ve E:2011/2591, K:2011/3525 sayılı Kararı ile “davacının feragat başvurusu hakkında karar verilebilmesini teminen” ... 1. İdare Mahkemesi’nin iptal kararını bozmuş olmasına rağmen 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Temyiz veya itiraz istemlerinde yürütmenin durdurulması” başlıklı 52’nci maddesinde, temyiz veya itiraz isteminde bulunmanın hâkim, mahkeme veya Danıştay kararlarının yürütmesini durdurmayacağının yanında; kararın bozulmasının kararın yürütülmesini kendiliğinden durduracağı hüküm altına alınmış olup Danıştay kararının ilk derece mahkemesinin kararının yürütmesini kendiliğinden durduracağı, bu kararın uygulanmasının da yasal zorunluluk olduğu ve aksi durumda ise cezai yaptırım söz konusu olacağı aşikârdır.

Ayrıca, Danıştay Dava Daireleri Kurulu’nun 24.04.2013 tarih ve E: 2012/369, K: 2013/1544 sayılı Kararı üzerine ... 1. İdare Mahkemesi’nin 12.12.2013 tarih ve E: 2013/1497, K: 2013/1766 sayılı Kararının feragat nedeniyle konusu kalmayan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş olması büyükşehir belediyesi ile yüklenici arasındaki sözleşmeyi yasal hale getirmekten başka bir fonksiyonu bulunmamakta olup idarenin gelirini takip etmemiş olmasına haklı bir gerekçe oluşturmamaktadır.

Son olarak, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “Kamu Geliri”:

“Kanunlarına dayanılarak toplanan vergi, resim, harç, fon kesintisi, pay veya benzeri gelirler, faiz, zam ve ceza gelirleri, taşınır ve taşınmazlardan elde edilen her türlü gelirler ile hizmet karşılığı elde edilen gelirler, borçlanma araçlarının primli satışı suretiyle elde edilen gelirler, sosyal güvenlik primi kesintileri, alınan bağış ve yardımlar ile diğer gelirleri,

… ifade eder.”

şeklinde tanımlanmaktadır.

Aynı Kanun’un “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde aynen:

“(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.” denilirken

Ayrıca, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Kamu Zararının Belirlenmesi” başlıklı 6’ncı maddesinde aynen:

“a) Yapılan iş, alınan mal veya hizmet karşılığı olarak ilgili mevzuatında belirtilen ya da mevzuatında öngörülen karar, onay, sözleşme ve benzeri belgelerde belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) İlgili mevzuatında öngörülen haller dışında, iş yaptırılmadan, mal veya hizmet alınmadan önce ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

ç) İlgili mevzuatı gereğince görevlendirilen komisyon veya kişilerce rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması,

d) Kamu idarelerine ait malların kiraya verilmesi, tahsisi, yönetimi, kullanımı ve elden çıkarılması işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

e) Görevlilere teslim edilen taşınırların zarara uğraması,

f) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

g) Kamu idaresinin yükümlülüklerinin mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle kamu idaresine faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek malî külfet getirilmesi,

ğ) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

esas alınır.”

denilmektedir.

Dolayısıyla, büyükşehir belediyesinin, toplu taşımadaki görev ve yetkisini yükleniciye kullandırması karşılığında hak ettiği geliri almayarak yüklenicinin, başka bir özel hukuk tüzel kişisiyle yaptığı sözleşme sonucunda büyükşehir belediyesinin payını da almış olmasının kamu zararına sebebiyet vereceği konusunda da herhangi bir şüphe bulunmamasına rağmen “kamu zararı tutarının nasıl belirlendiği” ve “münferiden büyükşehir belediye başkanının sorumlu tutulması” konularında tereddüt hâsıl olmuştur.

Şöyle ki, her ne kadar ilam, “esas sözleşmede yüklenicinin, % 2 + KDV’yi idareye vermeyi, % 3 + KDV’yi hizmet bedeli olarak kendisine almayı taahhüt etmiş olmasına rağmen, yüklenici ile özel otobüs sahipleri tarafından (aralarında yaptıkları sözleşme ile) oluşturulan yeni sözleşmede, yüklenicinin yine ihale konusu işi yaptığı ve idarenin alması gereken payı da kendi kazancına dâhil ederek, % 5 + KDV hizmet bedeli aldığı” temeli üzerine kurulmuşsa da bu tutarların alındığını kanıtlayacak herhangi bir bilgi ya da belge bulunmamaktadır. Yüklenici ile özel otobüs sahipleri arasında akdedilen yeni sözleşme hükümleri (mevcut belgeler arasında yer almadığından) bilinmediği; diğer bir ifadeyle, yüklenicinin fiilen almış olduğu oran bilinmediği için, söz konusu (yeni) sözleşmenin şartları ve hükümleri görülmeden kamu zararı tutarının salt eski sözleşmedeki oran üzerinden hesabının yapılmasında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Bunun yanı sıra, yargı raporuna ekli belgeler arasında hesaplamaya esas veriler bulunmamakta olup bu verilerin, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun Sayıştay’ın yetkilerini düzenleyen 6’ncı maddesi kapsamında Sayıştay Denetçilerince ihaleyi kazanan yükleniciden bu verilerin istenmesi sonucu düzenlenen ve toplam geliri sadece bir satırda göstererek bu gelirin nereden geldiğine ilişkin herhangi bir bilgi içermeyen yazı vasıtasıyla hesap edildiği değerlendirilmektedir. Ancak söz konusu yazı, yalnızca yüklenicinin tek taraflı olarak bildirdiği bir yazı olup toplam geliri bir satırda gösteren ve herhangi bir resmi belgeye (banka kayıtları, vergi defterleri vb.) dayanmayan bir yazı olması hasebiyle, tek başına bu yazıyla kamu zararı tutarının belirlenmesinde sağlıklı bir bilgiye ulaşılamayacağı sonucuna varılmaktadır.

Bu minvalde, öncelikle, gerek büyükşehir belediyesi ile yüklenici gerekse yüklenici ile özel otobüs sahipleri arasındaki sözleşmelerin ve kamu zararı tutarının hesabına dayanak oluşturacak resmi kayıtların detaylı bir şekilde incelenmesi ve buna göre bir tutar tespiti yapılması gerekmektedir. Öte yandan, yukarıda belirtilen yazıda yer alan veriler kamu zararının hesaplanmasına esas tutulacak olsa bile “rakamlarda tutarsızlık ve yanlışlık bulunduğu” yönündeki temyiz savunmasının kabul edilmesi gerekmektedir. Çünkü ilamda yüklenicinin hakedişi % 5 + KDV’li olarak … TL olarak belirtilmesine rağmen büyükşehir belediyesinin % 2 +KDV payının hesabında … TL, 5 bölünüp 2’ile çarpıldıktan sonra tekrar % 18 KDV eklenmek suretiyle … TL olarak kamu zararı tutarı tespit edilmiştir. Yüklenicinin hakedişi zaten % 18 KDV içerdiğinden % 2 payın üzerine yeniden % 18 KDV eklenmesi mükerrerlik oluşturmaktadır. Dolayısıyla, tazmin hükmünün % 18 KDV düşülmek suretiyle düzeltilmesi gerekmektedir.

Sorumluluk Yönünden yapılacak değerlendirmeye gelince;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun Üst yöneticiler başlıklı 11’inci maddesinde aynen:

"Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. Ancak, Millî Savunma Bakanlığında üst yönetici Bakandır. Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar. Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler."

hükmü yer almaktadır.

Bu hükümlerin dışında, Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik 14.06.2007 tarih ve 5189/1 karar No’lu Sayıştay Genel Kurul Kararı’nın "SORUMLULAR" başlıklı 3’üncü Bölümünün 2’nci alt başlığında üst yöneticilerin sorumlulukları incelenmiştir. Buna göre;

“Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte üst yöneticilerin özel kanunlardan doğan Sayıştaya karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur.

Dolayısıyla bu aşamada bir genelleme yaparak üst yöneticilerin, işlemlerin hukuka uygun olarak yürütülmesinden sorumlu olacakları ya da olmayacakları yönünde bir görüş belirtilmesi uygun bulunmamaktadır.”

şeklinde karara bağlanmıştır.

Bu bağlamda, üst yönetici olarak daire başkanlıkları vasıtasıyla görevini ifa eden büyükşehir belediye başkanının söz konusu olayda münferiden sorumlu tutulmasında mevzuata uygunluk bulunmamakla beraber ulaşım hizmetlerini yerine getiren ve bahsi geçen gelirin tahakkuk ettirilmesinde sorumluluğu bulunan Ulaşım Daire Başkanlığı görevlilerine de sorumluluk yüklenmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, duruşma sırasında Büyükşehir Belediye Başkanı ve Vekilince ısrarla ihalenin yasal hale gelmesinden sonra alınması gereken gelirin alacak kaydının yapıldığını; yani tahakkukunun gerçekleştiğini iddia etmiş olup, söz konusu gelirin tahakkuk ettirildiğine yönelik herhangi bir bilgi ve belge sunulmamış olması, tahakkukun gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği hususunda tereddüde sebebiyet vermekle beraber bu husus sorumluluk yönünden tazmin hükmünün yeniden irdelenmesine de sebebiyet verebilecektir.

Şöyle ki, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 61’inci maddesinin 5436 sayılı kanunun 10/a ve 10/b maddesiyle değişik şekli, Muhasebe Hizmetini; "gelirlerin ve alacakların tahsili, giderlerin hak sahiplerine ödenmesi, para ve parayla ifade edilebilen değerler ile emanetlerin alınması, saklanması, ilgililere verilmesi, gönderilmesi ve tüm mali işlemlerin kayıtlarının yapılması ve raporlanması işlemidir." şeklinde tanımlayarak bu işlemleri yürütenlerin muhasebe yetkilisi olduğunu, memuriyet kadro ve unvanlarının muhasebe yetkilisi niteliğine etkili olmadığı hükmünü düzenlemektedir. Maddenin ikinci fıkrası, muhasebe yetkilisinin yukarıda sayılan hizmetlerin yapılmasından ve muhasebe kayıtlarının usulüne uygun, saydam ve erişilebilir şekilde tutulmasından söz ederek, ana hatlarıyla sorumluluğunu belirlemiş, Üçüncü fıkrası ise ödeme aşamasında ödeme emri ve eki belgeler üzerinde yetkililerin imzasını, ödemeye ilişkin ilgili mevzuatında sayılan belgelerin tamam olmasını, maddi hata bulunup bulunmadığını ve hak sahibinin kimliğine ilişkin bilgileri kontrol etmekle yükümlü olduklarını belirterek inceleme yetkilerini yukarıda sayılan hususlarla sınırlı tutmuştur.

Sayıştay Genel Kurulu’nun 14.06.2007 tarihli, 5018 sayılı Kanun çerçevesinde sorumlulukların belirlenmesine 5189/1 sayılı Kararında, tahsil edilmeye hazır hale gelmiş gelirle ilgili olarak muhasebe yetkilisinin sorumluluğundan bahsedilmiştir. Kararda;

“5018 sayılı Kanun’un 61’inci maddesinin birinci fıkrasında, muhasebe hizmeti; “gelirlerin ve alacakların tahsili, giderlerin hak sahiplerine ödenmesi, para ve parayla ifade edilebilen değerler ile emanetlerin alınması, saklanması, ilgililere verilmesi, gönderilmesi ve diğer tüm malî işlemlerin kayıtlarının yapılması ve raporlanması işlemleridir.” şeklinde tanımlanmış; aynı maddenin ikinci fıkrasında muhasebe yetkilisinin, bu hizmetlerin yapılmasından ve muhasebe kayıtlarının usulüne uygun, saydam ve erişilebilir şekilde tutulmasından sorumlu olduğu belirtilmiş, aynı Kanun’un 60’ıncı maddesinde de, ilgili mevzuatı çerçevesinde idare gelirlerini tahakkuk ettirmek, gelir ve alacaklarının takip ve tahsil işlemlerini yürütmek mali hizmetler biriminin görevleri arasında sayılmıştır. Muhasebe Yetkililerinin Eğitimi, Sertifika Verilmesi ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’in 23’üncü maddesinde, gelirleri ve alacakları ilgili mevzuatına göre tahsil etmek, yersiz ve fazla tahsil edilenleri ilgililerine iade etmek ve bu işlemlere ilişkin kayıtları usulüne uygun, saydam ve erişilebilir şekilde tutmak, mali rapor ve tabloları her türlü müdahaleden bağımsız olarak düzenlemek muhasebe yetkilisinin görevlerinden kabul edilmiş, aynı yönetmeliğin 32’nci maddesinde de idarelerce ilgili kanunlarına göre tarh ve tahakkuk ettirilerek tahsil edilebilir hale gelmiş kamu gelir ve alacaklarının yükümlüleri ve sorumluları adına ilgili hesaplara kaydedilerek tahsil edilmesinden muhasebe yetkilisinin sorumlu olduğu açıkça ifade edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, “idarelerce ilgili kanunlarına göre tarh ve tahakkuk ettirilerek tahsil edilebilir hale gelmiş kamu gelir ve alacaklarının takip ve tahsil edilmesinden muhasebe yetkilisinin tek başına sorumlu olduğuna çoğunlukla,”

Karar verilmiştir. Karardaki en önemli nokta, idarelerce ilgili kanunlarına göre tarh ve tahakkuk ettirilerek tahsil edilebilir hale gelmiş gelir ve alacakların tahsil edilmesinden muhasebe yetkilisinin sorumlu olduğu hususudur. Yani, muhasebe yetkilisinin sorumluluğu için, ön şart olarak gelirin tarh ve tahakkuk aşaması sorunsuz bir şekilde yerine getirilmelidir. Tarh ve tahakkuk aşaması sorunsuz yerine getirildiğinde, muhasebe yetkilisinin tahsilâtla ilgili sorumluluğu başlamaktadır. Bir başka deyişle tahakkuk işlemi ancak verilen talimat ile (ilgili gelir veya gider belgesi) üzerinde yapılacak işlemle gerçekleşeceği dikkate alındığında, ancak tahakkuk ettirilen gelirin muhasebe kayıtlarına alınması ve ilgililerine kanuni süresinde gönderilmesi hususunda muhasebe yetkilisinin sorumluluğundan bahsedilebilir. Tahakkuk ettirilmeyen bir gelirle ilgili ise, sorumluluktan söz etmek mümkün değildir.

Bu yönüyle, gerek (2006/9972 karar sayılı) Strateji Geliştirme Birimlerinin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’in “Gelirlerin tahakkuku, gelir ve alacakların takip ve tahsili” başlıklı 17’nci maddesinde; “İdare gelirlerinin tahakkuku, gelir ve alacaklarının takibi ve genel bütçe dışında kalan işlemlerde bu gelir ve alacakların tahsil işlemleri ilgili mevzuatında özel bir düzenleme bulunmadığı takdirde, strateji geliştirme birimleri tarafında yürütülür.” hükmü gerek “Türkiye Cumhuriyeti ... Büyükşehir Belediyesi Mali Hizmetler Daire Başkanlığı Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’in “Daire Başkanının Görev, Yetki ve Sorumlulukları” başlıklı Dördüncü Bölümünün “Yetkileri başlıklı” 13’üncü maddesinde; “a) Gelirleri ve alacakları ilgili mevzuatına göre tahsil etmek, yersiz ve fazla tahsil edilenleri ilgililerine iade etmek,” hükmü, gerekse büyükşehir belediyesine ilişkin aynı yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde; “e) Muhasebe Yetkilisi: Usulüne göre atanmış, muhasebe biriminin yönetiminden ve yetkili mercilere” hesap vermekten sorumlu yöneticisi olan Belediyemiz Mali Hizmetler Dairesi Başkanını” denilmekle Mali Hizmetler Daire Başkanının aynı zamanda Muhasebe Yetkilisi olarak belirlenmiş olması karşısında tahakkuk ettirilmiş ancak tahsilatı gerçekleştirilmemiş gelir dolayısıyla Mali Hizmetler Daire Başkanlığının da sorumluluğa dahil edilmesi gerekecektir.

Ayrıca, üst yönetici sıfatıyla temyiz talebinde bulunan sorumlu, büyükşehir belediyesinin yeni yönetiminin aynı ihale ile ilgili tahkime gittiğini ve söz konusu gelirin de tahkim sürecinin konularından biri olduğunu ve bu nedenle yasal takibin devam ettiğini iddia etmiş olup, tahkimin sonuçlanıp sonuçlanmadığına yönelik herhangi bir belge de mevcut olmadığından, bu husus yukarıda yapılan tüm açıklamalarla birlikte değerlendirildiğinde sorumluluk yönünden bu aşamada uygun bir değerlendirme yapılamayacağı görülmektedir.

Sonuç itibariyle, tahakkuk kaydı yapılıp yapılmadığına ve tahkime ilişkin hususların da aydınlatılması suretiyle yeniden kurulacak illiyet bağı neticesinde gelirin alınmamasına sebebiyet veren sorumlular açısından yeniden bir tespit yapılmasına ihtiyaç bulunmaktadır.

Bu itibarla, bu hususlar dikkate alınmadan tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet bulunmadığından tazmin hükmünün BOZULMASINA ve yapılacak incelemeye göre gerek kamu zararı tutarının yeniden belirlenmesini gerekse yeni duruma göre oluşacak sorumlulukların tespit edilmesini teminen yeniden hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE;

(3. Daire Başkanı … ile Üyeler … ve …’in; “... Büyükşehir Belediyesince şehirde çalışan toplu taşıma araçlarının ücret toplama ve takip sistemlerine ilişkin yapılan ilk ihale … A.Ş. firmasınca kazanılmıştır. İhalenin iptali için dava açılmış devamla yargı süreci aşağıdaki şekilde gelişmiştir;

• İhalenin iptali için açılan dava neticesi, ... 1. İdare Mahkemesi davaya konu ihaleyi 02.06.2011 tarihinde 2010/184 Esas sayılı dosyasından, 2011/725 sayılı Kararı ile iptal etmiştir. Kararın idareye tebliğ tarihi 13.06.2011’dir.

• İdare tarafından, ... 1. İdare Mahkemesinin 02.06.2011 tarihinde 2010/184 Esas, 2011/725 Karar sayılı dosyasından büyükşehir belediyesi aleyhine verilen "iptal kararı" Danıştay nezdinde 16.06.2011 tarihinde temyiz edilmiştir.

• Kararın tebliğini müteakip, 30 gün içinde yargı kararının uygulanması zarureti gereği, ihale işlemi yükleniciye yapılan tebliğ ile iptal edilmiştir. Kararın uygulamasına başlanılma tarihi 13.07.2011’dir.

• Bu aşamada işletici firma (…) ile ulaşım esnafı arasında kararın uygulanması için idareye tanınan 30 günlük süre dolmadan 22.06.2011 tarihinde bir başka sözleşme imzalanmıştır. Bu sözleşmede idarenin hiçbir dahli yoktur.

• Temyiz aşamasında, temyiz incelemesi başlamadan, ihalenin iptalini talep eden davacı, davasından feragat etmiştir.

• Temyiz incelemesi sırasında, Danıştay 13. Dairesinin 22.07.2011 tarih, 2011/2591 Esas, 2011/3525 Karar sayılı dosyasından feragat nedeni ile ... 1. İdare Mahkemesinin 02.06.2011 tarihli 2010/184 Esas, 2011/725 sayılı Kararı bozulmuştur. Kararın idareye tebliğ tarihi 18.08.2011’dir.

• Bozma kararı üzerine ... 1. İdare Mahkemesi yeniden yargılama yapmış, 2011/1425 Esas, 2011/1953 Karar sayılı dosyasından 30.12.2011 tarihinde, konunun kamu düzenini ilgilendirmesi nedeni ile feragat işlemini geçersiz kabul ederek ihaleyi tekrar iptal etmiştir.

• ... 1. İdare Mahkemesinin direnme kararı Danıştay Dava Daireleri Kurulunun 2012/369 Esas, 2013/1544 Karar sayılı kararı ile 24.04.2013 tarihinde kaldırılmıştır.

• Danıştay Dava Daireleri Kurulunun Bozma Kararı üzerine ... 1. İdare Mahkemesi 2013/ 1497 Esas, 2013/1766 Karar 12.12.2013 tarihli kararı ile Davayı esastan reddederek ihaleyi yasal hale getirmiştir.

Yasal süreç yukarıda açıklanan şekilde tamamlanmıştır.

Yukarıdaki süreçten açıkça görüleceği üzere bozma kararı üzerine ... 1. İdare Mahkemesi yeniden yargılama yapmış, 2011/1425 Esas, 2011/1953 Karar sayılı dosyasından 30.12.2011 tarihinde, konunun kamu düzenini ilgilendirmesi nedeni ile feragat işlemini geçersiz kabul ederek ihaleyi tekrar iptal etmiştir. Yani direnme kararı almıştır. Bu karar, idarece uygulanması zorunlu bir karardır ve uygulanmıştır. İlk derece mahkemesinin direnme kararı vererek, ihaleyi tekrardan iptal etmesi ile birlikte idari işlem yani ihale kendiliğinden hukuk aleminden ortadan kalkmıştır.

Ayrıca ihalenin yasal hale gelmesinden sonra genel hükümlere göre tahsilatın sağlanması konusunda kamu görevlilerine bir kusur atfedilemeyeceğinden ilama konu 6 aylık süreçte büyükşehir belediye başkanının sorumluğundan bahsetmek mümkün görünmemektedir.

Bu itibarla, söz konusu uygulamada kamu zararı oluşmayıp mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmadığından tazmin hükmünün kaldırılmasını teminen bozulmak suretiyle Daireye gönderilmesi gerekmektedir.”,

Üye …’ın; “24.09.2009 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 35/a maddesine göre ihalesi yapılan … Ödeme Teknolojileri A.Ş. yüklenimindeki, “Toplu Taşıma Ücretlendirme Otomasyonu ve Araç Takip Sistemlerinin Yazılım ve Montajı Yapılarak İşletilmesi” işinde, idare mahkemesinin bu ihaleyi iptal eden kararını, Danıştay’ın bozması üzerine, bu bozma kararının uygulanmaması sonucu belediyenin … TL gelir kaybının oluştuğu gerekçesiyle, kararı uygulamayan Belediye Başkanına bu tutarın ödettirilmesine, karar verilmiştir.

Söz konusu ihale ile ilgili süreç şu şekilde gerçekleşmiştir.

Bu ihale, 08.10.2009 tarihinde onaylanmıştır.

İhale ile ilgili olarak, 2010 yılında ... 1. İdare Mahkemesinde ihalenin iptali davası açılmıştır.

Bu mahkemece, 02.06.2011 tarihinde ihale iptal edilmiştir.

Bu Karar, idarece temyiz edilmiş, temyiz aşamasında davacı davasından feragat etmiştir.

22.07.2011 tarihinde ihalenin iptali kararı davacının feragat etmesi nedeniyle bozulmuştur.

İdare mahkemesi, 30.12.2011 tarihinde verdiği kararla, bozma kararına uymamış ilk kararında (ısrar etmiş) direnmiştir.

Bu karar; Danıştay Dava Dairelerinin 24.04.2013 tarihli Kararı ile bozulmuştur.

Bu karar üzerine, ... 1. İdare Mahkemesi, 12.12.2013 tarihinde, feragat nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar vermiş ve yargı süreci bu tarihte tamamlanmış ve ihale bu tarihte ihya olmuştur.

İlamda; Danıştay’ın bozma kararına uyulmaması ve konuyla ilgili yeni bir uygulama yapılmaması, Belediye başkanının sorumlu tutulmasına gerekçe olarak gösterilmiştir.

İptal edilen bir ihale üzerine idarelerin yapabilecekleri uygulama yeni bir ihale yapmaktır.

Yukarıdaki süreç izlendiğinde, Danıştay’ın bozma kararı üzerine yaklaşık 5 ay sonra mahkeme ihalenin iptali ile ilgili olarak verdiği kararında ısrar etmiştir. Dolayısıyla ihale yeniden iptal edilmiştir.

Bu ısrar kararı, 24.04.2013 tarihinde, Danıştay Dava Daireleri Kurulu Kararı ile bozulmuş, bu tarihe kadar hatta 12.12.2013 tarihindeki bu karara uygun olarak verilen idare mahkemesi kararına kadar, belli periyotlarla ihale bir iptal olmuş bir ihya olmuştur. Dolayısıyla ihale ile ilgili dava süreci henüz neticelenmeden, ihalenin iptal sebepleri belli olmadan, idarenin yeni bir ihale yapma ve sonuç alma imkânı yoktur. Bu duruma göre, Danıştay’ın bozma kararının uygulanmaması sonucu belediyenin gelir kaybının oluştuğu gerekçesiyle, kararı uygulamayan Belediye Başkanına belediye başkanına sorumluluk yüklenemez.

İhale, 12.12.2013 tarihinde verilen idare mahkemesi kararı ile ihya olduğundan, bu kararla idare alacaklı duruma gelmiştir. İdarenin, bu alacağını genel hükümlere göre tahsil etmesi gerekir.”

Bu itibarla, tazmin hükmünün kaldırılmasını teminen bozulmak suretiyle Daireye gönderilmesi gerekmektedir.” şeklindeki ilave görüşleriyle)

(Üyeler …, …, … ve …’ın; “Mevzuat hükümleri karşısında, büyükşehir belediyeleri, yetkileri dâhilindeki kamu hizmetlerini 5393 sayılı Kanuna yapılan atıfla birlikte görevli oldukları konularda imtiyaz sözleşmesi şeklinde özel kişilere gördürebilmekte olup, toplu taşıma hizmetinin belediyenin hem görevi hem de imtiyazı olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Büyükşehir belediyesinin, toplu taşıma imtiyaz hakkını bir başkasına devretmesi karşılığında gelir elde etmesi de hukuka uygun bir işlemdir.

Bu bağlamda ihale edilen … Büyükşehir Belediyesi mücavir alanında akıllı bilet teknolojisine dayalı otomatik biletleme sistemi kurulması ve işletilmesine ilişkin … Ödeme Teknolojileri A.Ş. yüklenimindeki Toplu Taşıma Ücretlendirme Otomasyon ve Araç Takip Sistemleri işinde yüklenici aylık gerçekleşen taşıma bedellerinin % 2 + KDV’sini idareye vermeyi, % 3 + KDV’yi hizmet karşılığı olarak almayı taahhüt etmiştir.

… 1. İdare Mahkemesi’nin 02.06.2011 gün E: 2010/184, K:2011/725 sayılı kararıyla mezkûr ihalenin iptal edilmesinden sonra, idare, hiçbir işlem yapmayarak yüklenici ile olan ilişkisini bitirmiştir. Ancak, yüklenici belediyenin herhangi bir rıza ve onayı olmaksızın özel otobüs sahipleri ile yaptığı özel bir sözleşmeye dayalı olarak idareye vaat ettiği payı da kendisi almak suretiyle ihale konusu işi % 5 + KDV hizmet bedeli üzerinden gerçekleştirmiştir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, imtiyaz verme hakkına sahip olan belediye, idarenin Danıştay’ın bozma kararını ve sözleşme hükümlerini uygulamayan tutumuyla, sistemin dışına itilmiş, yüklenici, otobüs sahipleriyle imzalanan sözleşme ile … toplu taşıma sektörünün temel aktörü konumuna yükseltilmiş ve büyükşehir belediyesi alması gereken payı almayarak gelirinden mahrum edilmiştir.

Sorumlular savunmalarında; mahkeme kararının uygulanması için bir aylık süre beklendiği sırada, yüklenici firma ile özel halk otobüs sahipleri arasında bir sözleşme yapıldığını dolayısıyla belediyenin herhangi bir müdahale yetkisinin kalmadığını belirtmektedirler. Yani daha henüz mahkeme kararının uygulanması için idareye tanınan bir aylık süre bitmemiş ve belediyece de mahkeme kararının uygulanması yönünde herhangi bir işlem tesis edilmemişken dolayısıyla, yüklenici ile idare arasındaki sözleşme henüz sona ermemişken yüklenicinin özel halk otobüsü sahipleri ile sözleşme imzalamış olmasına rağmen belediyenin müdahil olmaması ve belediyenin hak ve menfaatlerini koruyucu işlemler tesis etmemesi, sorumluların ihmallerinin açık göstergesi niteliğindedir.

Dolayısıyla, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun ve Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in kamu zararına ilişkin maddeleri gereğince büyükşehir belediyesinin, toplu taşımadaki imtiyaz hakkını yükleniciye kullandırması karşılığında hak ettiği geliri almayarak yüklenicinin başka bir özel hukuk tüzel kişisiyle yaptığı sözleşme sonucunda belediyenin payını da almış olmasının kamu zararına sebebiyet verdiği konusunda da herhangi bir şüphe bulunmamakla beraber kamu zararına esas tutarın 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun Sayıştay’ın yetkilerini düzenleyen 6’ncı maddesi kapsamında Sayıştay Denetçilerince ihaleyi kazanan yükleniciden ıslak imzalı belgeyle temin edilmiş olması karşısında bu verilerin gerçeği yansıtmadığı yönündeki iddiaların kabulü de mümkün görünmemektedir.

Ayrıca, sorumlu vekilinin iddia ettiği hukuki süreçlerin devam etmesi (herhangi bir belge gönderilmemiş olduğundan kesin olmamakla beraber … 1. Asliye Ticaret Mahkemesinde alacak davası açılması) hususu da, anayasal bir kuruluş olarak kamu gelir, gider ve mallarını denetleyen ve kesin hükme bağlayan Sayıştayın, kamu gelirinin tahsil edilmemesine ilişkin olayda tazmin hükmü vermesine engel teşkil etmemekte olup söz konusu gelir hali hazırda da tahsil edilmemiş durumdadır.

Diğer taraftan, sorumluluğa ilişkin mevzuat hükümleri çerçevesinde, büyükşehir belediyesinin, toplu taşımadaki imtiyaz hakkını yükleniciye kullandırması karşılığında hak ettiği geliri almayarak yüklenicinin başka bir özel hukuk tüzel kişisiyle yaptığı sözleşme sonucunda belediyenin payını da almış olmasından kaynaklanan kamu zararı konusunda büyükşehir belediye başkanının sorumlu tutulmasında mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, sorumlun vekilinin temyiz savunmasındaki iddialarının reddedilerek tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 23.03.2016 tarih ve 41699 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.