Sayıştay 6. Dairesi 40460 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 6

• Dosya No: 40460

• Tutanak No: 42456

• Tutanak Tarihi: 07.12.2016

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Anahtar teslim götürü bedel üzerinden ihale edilen Spor ve Kongre Merkezi İnşaatı Yapım İşinde, projede bulunan ve teknik şartnamede açıklaması yapılan imalat için yeni birim fiyat yapılması

2. ) 200 sayılı İlam’ın 4’üncü maddesi ile, anahtar teslim götürü bedel üzerinden ihale edilen Spor ve Kongre Merkezi İnşaatı Yapım İşinde, projede bulunan ve teknik şartnamede açıklaması yapılan imalat için yeni birim fiyat yapılması nedeniyle .... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlam’da Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan … ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan … göndermiş oldukları ortak temyiz dilekçesinde özetle;

Projede tarif edilen yapılması gerekli işlerin hepsinin karşılığının pursantaj tablosunda bulunmayabileceğini; pursantaj tablosunda olmamasının yapılmayacağı anlamına gelmeyeceğini, çünkü uygulamaların pursantaj tablosuna göre değil projeye göre yaptırıldığını;

1 No’lu paftada (Vaziyet Planı) kaldırım detayındaki malzeme sıralamasına bakılırsa en altta sıkıştırılmış toprak ve onun üstünde kum (5cm) görüldüğünü; pursantaj tablosunda ise kum bulunmadığını; bunun gibi birçok örnek verilebileceğini; 7 No’lu paftaya (kesitler) bakıldığında bina temelindeki malzeme sıralamasında en alt tabakada sıkıştırılmış stabilize dolgu yapılmasının ve daha üst sıralarda ise sıkıştırılmış toprak dolgunun bulunduğunu; iki malzeme de aynı olsaydı alt alta sıralamada hem sıkıştırılmış toprak dolgu hem de sıkıştırılmış stabilize dolgu yazılmasının doğru olmayacağını; temelin en alt tabakasındaki sıkıştırılmış stabilize dolguya 15.140/4 pozunun karşılık geldiğini; fakat pozun analizine bakıldığında, içinde stabilize malzemenin olmadığının görüldüğünü; burada, kazıdan çıkan malzemenin içinde dolguya uygun olan kısmının da olacağının ve bunun temelin en alt kısımda kullanılabileceğinin düşünüldüğünü; bu nedenle iş artışı ve eksilişi yapılırken stabilize dolgu yazan kısımların değil, toprak dolgu yazan kısımların hesaplanmış olduğunu;

15.140/4 pozunun miktarının 2.100 m³ olduğunu; bunun da sadece bina temelinin altına yaklaşık 15 cm kalınlıkta bir dolguya karşılık geldiğini; halbuki dış alandaki sert zeminlerin altına yapılan dolgunun 10.447 m³ olduğunu; toprak ve stabilize malzemenin özelliklerine bakıldığında benzerlik gösterse de içerisinde bulundurduğu maddeler ve oranların farklı olduğunu; toprağın her yerde, stabilizenin ise sadece ocaklarında bulunduğunu; stabilize malzemenin, suyu bünyesine az miktarda aldığını ve çökmelere karşı dayanıklı olduğu için fiyatlarının da çok farklı olduğunu; inşaat alanının daha önce, ekilen tarım alanı olarak kullanıldığını ve dolayısıyla tarıma elverişli fakat dolguya elverişsiz bir yapıya sahip olduğunu; çünkü sıkışabilirlik oranı yüksek bir yapıya sahip olduğunu; üzerine direk imalatın yapılması durumunda çökmelerin yaşanabileceğini; bu da kamu zararına sebep olacağından olur alınarak dolgu malzemesinin değiştirildiğini belirterek tazmin hükmünün bozulmasını talep etmişlerdir.

Sayıştay Savcısı duruşma sırasında, Daire Kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

Duruşma talebinde bulunan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

İlam’ın konusu, Spor ve Kongre Merkezi İnşaatı Yapım İşi projesinde toprak dolgu olarak gösterilen alanlara ilişkin teknik şartnamede 15.140/4-N nolu Makine ile Tuvenan Kum Çakıl Temin Edilerek, Makine ile Serme, Sulama, Sıkıştırma Yapılması (Nakliye Dahil) pozu belirlenmiş olmasına rağmen, projede salt “toprak dolgu” yazıldığı gerekçesiyle, dolgunun toprak dolgu ile yapılacağı kabul edilmek suretiyle iş azalışına gidilmesi ve yerine iş artışına gidilerek stabilize malzeme ile dolgu yapılmasıdır.

9 nolu hakedişin incelenmesi neticesinde, İşe ilişkin inşaat imalatları pursantaj icmalinde 15.140/4-N poz nolu Makine ile Tuvenan Kum Çakıl Temin Edilerek, Makine ile Serme, Sulama, Sıkıştırma Yapılması (Nakliye Dahil) imalatının bulunduğu ve toplam imalattaki pursantaj oranının 0,0206% olduğu (... -TL x 0,0206% = ... -TL); 9 nolu hakediş itibariyle de 15.140/4-N pozlu imalatın gerçekleştirilmiş olduğu görülmüştür. Dolayısıyla, söz konusu imalatla ilgili iş azalışına gidilmesinin mümkün değildir. Ayrıca, İlam’da 15.140/4-N pozlu imalatın teknik şartnamede yer aldığı belirtilmiş olmakla birlikte, söz konu imalatın teknik şartnamede değil; İşe ilişkin inşaat imalatları pursantaj icmalinde yer aldığı tespit edilmiştir.

İlam’da, projede toprak dolgu olarak gösterilen alanlara yeni birim fiyat analizi sonucu tespit edilen YFA.İ.02 poz numaralı “stabilize dolgu” imalatı yerine; proje ve teknik şartnamede yer alan 15.140/4-N pozlu imalatın kullanılması gerektiği belirtilmiş; fakat kamu zararı hesabı, yeni birim fiyat analizi sonucu tespit edilen YFA.İ.02 poz numaralı “stabilize dolgu” imalatı birim fiyatıyla, yine yeni birim fiyat analizi sonucu tespit edilen YFA.İ.01 poz numaralı “toprak dolgu” imalatı birim fiyatı arasındaki tutar farkına 10.447,48 m³ imalat miktarını uygulamak suretiyle yapılmıştır.

İlam’ın temel gerekçesi, proje ve teknik şartnamede belirtilen işler için iş artışı ve yeni birim fiyat yapılamayacağı olup, bahsi geçen iş eksilişinin ve iş artışının İdarenin hangi kararları doğrultusunda yapıldığına; söz konusu eksiliş ve artışların 9 nolu hakedişe nasıl yansıtıldığına dair herhangi bir tespitte bulunulmamıştır.

Bu itibarla, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 200 sayılı İlam’ın 4’üncü madde hükmünün BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE, Oyçokluğu ile;

(Üye … tazmin hükmünün bozulması kararına katılmakla birlikte İlam gerekçesinin “İlam’da; ”Spor ve Kongre Merkezi İnşaatı Yapım İşi”nde; projede toprak dolgu olarak gösterilen alanlara ilişkin olarak teknik şartnamede 15.140/4-N nolu “Makine ile Tuvenan Kum Çakıl Temin Edilerek, Makine ile Serme, Sulama, Sıkıştırma Yapılması (Nakliye Dahil)” pozunun belirlenmiş olduğunu; dolayısıyla, dolgu imalatlarının bu pozda yer alan açıklamalar çerçevesinde yapılmış olması gerektiği;

Buna rağmen, İdarece projede “toprak dolgu” yazıldığı gerekçesiyle “toprak dolgu imalatı” adı altında yeni birim fiyat (YFA-İ01) hazırlanıp iş eksilişi yapılması ve bunu yerine de “stabilize dolgu imalatı” adı altında yeni birim fiyat (YFA-İ02) düzenlenerek iş artışına gidilmesinin ve bu suretle stabilize malzeme ile dolgu yapılmasının mümkün olmadığı ifade edilerek; her iki yeni birim fiyat farkının yapılan imalat miktarı ile çarpımı tutarı üzerinden kamu zararı hesabı yapıldığı ve be tutara tazmin hükmolunduğu anlaşılmıştır.

Sorumlular savunmalarında;

Söz konusu 15.140/4-N no.lu poz belirlemesinin pursantaj tablosunda yer aldığını, teknik şartnamede buna ilişkin hüküm bulunmadığını, uygulamaların pursantaj tablosuna göre değil projeye göre yaptırıldığını;

1 No’lu paftada (Vaziyet Planı) kaldırım detayındaki malzeme sıralamasına bakılırsa en altta sıkıştırılmış toprak ve onun üstünde kum (5cm) görüldüğünü; pursantaj tablosunda ise kum bulunmadığını; bunun gibi birçok örnek verilebileceğini; 7 No’lu paftaya (kesitler) bakıldığında bina temelindeki malzeme sıralamasında en alt tabakada sıkıştırılmış stabilize dolgu yapılmasının ve daha üst sıralarda ise sıkıştırılmış toprak dolgunun bulunduğunu, temelin en alt tabakasındaki sıkıştırılmış stabilize dolguya 15.140/4 pozunun karşılık geldiğini; fakat pozun analizine bakıldığında, içinde stabilize malzemenin olmadığının görüldüğünü,

15.140/4 pozunun miktarının 2.100 m³ olduğunu; bunun da sadece bina temelinin altına yaklaşık 15 cm kalınlıkta bir dolguya karşılık geldiğini; halbuki dış alandaki sert zeminlerin altına yapılan dolgunun 10.447 m³ olduğunu;

Olur alınarak dolgu malzemesinin değiştirildiğini, belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Söz konusu yapım işi, anahtar teslimi götürü bedel üzerinden ihale edilmiş ve Yüklenici ile anahtar teslimi götürü bedel sözleşme akdedilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 6.maddesinde; “anahtar teslimi götürü bedel sözleşme”, “Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden gerçekleştirilen sözleşme ”şeklinde tanımlanmıştır.

Mahal listeleri, “Uygulama projelerine dayalı olarak, işin bünyesindeki imalat kalemlerinin adını ve yapılacak yerleri gösteren ve yaklaşık maliyetin hazırlanmasına esas teşkil eden” listelerdir.

Yine, ihale konusu işe ait uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerindeki ölçü ve tariflere göre, işin bünyesine giren imalatların hangi kısımda ve ne miktarda yapılacağının belirlenmesi amacıyla iş kalemi veya iş grubu şeklinde metraj listeleri düzenlenir ve bu iş kalemi veya iş gruplarının teknik tarif ve özellikleri belirlenir.

Bu durumda, söz konusu yapım işinde, gerçekleştirilmesi gereken bütün imalatların ilgili İdare görevlileri tarafından önceden öngörülmesi, tespit edilmesi, planlanması, uygulama projeleri ve diğer teknik belgelerde ayrıntılı olarak gösterilmesi; Yüklenicinin de işi buna göre gerçekleştirmesi gerekmektedir.

Söz konusu yapım işine ait sözleşmenin;

“Sözleşmenin ekleri” balıklı 8.1.maddesinde; “ Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.”

“İhale dokümanını oluşturan belgeler “başlıklı 8.2.maddesinde; “ İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1. Yapım İşleri Genel Şartnamesi

2. İdari Şartname,

3. Sözleşme Tasarısı,

4. Uygulama Projesi,

5. Mahal Listesi,

6. Özel Teknik Şartname,

7. Genel Teknik Şartname,

8. Açıklamalar (varsa),

9. Diğer Ekler.”

“ Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 27.1.maddesinde; “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesine ilişkin hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”

“Sözleşmede bulunmayan işlere ait birim fiyat tespiti” başlıklı 28.maddesinde; “Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır.”

Hükümleri yer almaktadır.

Yine, söz konusu yapım işine ilişkin özel teknik şartnamenin;

2. 34. maddesinde; “ Ayrıca istekliler teklif verirken uygulama projesi dahilinde olan her türlü kazı, dolgu, sıkıştırma, reklaj, tesviye ve nakliye dahil teklif vereceklerdir. Bu tür imalatlar için ilerde herhangi bir bedel talep etmeyeceklerdir. ”
3. 1. maddesinde; “ İhaleye girecek firmaların, ihale öncesi projeleri ve inşaat sahasını görmesi zorunludur. Aksi halde, İhaleye giren firmanın proje ve iş sahasını gördüğü ve herhangi bir itirazı olmadığı kabul edilecektir. İhaleye katılarak teklif verildikten sonra olabilecek herhangi bir itiraz kabul edilmeyecektir. ”
4. 2. maddesinde; “Pursantaj oranları bir tür ödeme şekli olup işi tarif etmez. İşi sözleşme, projeler, mahal listeleri ve ilgili şartnameler tarif eder. Yüklenici tüm işleri bu kapsamda yapmaya mecburdur. İmalatın, proje mahal listesinde veya ilgili şartnamelerden herhangi birinde geçmesi işin yapılması için yeter şarttır.

Projede ve eklerinde olmayıp teknik şartnamede zikredilen imalatlar müteahhit genel giderleri kapsamında olup bu işler teklif fiyata dahil kabul edilecek bunun için ayrıca bir bedel ödenmeyecektir.”

3. 3. maddesinde; “Bu iş için teklif veren her bir istekli, inşaatın mevcut durumunu gezmiş, görmüş, incelemiş ve geçici kabule hazır hale getirmek için teklif vermiş sayılır. ”

Denilmektedir.

Konu, belirtilen bu mevzuat çerçevesinde değerlendirildiğinde;

Öncelikle; İlam’da 15.140/4-N poz no.lu imalatın teknik şartnamede yer aldığı belirtilmiş olmakla birlikte, söz konu imalatın teknik şartnamede değil; İşe ilişkin inşaat imalatları pursantaj icmalinde yer aldığı tespit edilmiştir.

İlama dayanak gösterilen 9 no.lu hakedişin incelenmesi neticesinde; İşe ilişkin inşaat imalatları pursantaj icmalinde 15.140/4-N poz nolu “Makine ile Tuvenan Kum Çakıl Temin Edilerek, Makine ile Serme, Sulama, Sıkıştırma Yapılması (Nakliye Dahil)” imalatının bulunduğu ve toplam imalattaki pursantaj oranının 0,0206% olduğu, (... -TL x 0,0206% = ... -TL); 9no.lu hakediş itibariyle de 15.140/4-N pozlu imalatın gerçekleştirilmiş olduğu görülmüştür. Dolayısıyla, yeni fiyat düzenlemesinin bu pozla ilgisi olmadığı anlaşılmıştır.

Bunula beraber; İlam’da; projede toprak dolgu olarak gösterilen alanlar için yeni birim fiyat analizi yapılması sonucu tespit edilen YFA.İ.02 poz numaralı “stabilize dolgu” imalatı yerine; proje ve teknik şartnamede yer alan 15.140/4-N pozlu imalatın kullanılması gerektiği belirtilmiş; fakat kamu zararı hesabı, 15.140/4-N poz no.lu imalatla ilişkilendirilmeksizin –bedelinin ödenmiş olmasına rağmen bu imalat hakkında bir değerlendirme yapılmaksızın-,yeni birim fiyat analizi sonucu tespit edilen YFA.İ.02 poz numaralı “stabilize dolgu” imalatı birim fiyatıyla, yine yeni birim fiyat analizi sonucu tespit edilen YFA.İ.01 poz numaralı “toprak dolgu” imalatı birim fiyatı arasındaki tutar farkına 10.447,48 m³ imalat miktarını uygulamak suretiyle yapılmıştır.

Oysa, İlam’ın temel gerekçesi, projeye ve teknik şartnameye göre, sadece 15.140/4-N poz no.lu imalatın yapılması mümkün olup, bunun dışında bir imalatın yapılmasının mümkün olmadığıdır.

Bu durumda; Yapım İşleri Genel Şartnamesi, işe ilişkin sözleşme ve teknik şartname hükümleri karşısında;

Toprak ve stabilize dolgu yapılması öngörülen alanların mevcut projeler ve sayılan diğer teknik belgelerde yer aldığı anlaşıldığına göre ve bu alanlara ilişkin olarak iş azalışı akabinde iş artışı şeklinde gerçekleştirilen imalat kalemleri başlangıçta “öngörülebilir” olduğuna göre;

Ayrıca; özel teknik şartnamenin 2.34.maddesinde yer alan“ istekliler teklif verirken uygulama projesi dahilinde olan her türlü kazı, dolgu, sıkıştırma, reklaj, tesviye ve nakliye dahil teklif vereceklerdir. Bu tür imalatlar için ilerde herhangi bir bedel talep etmeyeceklerdir.” şeklindeki hükmüne rağmen, neden bu imalatlar için yeni birim fiyat düzenlendiği ve bedelinin ödendiği; bahsi geçen iş azalışı ve iş artışının İdarenin hangi kararları doğrultusunda yapıldığı; söz konusu eksiliş ve artışların 9 nolu hakedişe nasıl yansıtıldığı hususlarına dair değerlendirme yapılması ve buna göre karar verilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan; İlamda sadece Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin sorumlu tutulduğu; söz konusu iş azalışı ve iş artışına (neticede, azalan iş tutarı mahsup edilmek suretiyle iş artışına) ilişkin işlemleri gerçekleştiren; bunlara ait “yeni fiyat analizi” düzenlemelerini yapan ve bunlara ilişkin “onay” aldıktan sonra da uygulayan ve ayrıca hakedişte de imzaları bulunan “kontrol görevlileri”nin (yapı denetim elemanların) ilamda sorumlu tutulmadıkları görülmüştür.

Bu itibarla, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen tazmin hükmünün Bozularak Dairesine Tevdiine” şeklinde olması gerektiği yönündeki görüşleri ile)

(…’in “İşe ilişkin ihale dokümanı kapsamında yer alan 1 No’lu paftada (Vaziyet Planı) kaldırım detayındaki malzeme sıralamasına bakılırsa dolgu olarak; en altta sıkıştırılmış toprak ve onun üstünde 5 cm kum dolgu yapılması öngörülmektedir. Pursantaj tablosunda ise söz konusu dolgu imalatına karşılık sadece 15.140/4-N poz nolu Makine ile Tuvenan Kum Çakıl Temin Edilerek, Makine ile Serme, Sulama, Sıkıştırma Yapılması (Nakliye Dahil) pozu bulunmakta; buna karşılık toprak dolgu için başkaca herhangi bir poz yer almamıştır.

Savunmalardan da anlaşılacağı üzere, işe başladıktan sonra idare tarafından teknik gerekçeler (daha sağlam bir dolgu yapılması) nedeniyle, projede yer alan 5 cm kum-çakıl altındaki sıkıştırılmış toprak dolgunun yeterli olmayacağı ve bunun yerine stabilize malzeme ile dolgu yapılması gerektiğine karar verilmiş bulunmakta olup, Yapım İşleri Genel Şartnamesi, böyle bir proje değişikliği konusunda idareye yetki vermektedir. Dolayısıyla sözleşmesi götürü bedel anahtar teslim şeklinde imzalanan söz konusu işte, sıkıştırılmış toprak yerine yeni imalat olarak “stabilize dolgu yapılması” imalatı için; bunun yanında vazgeçilen imalat olarak da “toprak dolgu yapılması” imalatı için Genel Şartname uyarınca yeni birim fiyat tespiti zorunlu hale gelmiştir. Yapılan çalışmalar sonucunda; “stabilize dolgu yapılması” imalatı için YFA.İ.02 (... -TL) ve “toprak dolgu yapılması” imalatı için YFA.İ.021 (... -TL) birim fiyatları belirlenmiş olup, Daire İlamında söz konusu fiyatların tespiti usulü için herhangi bir itirazi kayıt yer almamıştır.

İlamda iddia edildiğinin aksine, stabilize malzeme dolgusu ile kum dolgu ve/veya toprak dolgu (15.140/4-N), malzeme olarak birbirinden farklı nitelikte imalatlardır.

Yine, ilamda belirtildiğinin aksine 15.140/4-N pozu kapsamında birlikte ödendiği kabul edilen kum ve toprak malzemeleri birbiri ile karıştırılarak değil, projesinde öngörüldüğü şekliyle; önce toprak dolgu, sonra 5 cm kum dolgu şeklinde iki ayrı katman halinde yapılması gerekmekte olup, bu iki malzemenin herhangi birinden vazgeçilmesi teknik olarak ve hukuken mümkündür.

Dolayısıyla teknik gerekçelerle proje ve imalat değişikliği yapılarak; “toprak dolgu yapılması” imalatından vazgeçilerek, bunun yerine “stabilize dolgu yapılması” imalatının yapılmasına idarece onay verilmiş olmasında hukuki ve teknik olarak herhangi bir sakınca görülmediğinden, yapılan işlem sonucu kamu zararı oluşmadığına ve tazmin hükmünün Kaldırılmasına karar verilmesi gerekir” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)