Sayıştay 6. Dairesi 40549 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Yargılama Usulleri

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 6

• Dosya No: 40549

• Tutanak No: 41634

• Tutanak Tarihi: 15.03.2016

• Konu: Sorumluluk ve Yargılama Usulleri ile İlgili Kararlar

KARAR

Nakliye mesafesinin hatalı hesaplanması.

Sorumluların duruşma talebi dikkate alınmadan Dairesince hüküm kurulması.

380 sayılı ek ilamın 3. maddesi ile … İnşaat yüklenimindeki … TL ihale bedelli “Fen İşleri Hizmet Alım İşinde” nakliye mesafesinin hatalı hesaplanması nedeniyle … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu dilekçesinde özetle;

A-Usül Yönünden;

Savunmalarını yaparken duruşma talebinde bulunduklarını, ancak daire tarafından duruşma talepleri bulunmasına rağmen, duruşmaya çağrılmamış olmaları nedeniyle savunma haklarının kısıtlandığını,

Halbuki 17 Aralık 2011 tarihli 28145 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sayıştay Dairelerinin Çalışma Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin Çağrı Ve Duruşma Talebi başlıklı 10. maddesinin ilgili 4. ve 6. bendinde;

"(4) Yargılamaya esas raporlar hakkında sorumlular duruşma talebinde bulunabilirler. Sorumlular bu taleplerini denetçi sorguları üzerine düzenleyecekleri savunmalarında belirtirler.

(6) Çağrı veya duruşma talebi üzerine davet; elektronik posta veya telefonla teyit edilmek şartıyla faks veya gerektiğinde resmi yazı ile yapılır. Çağrı veya davette, ilgililerden belirlenen gün ve saatte toplantı veya yargılamada hazır bulunması istenir." denildiğini,

Bu hükümlere karşın, açık bir şekilde duruşma talebi olmasına rağmen, duruşmaya çağrılmaması nedeniyle gıyabında verilen kararın usul yönden mevzuata aykırı olduğunu, karar kapsamında bir diğer ilgili …'ya duruşma günü tebliğ edilmiş olduğu ve duruşmada hazır bulunduğunun da kendilerine tebliğ edilen daire kararından anlaşıldığını, aynı usulün kendileri yönümüzden de uygulanması gerektiğini,

B-Esas Yönünden;

Karar kapsamında kamu zararının oluş şekline (varlığına) ilişkin hiçbir teknik bilgi, doküman, bilirkişi raporu veya sair bir kayıt olmamasına rağmen salt, sözleşme metnini yanlış yorumlamadan hareketle kamu zararının varlığının kabul edildiğini, karara iştirak etmeyen (muhalefet eden) üye görüşlerine ise katıldıklarını,

Muhalif oy veren üyelerin muhalefet şerhlerinde; kamu zararı ile sorumlular arasında illiyet bağı kurulmadığından ve yükleniciye ödenen bedelin, piyasa rayiçlerinin altında olduğundan ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerektiğinin belirtildiğini,

Muhalefet şerhlerinin savunmalarını karşıladığını; emsal kıyaslaması, rayiç değerlendirilmesi ve piyasa araştırması gibi kıstasları dikkate alarak kamu zararının olmadığın apaçık ve net bir şekilde ortaya konduğunu,

Kamu zararının varlığına ilişkin hiçbir somut, objektif, nesnel delilin bulunmadığını, hatta denetçinin bile, kendi görüşünde belediyece ödenen tutarın tespit edilen rayiçlere yakın olduğunu kabul ettiğini,

Belediyenin ilgili Müdürlüğünce 2014 yılında …. ihale kayıt numarası ile malzeme taşıma nakli hizmet alım ihalesi yapılmış olup; Sayıştay denetçisinin görüşüne paralel şekilde güzergah tespiti maddesi "İşin kontrolü ile yüklenici kamyonların malzemeleri yüklediği nokta ile boşaltacağı nokta arasındaki yüklü gidiş mesafesi belirlenen bir araçla km tespiti yapılacak, tespit edilen değerler tutanağa bağlanarak güzergah adı yazılacaktır.” şeklinde ihale edildiğini ve ihale sonucu ekte yüklenicinin birim fiyat teklif mektubunda da görüldüğü gibi birim fiyatın … TL olarak ihale edildiğini, üstelik ihaleyi alan firmanın da soruşturmaya konu ihaleyi alan firma olduğunu, görüldüğü üzere sorguya konu ihalede belirlenen rakam ile Sayıştay denetçisinin iddia ettiği şekilde yapılan ihale arasında bir fark bulunmadığını, bu haliyle bu emsal ihalenin de haklılıklarını açıkça ortaya çıkardığını,

Daire kararının; “işe ilişkin teknik şartnamenin 55' inci maddesinde açıkça malzemelerin alınacağı nokta ile bırakılacağı nokta üzerinden belirlenecek kilometre üzerinden ödeme yapılacağı hüküm altına alınmış ve yüklenici de bu hususu bilerek ihaleye teklif vermiş olduğundan savunmaların kabulü mümkün görülmemiştir.” şeklindeki açıklamalarında, yüklenicinin BİLME kastı ile (YÜKLENİCİ DE BU HUSUSU BİLEREK) hareket ederek ihaleye teklif verdiğini kabul ettiğini,

Gerek eski gerekse yeni Türk Ticaret Yasasına göre her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir işadamı gibi davranması gerektiğinin hüküm altına alındığını, mevcut olayda bu ihaleyi alan yüklenicinin, Türk Ticaret Kanunlarına ve hayatın olağan akışına uygun olarak, kazanmak için ihaleye teklif vereceğini düşünmek gerektiğini, bu nedenle dosyaya sundukları delillerden EPDK kayıtlarındaki akaryakıt fiyatları incelendiği zaman denetçinin ve dairenin görüş ve kararlarında düşündüğü gibi hesaplama yapıldığı takdirde yüklenicinin bırakın kâr etmeyi, zarar edeceğinin ortada olduğunu belirtmiş,

Temyiz dilekçesinde Sayıştay Başkanlığınca 24 Mayıs 2012 tarihinde 150. yıl kutlama etkinlikleri çerçevesi kapsamında "kamu zararı" konulu panelden bazı bölümler aktarmış, ayrıca Yargıtay 4. Ceza Dairesinin ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bazı kararlarından kamu zararı konusunda bazı bölümleri alıntılayarak tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Duruşma esnasında aynı konuda 40552 numaralı dosya ile başvuruda bulunan …, yazılı dilekçede belirtilen hususları tekrarlamış ve bundan farklı olarak; ilamda her ne kadar yaklaşık maliyette toplam taşıma mesafesinin 400.000 km olarak tespit edildiği, ancak hatalı yapılan uygulama ile 11’nci hakedişin sonunda 860.087 km üzerinden ödemede bulunulduğu belirtilmişse de, bu artışın dönüş mesafesinden kaynaklanmadığını, işe ilişkin olarak yapılan keşif artışından kaynaklandığını ifade etmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı; “Sorumlu; ‘Savunmalarımızı yaparken duruşma talebinde bulunmuş idik. Ancak Dairece, duruşma talebimiz bulunmasına rağmen, duruşmaya çağırılmamış olmamız nedeniyle savunma hakkımız kısıtlanmıştır’ şeklinde itirazda bulunmaktadır.

Adı geçenin 30.09.2014 tarihli sorguya karşılık verdiği savunması, duruşma talebi içerdiğinden; 6085/61 madde delaletleriyle, Sayıştay Dairelerinin Çalışma Usul ve Esaslar’ın 10. maddesinin 4. bendi hükmü uyarınca; değerlendirilmesini temin bakımından, dosyasının Dairesine tevdii uygun olur.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

Duruşma talep eden sorumlulardan …, …, … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenilmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra, duruşma talep eden sorumlulardan …’e duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 430. maddesi uyarınca gıyabında, gereği görüşüldü;

Rapor dosyası ve ekleri incelendiğinde; bütün sorumluların savunmalarında duruşma talebinde bulundukları, ancak … dışındaki sorumlulara duruşma tebligatı yapılmadığı görülmüştür.

Anayasanın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde;

“MADDE 36. – (Değişik: 3.10.2001-4709/14 md.) Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.

Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” denilmekte,

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Hukuki dinlenilme hakkı” başlıklı 27. maddesinde;

“MADDE 27- (1) Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler.

(2) Bu hak;

a) Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını,

b) Açıklama ve ispat hakkını,

c) Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini,

içerir.” denilmektedir.

Sayıştay Dairelerinin Çalışma Usul ve Esasları’nın “Çağrı Ve Duruşma Talebi” başlıklı 10. maddesinin ilgili 4. ve 6. bendinde ise;

"(4) Yargılamaya esas raporlar hakkında sorumlular duruşma talebinde bulunabilirler. Sorumlular bu taleplerini denetçi sorguları üzerine düzenleyecekleri savunmalarında belirtirler.

(6) Çağrı veya duruşma talebi üzerine davet; elektronik posta veya telefonla teyit edilmek şartıyla faks veya gerektiğinde resmi yazı ile yapılır. Çağrı veya davette, ilgililerden belirlenen gün ve saatte toplantı veya yargılamada hazır bulunması istenir." denilmektedir.

Anayasa’nın 36. maddesine göre herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Adil yargılanma hakkı, hak arama özgürlüğünün uzantısı niteliğindedir.

Ayrıca 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 27. maddesi uyarınca taraflar dinlenmeden, iddia ve savunmalarını beyan etmeleri için davet edilmeden hüküm kurulması, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olduğundan adil yargılanma hakkı ve hukuki dinlenilme hakkına aykırıdır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre duruşma talebinde bulunan sorumlulara duruşma hakkı tanınması gerekmektedir. Dolayısıyla sorumluların bu yöndeki talebi yerindedir.

Diğer yandan ilamda üst yönetici olması nedeniyle sorumlular arasından çıkarılan Belediye Başkanının 14.03.2012 tarih ve 1959/1 numaralı ödeme emri ekindeki hakedişi “onaylayan” sıfatı ile imzaladığı görülmüştür. Dolayısıyla Belediye Başkanı …’nın da “hakedişi onaylayan” sıfatı ile sorumlular arasında yer alması gerekmektedir.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle 380 sayılı ek ilamın 3. maddesi ile verilen tazmin hükmünün usül yönünden BOZULARAK yeniden hüküm tesisini teminen dosyanın dairesine TEVDİİNE, oyçokluğu ile,

(... Daire Başkanı …’in; “Sorumlular arasında yer alan Belediye Başkanı …'ya duruşma günü tebliğ edilmiş ve kendisi duruşmada hazır bulunarak diğer sorumlular adına da savunma yapmıştır. Dolayısıyla sorumluların savunma hakkı kısıtlanmamıştır. Bu nedenle diğer sorumlulara duruşma tebligatı yapılmamış olması bozma gerekçesi olamayacağından usül yönünden yapılan itirazın reddine karar verilmesi gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı),

Karar verildiği 15.03.2016 tarih ve 41634 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.