Sayıştay 6. Dairesi 40460 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Vergi ve Harç

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 6

• Dosya No: 40460

• Tutanak No: 42456

• Tutanak Tarihi: 07.12.2016

• Konu: Vergi Resmi Harç ve Diğer Gelirlerle İlgili Kararlar

KARAR

Konu: İşe ait ihalenin uluslararası ihaleye çıkarılma şartları gerçekleşmediğinden mevzuat hükümlerine aykırı olarak alınan ‘Vergi Resim ve Harç İstisna Belgesi’ne istinaden damga vergi alınmaması

1. ) 200 sayılı İlam’ın 2’nci maddesi ile, “... Büyükşehir Stadyumu İkmal İnşaatı” işine ait ihalenin uluslararası ihaleye çıkarılma şartları gerçekleşmediğinden mevzuat hükümlerine aykırı olarak alınan ‘Vergi Resim ve Harç İstisna Belgesi’ne istinaden damga vergi alınmaması nedeniyle .... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlam’da Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan … ile Gerçekleştirme Görevlileri … göndermiş oldukları ortak temyiz dilekçesinde özetle,

... Büyükşehir Belediyesi tarafından ihale edilen Stadyum İkmal İnşaatı yapım işinin, 02.09.2013 tarihli ihale kararı ile ... İnşaat ve Ticaret AŞ’ye ihale edildiğini ve yüklenici ile yapım işlerine ait sözleşme imzalandığını;

İhale dokümanları yerli ve yabancı tüm isteklilere açık olduğu (açık olmak zorunda olduğu) halde İlam’da, yapılan ihalenin sadece yerli isteklilere açıkmış gibi değerlendirerek, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununda yer alan “Döviz Kazandırıcı Faaliyetlere ilişkin işlemlerle ilgili olarak düzenlenen kağıtlar damga vergisinden müstesnadır” hükmünün dikkate alınmadığını ve Ekonomi Bakanlığı’ndan alınan Vergi, Resim ve Harç İstisna Belgesinin görmezlikten gelindiğini;

İlam’ın, ihalenin uluslararası ihaleye çıkarılmış olarak kabul edilebilmesi için şartnamesinde “yerli ve yabancı tüm isteklilere açıktır” ifadesinin kullanılmasını yeterli bulmadığını, ihaleye bizzat yabancıların iştiraki halinde Damga Vergisi istisnasından yararlanılabilineceği gibi hukuka aykırı bir yorum yaptığını; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 63. maddesine göre, yaklaşık maliyeti eşik değerin üzerindeki yapım ihalelerinin yerli ve yabancı tüm isteklilere açık olmasının yasal bir zorunluluk olduğunu; buna göre yapılacak ihalenin hangi usulle yapılacağının önemli olmadığını; İlam konusu Stadyum İnşaatı İkmal işi yapım ihalesinde yaklaşık maliyetin eşik değerin üzerinde olması nedeniyle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 63. maddesine göre yabancı isteklilere açık olarak düzenlenmiş olduğunu; İhaleye yabancı isteklilerin katılmaması ve bu ihalenin pazarlık usulüyle yapılıyor olmasının, bu ihalenin döviz kazandırıcı işlem mahiyetinde olmadığı sonucunu doğurmayacağını; bununla birlikte, yabancı isteklilere açık olarak ihale edilen birçok yapım işine yabancı isteklilerin iştirak etmediklerini; yine ilam konusu yapım ihalesine bu işi yapabilme kapasitesine sahip yeterince isteklinin davet edildiğini; ihalede açıklık ve rekabet ortamının oluşturulduğunu, davet edilenlerin yerli veya yabancı olup olmadıklarının idarece araştırılmadığını;

Aynı konuyla ilgili olarak, yüklenici firma tarafından açılan davada, Malatya Vergi Mahkemesi’nin 09/10/2014 tarih, ... E. ve ... K. Sayılı kararında özetle “... Büyükşehir Belediyesi Stadyum ikmal inşaatı işi için yapılan ihale sonucunda ihtirazı kayıtla beyan edilip ödenen sözleşme bedeline ait damga vergisinin, ... Büyükşehir Belediyesi Stadyum İkmal İnşaatı işinin döviz kazandırıcı faaliyet niteliğinde olduğu, vergiden istisna belgesinin geç düzenlenmesinin bir hakkın kullanılmasını engellemeyeceği, vergi ve harç istisnasından yararlanılabilmek için, belirtilen maddelerde yer alan koşulların gerçekleşmesinin yeterli olacağı, anılan belge ibrazının şart olmadığı” gerekçeleriyle ihtirazı kayıtla ödenen damga vergisinin iadesine karar verdiğini; Danıştay 9. Dairesinin 08/06/2015 tarih ve ... E. ve ... K. Sayılı kararı ile yerel mahkeme kararının onanmış olduğunu;

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 160 ıncı maddesinde “Vergi, benzeri mali yükümlülükler ve ödevler hakkında Danıştay ile Sayıştay kararları arasındaki uyuşmazlıklarda Danıştay kararları esas alınır.” denildiğinden bu olayda kesinleşmiş Danıştay Kararına uyulması gerektiğinin anayasal bir zorunluluk olduğunu belirterek tazmin hükmünün bozulmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık karşılama yazısında;

“... Büyükşehir Belediyesi 2013 Yılı Hesabı’nın 6. Daire’de yapılan yargılaması sonucu çıkarılan 18.03.2015 tarih ve 200 sayılı İlam’ın 2. maddesindeki tazmin hükmüne karşı Temyiz Kurulu nezdinde Gerçekleştirme Görevlisi Muhammed APAPAK ve diğer farklı sıfatlı (8) sorumlunun yapmış bulundukları ilgi yazılarıyla Başsavcılığımıza intikal ettirilen 20.08.2015 tarihli temyiz dilekçeleri ve eki incelendi.

Buna göre;

... Büyükşehir Belediyesince görevlendirilen “... Büyükşehir Stadyumu İkmal” işinde mevzuata aykırı olarak alınan “Vergi Resim ve Harç İstisna Belgesi’ne istinaden Damga Vergisi kesilmemesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesi ile tazmin hükmünün verildiği anlaşılmaktadır.

Sorumlular; 4734 sayılı Kanun’un 63. Maddesi hükmüne göre, “yaklaşık maliyeti eşik değerin üzerindeki yapım ihalelerinin yerli ve yabancı tüm isteklilere açık olması yasal bir zorunluluktur. Buna göre yapılacak ihalenin hangi usulle yapılacağı önemli değildir.” iddiasını öne sürerek, ihalenin pazarlık usulü ile yapılmış olmasının, ihalenin döviz kazandırıcı işlem mahiyetinde olmadığı sonucunu doğurmayacağını; ihaleye davet edilen isteklilerin yerli ve yabancı olup olmadığı hususunun idarece araştırılmadığını, yeterli katılımcı sayısının oluşmasının rekabet ve açıklık ortamını doğurduğu şeklinde yorumlandığını belirterek; idari yargıya giden üstlenicinin lehine verilen kararı üst mahkemenin de onayladığını, dolayısıyla uhdelerindeki tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedirler.

Savunmalar yeterli bulunmuştur.

Sorumlular, üzerinden tazmin hükmünün kaldırılması düşüncesiyle arz olunur.” denilmiştir.

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü;

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde;

... Büyükşehir Stadyumu İkmal İnşaatı İşi” ihalesinin 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesi hükmüne göre, 3 adet yerli isteklinin davet edilmesi ve onlardan teklif alınması suretiyle “Pazarlık usulü” ile 13.08.2013 tarihinde yapıldığı; yüklenici firma ... İnşaat ve Ticaret Anonim Şirketi ile 02.09.2013 tarihinde sözleşme imzalandığı ve sözleşme bedelinin ...-TL olduğu; yüklenici firma tarafından söz konusu iş ile ilgili olarak “Vergi, Resim ve Harç İstisnası Belgesi” almak amacıyla Belediyeden yazı talebinde bulunulduğu; Belediye tarafından düzenlenen 27.08.2013 tarih ve 21611 sayılı yazıda, söz konusu ihaleli işin uluslararası ihaleye açık olduğunun belirtildiği ve bu yazıya istinaden 28.08.2013 tarihinde Ekonomi Bakanlığı İhracat Genel Müdürlüğünden “Vergi, Resim ve Harç İstisnası Belgesi” talebinde bulunulduğu; firma müracaatının 23/12/1999 tarih ve 99/13812 sayılı “İhracat, İhracat Sayılan Satış ve Teslimler İle Döviz Kazandırıcı Hizmet ve Faaliyetlerde Vergi, Resim ve Harç İstisnası Hakkında Karar”a istinaden çıkarılan “İhracat, Transit Ticaret, İhracat Sayılan Satış ve Teslimler İle Döviz Kazandırıcı Hizmet ve Faaliyetlerde Vergi, Resim ve Harç İstisnası Hakkındaki Tebliğ (İhracat:2008/6)” hükümlerine göre incelenerek, Ekonomi Bakanlığı İhracat Genel Müdürlüğü tarafından firmaya 09.10.2013 tarih ve ... numaralı Vergi Resim ve Harç İstisnası Belgesi verildiği; bu belgeye istinaden de firmanın damga vergisi istisnasından yararlandırıldığı;

3 adet yerli isteklinin davet edilmesi ve onlardan teklif alınması suretiyle “Pazarlık usulü” ile gerçekleştirilen “... Büyükşehir Stadyumu İkmal İnşaatı” işine ait ihalenin uluslararası ihaleye açık olma şartları gerçekleşmemesine rağmen, mevzuat hükümlerine aykırı olarak alınmış bulunan Vergi Resim ve Harç İstisna Belgesi’ne istinaden söz konusu firmaya yapılan ödemelerden damga vergisi kesintisi yapılmaması suretiyle ...-TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle, bu tutarın Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinden tazminen tahsiline hükmolunduğu, anlaşılmıştır.

488 sayılı Damga Vergisi Kanununa 5035 sayılı Kanunla eklenen Ek 2’nci maddesinde; “Döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemlerle ilgili olarak düzenlenen kâğıtlar damga vergisinden müstesnadır.

Döviz kazandırıcı faaliyetlerin kısmen veya tamamen gerçekleştirilmemesi halinde, gerçekleşmeyen kısma ait alınmayan damga vergisi, mükelleflerden, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre ceza ve gecikme faizi ile birlikte geri alınır.

Yukarıda belirtilen hususlarda damga vergisi istisnası uygulamak suretiyle işlem yapan kuruluşlar, istisnaya konu işlemin mahiyeti ile alınmayan vergi tutarını, işlemin yapıldığı tarihi takip eden otuz gün içinde ilgililerin gelir veya kurumlar vergisi bakımından bağlı bulunduğu vergi dairesine bildirmeye mecburdurlar.

Döviz kazandırıcı faaliyetin gerçekleşmediğinin tespit edildiği tarihi takip eden otuz gün içinde, bu durumu vergi dairesine bildirmeyen kuruluşlar damga vergisi, ceza ve gecikme faizinin ödenmesinden ilgililerle birlikte müteselsilen sorumludurlar.

Bu maddenin uygulanması bakımından döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından birlikte tespit edilir.” denilmiştir.

Söz konusu hükümlerin verdiği yetkiye dayanılarak döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemlerle ilgili damga vergisi ve harç istisnası uygulamasının usul ve esasları; 27.02.2004 gün ve 25386 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ (Seri No: 1)” ile belirlenmiştir.

Bu Tebliğin “Diğer Döviz Kazandırıcı Faaliyetler” başlıklı 3.2’nci maddesinde; “3.2.1. (Değişik:RG-21/3/2012-28240) Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan yatırımlardan ve Milli Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının bu programda yer almayan kamu yatırımlarından uluslararası ihaleye çıkarılanların (yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olmak üzere) ihalesini kazanan veya yabancı para ile finanse edilenlerin yapımını üstlenen firmaların,

3. 2. 1. 1. Yerli firma olması halinde, uluslararası ihalelerde tamamı üzerinden, yabancı para ile finanse edilenlerde ise yabancı paraya isabet eden oranda yapacakları hizmet ve faaliyetler ile yerli imalatçı firmaların, mükerrer olmamak kaydıyla, bahse konu işte kullanılmak üzere bu işin yapımını yüklenen firmaya üreterek yapacakları mal ve malzeme ile hizmet satış ve teslimleri,” diğer döviz kazandırıcı faaliyetler arasında sayılmıştır.

Aynı Tebliğin; “Uygulamaya İlişkin Esaslar” başlıklı dördüncü bölümünün 4.1. maddesinde (Değişik birinci paragraf:RG-5/12/2008-27075), “(3.1.8)’de belirtilen faaliyetler için bu konuda düzenlenmiş “Dahilde İşleme İzin Belgesi”; (3.2.)’de belirtilen diğer döviz kazandırıcı faaliyetler için bu konuda düzenlenmiş “Vergi Resim Harç İstisnası Belgesi”nin ibrazı üzerine, ilgili kuruluşlarca, aşağıda açıklanan usul ve esaslar çerçevesinde başka bir belge aranmaksızın re’sen damga vergisi ve harç istisnası uygulanacaktır.

Ancak, damga vergisi ve harç istisnasının uygulanabilmesi için, vergi ve harca konu işlemin, sözü edilen belgelerin geçerlilik süresi içerisinde yapılması şarttır.

Belgenin alınmasından önce veya belgenin geçerlilik süresinin dolmasından sonra, belgeye bağlanan iş ile ilgili olarak yapılan işlemlere, damga vergisi ve harç istisnası tatbik edilmeyecektir.

Vergi Resim Harç İstisnası Belgesi almak amacıyla proje formu ekinde verilecek taahhütnamelere belge aranmaksızın re’sen damga vergisi ve harç istisnası tatbik edilecektir.”

4. 3. maddesinde: “Yurtiçi uluslararası ihale konusu işlerle, yabancı para ile finanse edilen kamu yatırımlarında işin proje safhasından başlayarak ihale makamına teslimine kadar geçecek süre içerisinde, ihale makamı ile müteahhit arasında yapılan işlemlerle bu konuda düzenlenen kağıtlara damga vergisi ve harç istisnası uygulaması, bu işlemler ve kağıtların söz konusu işlerle ilgili olduğunun tevsiki ile mümkündür. ”
5. 6. maddesinde: “Yukarıda (4. 3) (4. 4) ve (4. 5) fıkralarında yer alan hususlardaki ihale kararlarına tevsik edilmesi kaydıyla belge aranmaksızın re’sen istisna tatbik edilecektir.

Sözü edilen işlerle ilgili sözleşme safhası da dahil olmak üzere, takip eden safhalarda düzenlenen diğer kağıtlar ve yapılan işlemlere damga vergisi ve harç istisnasının tatbiki için, bu konuda düzenlenmiş bulunan Vergi Resim Harç İstisnası Belgesinin ibrazı şarttır.” hükümleri yer almaktadır.

Diğer taraftan; Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından düzenlenen ve 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan 2008/6 seri no.lu “İhracat, Transit Ticaret, İhracat Sayılan Satış ve Teslimler ile Döviz Kazandırıcı Hizmet ve Faaliyetlerde Vergi, Resim ve Harç İstisnası Hakkında Tebliğ”de de yukarıda bahsi geçen Tebliğ’deki düzenlemelere benzer düzenlemeler yapılmıştır.

Her ne kadar bu Tebliğ’in dayanağı ” 23/12/1999 tarihli ve 99/13812 sayılı Kararname eki Karar” olsa da, Tebliğ’in “Belgeli işlemler” başlıklı 6’ncı maddesinin dördüncü fıkrasında; “Bu maddede belirtilen ihracat sayılan satış ve teslimler ile döviz kazandırıcı hizmet ve faaliyetlerden, 5035 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 28 inci maddesi ile eklenen 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun ek-2 nci maddesi ve aynı Kanunun 33 üncü maddesi ile eklenen 492 sayılı Harçlar Kanununun ek-1 inci maddesine istinaden yayımlanan Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğde yer almayanları, damga vergisi ve harç istisnasından yararlandırılmaz.” denilmek suretiyle önceki Tebliğ’e atıfta bulunulmuştur.

Ancak; bu Tebliğ’de, önceki Tebliğ’den farklı olarak “Vergi, Resim ve Harç İstisnası Belgesi”ne ilişkin ayrıntılı düzenlemeler yer almaktadır.

Bu meyanda, Tebliğ’in Üçüncü Bölümünde yer alan “Müracaatların değerlendirilmesi ve belge düzenlenmesi” başlıklı 7’nci maddesinde;

“Firmaların, vergi resim harç istisnası belgesi almak üzere ek-1’de belirtilen bilgi ve belgelerle birlikte Müsteşarlığa müracaat etmeleri gerekir. Firmalar tarafından ibraz edilen bilgi ve belgeler, aksi sabit oluncaya kadar doğru olarak kabul edilir. Müsteşarlıkça, ek-1’de belirtilen bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda vergi resim harç istisnası belgesi düzenlenebilir. Belge düzenlenmesi durumunda, düzenlenen belgelerin bir nüshası ilgili Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası şubesine, bir nüshası ise firmaya gönderilir.” denilmektedir.

Ek-1’de yer alan belgelere bakıldığında, 9’uncu sırada;

“9- Faaliyetin üstlenildiğini tevsik eden bilgi ve belgeler (İhalenin uluslararası olduğu veya faaliyetin yabancı para ile finanse edildiğine dair ilgili kurumdan alınan yazı.....” ifadesi geçmektedir.

... Büyükşehir Stadyumu İkmal İnşaatı İşi”ne ilişkin İdari Şartname’nin 8’inci maddesinde, ihalenin yeterlilik kriterini taşıyan yerli ve yabancı tüm isteklilere açık olduğunun belirtildiği;

İhalesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21/b maddesine göre, ilana çıkılmaksızın ve davetli pazarlık usulü ile yapıldığı;

İlansız ve davet usulüyle yapılan pazarlık ihalesine yabancı uyruklu herhangi bir kişi veya şirketin davet edilmediği, ihaleye davet edilen isteklilerin tamamının yerli olduğu; dolayısıyla, yabancı uyruklu kişi ya da şirketlerce de ihale dokümanı alınamadığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 04.07.2012 tarihinden önce yürürlükte olan “İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi” başlıklı 28’inci maddesinde; "İhale ve ön yeterlik dokümanı idareden bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir." denilmektedir.

Ancak; 4/7/2012 tarih ve 6353 sayılı Kanunun 28’inci maddesiyle 4734 sayılı Kanunun 28’inci maddesinin birinci fıkrasına ikinci cümlesinden sonra gelmek ve Kanunun Resmi Gazete yayımı tarihi olan 12.07.2012 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere; “İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır.” cümlesi eklenmiştir.

Yukarıda anılan ek cümle uyarınca; ilan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağından ve ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin ihale dokümanını satın almaları zorunlu olduğundan, 12.07.2012 tarihinden sonra ilana çıkılmaksızın ve davetli pazarlık usulü ile ihalesi yapılacak yapım işlerinde; bu işlere ait idari şartnamelerde İhale dokümanının EKAP üzerinde görülebileceğini ve ihalenin yeterlilik kriterlerini taşıyan yerli ve yabancı tüm isteklilere açık olduğunu belirten düzenlemelere yer verilmiş olsa dahi, bahsi geçen Kanun düzenlemesi karşısında, söz konusu yapım işinin bahsi geçen her iki Tebliğ kapsamında değerlendirilerek vergi istisnası uygulamasına konu edilebilmesi için, bu işin ihalesinin “uluslararası ihale” mahiyetinde olması; yani, asgari şart olarak “yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olması” yabancı isteklilerin (söz konusu yabancı uyruklu kişi ya da şirketlerin) de ihaleye davet edilerek ihale dokümanını satın almalarının sağlanması gerekmektedir.

Oysa, ilansız ve davet usulüyle yapılan söz konusu pazarlık ihalesine yabancı uyruklu herhangi bir kişi veya şirketin davet edilmediği, ihaleye davet edilen isteklilerin tamamının yerli olduğu; dolayısıyla, yabancı uyruklu kişi ya da şirketlerce ihale dokümanı alınamadığı (belirtilen Kanun hükmü karşısında alınma imkanın olmadığı),

Bu durumda, Yüklenicinin dilekçe ile İdareden talep ettiği ve Ekonomi Bakanlığı İhracat Genel Müdürlüğünden almış olduğu vergi resim harç istisnası belgesinin dayanağı olan ve tarih ve sayısı yukarıda belirtilen; söz konusu ihaleli işin uluslararası ihaleye açık olduğunun belirtildiği yazının gerçeği ifade etmediği;

Çünkü; söz konusu yapım işinin, bahsi geçen Tebliğ’de; “Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan yatırımlardan……... uluslararası ihaleye çıkarılanların (yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olmak üzere) ihalesini kazanan veya yabancı para ile finanse edilenlerin yapımını üstlenen firmaların,

Yerli firma olması halinde, uluslararası ihalelerde tamamı üzerinden, yabancı para ile finanse edilenlerde ise yabancı paraya isabet eden oranda yapacakları hizmet ve faaliyetler” şeklinde tanımlanan ”diğer döviz kazandırıcı faaliyetler” tanımı kapsamına girmediği;

Bu durumda, ilgili Belediye görevlisi veya görevlilerinin gerçek dışı ve yanıltıcı bildirimlerine istinaden, Bakanlıkça söz konusu “Vergi resim harç istisnası belgesi”nin verilmiş olduğu ve bu belgeye istinaden de yersiz olarak damga vergisi istisnasının uygulanmış olduğu, anlaşılmıştır.

Ayrıca, İlamda mevzuat hükümlerine aykırı olarak alınmış bulunan ‘Vergi Resim ve Harç İstisna Belgesi’ne istinaden söz konusu firmaya yapılan ödemelerden damga vergisi kesintisi yapılmaması suretiyle ...-TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle, bu tutarın Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlilerinden tazminen tahsiline hükmolunduğu görülmüştür.

Oysa, yukarıda belirtildiği üzere, ilgili Belediye görevlisi veya görevlilerinin gerçek dışı ve yanıltıcı bildirimlerine istinaden, Bakanlıkça söz konusu vergi resim harç istisnası belgesinin verilmiş olduğu ve bu belgeye istinaden de yersiz olarak damga vergisi istisnasının uygulanmış olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda bahsi geçen “Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ’in (Seri No: 1); “Sorumluluk” başlıklı 5’inci Bölümünün “İşlem Yapan Kuruluşların Sorumluluğu“ başlıklı 5.1.Kısım hükümlerine göre, döviz kazandırıcı işlemlerle ilgili olarak damga vergisi ve harç istisnasını uygulamak suretiyle işlem yapan noter, tapu, gümrük, ihaleyi yapan kurum vb. kuruluşların -ilgililerine ödettirilmeyen veya ödeme sırasında tevkif edilmeyen damga vergileri ile alınmayan harca ilişkin olarak- işlemin yapıldığı veya vergiye konu kağıdın düzenlendiği tarihi takip eden 30 gün içinde “Damga Vergisi ve Harç İstisnasından Yararlananlara Ait Bildirim Formunu” doldurarak, adına işlem yapılan ihracatçı veya yüklenici kuruluşların gelir veya kurumlar vergisi yönünden bağlı bulundukları vergi dairesine bildirmeleri gerekmektedir.

Yine, Tebliğ’in “Vergi Dairelerince Yapılacak İşlemler Ve Yaptırımlar” başlıklı 6’ncı Bölümünün “İşlem Yapan Kuruluşlara Uygulanacak Yaptırımlar” başlıklı 6.3. Kısım hükümlerine göre; damga vergisi ve harç istisnasını uygulamak suretiyle işlem yapan noter, tapu, gümrük, ihaleyi yapan kurum vb. kuruluşların, 30 günlük sürede gerekli bildirimi yapmayan sorumlularına ikinci derece usulsüzlük cezası kesilecek ve istisnaya konu işlemi yaptığı halde gerekli bildirimde bulunmayan kuruluşlar, döviz kazandırıcı faaliyetin gerçekleşmemesi veya belge şartlarına uyulmadığının tespiti halinde, ilgililerden ceza ve gecikme faizi ile birlikte tahsil edilmesi gereken damga vergisi ve harç tutarlarından, müteselsilen sorumlu olacaklardır.

Tebliğ ve Kanun kapsamına girmediği halde, damga vergisi ve harç istisnası tatbik edilen işlemleri yapan kuruluşlar ise, alınmayan damga vergisi ve harç tutarları ile bunlara ilişkin faizlerin ödenmesinden müteselsilen sorumlu olacaklardır.

Diğer taraftan;

Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından düzenlenen ve 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan 2008/6 seri no.lu “İhracat, Transit Ticaret, İhracat Sayılan Satış ve Teslimler ile Döviz Kazandırıcı Hizmet ve Faaliyetlerde Vergi, Resim ve Harç İstisnası Hakkında Tebliğ”de de yukarıda bahsi geçen Tebliğ’deki düzenlemelere benzer düzenlemeler yapılmıştır.

Tebliğ’in “Genel Hükümler” başlıklı Altıncı Bölümünde yer alan “Vergi resim harç istisnası belgesinin iptali“ başlıklı 18’inci maddede;

“…

2. Bu Tebliğ ve Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının ilgili genelgeleri hükümlerine uyulmadığının, vergi resim harç istisnası belgesinin düzenlenmesi ve revizesi için ibraz edilen

bilgi ve belgeler ile belge kapsamında yapılan işlemlerin gerçek dışı olduğunun ve ilgili belge üzerinde tahrifat yapıldığının tespiti halinde; ilgili belge Müsteşarlıkça iptal edilir ve ilgililer hakkında kanuni işlem yapılır.”

“ Müeyyide“ başlıklı 19’uncu maddede ise;

“….

(2) Vergi resim harç istisnası belgesinin iptal edilmesi halinde; belge kapsamında uygulanan istisnalar, 213 sayılı Kanun ve 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre tahsil edilir.

….

(4) Bu Tebliğ ve Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının ilgili genelgelerine uymayan, yanlış işlem yapan, belgelerin ilgiliye ait orijinal nüshasına gerekli meşruhatı kaydetmeden işlem yapan, yanıltıcı bilgi veren ve bu nedenlerden dolayı vergi kaybına veya verginin tahsilinde gecikmelere sebep olan kişiler, asıl borçludan alınamayan alacağın ödenmesinden müştereken ve müteselsilen sorumludur. Bu çerçevede amme alacağı, gecikme süresi de dikkate alınarak 213 sayılı Kanun ve 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre tahsil edilir.“

Hükümleri yer almaktadır.

Bu itibarla; Belediye görevlisi veya görevlilerinin gerçek dışı ve yanıltıcı bildirimlerine istinaden, Bakanlıkça söz konusu “Vergi resim harç istisnası belgesi”nin verilmiş olması ve bu belgeye istinaden de yersiz olarak damga vergisi istisnasının uygulanmış olması durumu karşısında; öncelikle, 6085 ve 5018 sayılı Kanunların kamu zararı ve sorumluluğa ilişkin hükümleri ile 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu ile bahsi geçen Tebliğlerin sorumluluğa ve müeyyide uygulanmasına ilişkin hükümlerinin de göz önüne alınması suretiyle, konunun Ekonomi Bakanlığı İhracat Genel Müdürlüğüne ve ilgili Vergi Dairesine bildirilmesi gerektiği hususu da değerlendirilerek, yeniden hüküm tesis edilmesini teminen 200 sayılı İlam’ın 2’nci maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE, 6085 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesi hükmü gereğince Başkanın bulunduğu taraf üstün tutulmak suretiyle;

(…’ın “488 sayılı Damga Vergisi Kanununa 5035 sayılı Kanunla eklenen Ek 2’nci maddesinde; ‘Döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemlerle ilgili olarak düzenlenen kağıtlar damga vergisinden müstesnadır.

Döviz kazandırıcı faaliyetlerin kısmen veya tamamen gerçekleştirilmemesi halinde, gerçekleşmeyen kısma ait alınmayan damga vergisi, mükelleflerden, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre ceza ve gecikme faizi ile birlikte geri alınır.

Yukarıda belirtilen hususlarda damga vergisi istisnası uygulamak suretiyle işlem yapan kuruluşlar, istisnaya konu işlemin mahiyeti ile alınmayan vergi tutarını, işlemin yapıldığı tarihi takip eden otuz gün içinde ilgililerin gelir veya kurumlar vergisi bakımından bağlı bulunduğu vergi dairesine bildirmeye mecburdurlar.

Döviz kazandırıcı faaliyetin gerçekleşmediğinin tespit edildiği tarihi takip eden otuz gün içinde, bu durumu vergi dairesine bildirmeyen kuruluşlar damga vergisi, ceza ve gecikme faizinin ödenmesinden ilgililerle birlikte müteselsilen sorumludurlar.

Bu maddenin uygulanması bakımından döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından birlikte tespit edilir.’ denilmektedir.

Söz konusu hükümlerin verdiği yetkiye dayanılarak döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemlerle ilgili damga vergisi ve harç istisnası uygulamasının usul ve esasları 27.02.2004 gün ve 25386 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ‘Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ (Seri No: 1)’ ile belirlenmiştir.

Bu Tebliğin ‘Diğer Döviz Kazandırıcı Faaliyetler’ başlıklı 3.2’inci maddesinde; ‘3.2.1. (Değişik:RG-21/3/2012-28240) Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan yatırımlardan ve Milli Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının bu programda yer almayan kamu yatırımlarından uluslararası ihaleye çıkarılanların (yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olmak üzere) ihalesini kazanan veya yabancı para ile finanse edilenlerin yapımını üstlenen firmaların,

3. 2. 1. 1. Yerli firma olması halinde, uluslararası ihalelerde tamamı üzerinden, yabancı para ile finanse edilenlerde ise yabancı paraya isabet eden oranda yapacakları hizmet ve faaliyetler ile yerli imalatçı firmaların, mükerrer olmamak kaydıyla, bahse konu işte kullanılmak üzere bu işin yapımını yüklenen firmaya üreterek yapacakları mal ve malzeme ile hizmet satış ve teslimleri,’ diğer döviz kazandırıcı faaliyetler arasında sayılmıştır.

Aynı Tebliğin ‘Uygulamaya İlişkin Esaslar’ başlıklı dördüncü bölümünün 4.1. maddesinde; ‘(Değişik birinci paragraf:RG-5/12/2008-27075) (3.1.8)’de belirtilen faaliyetler için bu konuda düzenlenmiş ‘Dahilde İşleme İzin Belgesi’; (3.2.)’de belirtilen diğer döviz kazandırıcı faaliyetler için bu konuda düzenlenmiş ‘Vergi Resim Harç İstisnası Belgesi’nin ibrazı üzerine, ilgili kuruluşlarca, aşağıda açıklanan usul ve esaslar çerçevesinde başka bir belge aranmaksızın re’sen damga vergisi ve harç istisnası uygulanacaktır.

Ancak, damga vergisi ve harç istisnasının uygulanabilmesi için, vergi ve harca konu işlemin, sözü edilen belgelerin geçerlilik süresi içerisinde yapılması şarttır.

Belgenin alınmasından önce veya belgenin geçerlilik süresinin dolmasından sonra, belgeye bağlanan iş ile ilgili olarak yapılan işlemlere, damga vergisi ve harç istisnası tatbik edilmeyecektir.

Vergi Resim Harç İstisnası Belgesi almak amacıyla proje formu ekinde verilecek taahhütnamelere belge aranmaksızın re’sen damga vergisi ve harç istisnası tatbik edilecektir.’;

4. 3. maddesinde: ‘Yurtiçi uluslararası ihale konusu işlerle, yabancı para ile finanse edilen kamu yatırımlarında işin proje safhasından başlayarak ihale makamına teslimine kadar geçecek süre içerisinde, ihale makamı ile müteahhit arasında yapılan işlemlerle bu konuda düzenlenen kağıtlara, damga vergisi ve harç istisnası uygulaması, bu işlemler ve kağıtların söz konusu işlerle ilgili olduğunun tevsiki ile mümkündür. ’,
5. 6. maddesinde: ‘Yukarıda (4. 3) (4. 4) ve (4. 5) fıkralarında yer alan hususlardaki ihale kararlarına tevsik edilmesi kaydıyla belge aranmaksızın re’sen istisna tatbik edilecektir.

Sözü edilen işlerle ilgili sözleşme safhası da dahil olmak üzere, takip eden safhalarda düzenlenen diğer kağıtlar ve yapılan işlemlere damga vergisi ve harç istisnasının tatbiki için, bu konuda düzenlenmiş bulunan Vergi Resim Harç İstisnası Belgesinin ibrazı şarttır.’ hükümleri yer almaktadır.

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde, ... Büyükşehir Stadyumu İkmal İnşaatı İşi ihalesinin 13.08.2013 tarihinde yapıldığı; yüklenici firma ... İnşaat ve Ticaret Anonim Şirketi ile 02.09.2013 tarihinde sözleşme imzalanmış olduğu; sözleşme bedelinin ...-TL olduğu; yüklenici firma tarafından söz konusu iş ile ilgili olarak 28.08.2013 tarihinde Ekonomi Bakanlığı İhracat Genel Müdürlüğü’ne Vergi, Resim ve Harç İstisnası Belgesi talebinde bulunulduğu; firma müracaatının 23/12/1999 tarih ve 99/13812 sayılı İhracat, İhracat Sayılan Satış ve Teslimler İle Döviz Kazandırıcı Hizmet ve Faaliyetlerde Vergi, Resim ve Harç İstisnası Hakkında Karara istinaden çıkarılan İhracat, Transit Ticaret, İhracat Sayılan Satış ve Teslimler İle Döviz Kazandırıcı Hizmet ve Faaliyetlerde Vergi, Resim ve Harç İstisnası Hakkındaki Tebliğ (İhracat:2008/6) hükümlerine göre incelenerek, Ekonomi Bakanlığı İhracat Genel Müdürlüğü tarafından firmaya 09.10.2013 tarih ve ... numaralı Vergi Resim ve Harç İstisnası Belgesi verildiği görülmüştür.

... İnşaat ve Ticaret Anonim Şirketi’ne verilen 09.10.2013 tarih ve ... numaralı Vergi Resim ve Harç İstisnası Belgesinde, yapılacak faaliyetin toplam değeri ...-TL; yapılacak faaliyetin konusu ... Büyükşehir Stadyumu İkmal İnşaatı İşi; belge süresi ise 7 ay olarak belirtilmiştir.

Bu durumda, Ekonomi Bakanlığı İhracat Genel Müdürlüğü tarafından ilgili müracaatın değerlendirilmesi neticesinde söz konusu İş ile ilgili verilen Vergi, Resim ve Harç İstisnası Belgesi uyarınca, yapılan hakediş ödemelerinden damga vergisi kesintisi yapılmamasında mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır.

Bu nedenle tazmin hükmünün Kaldırılmasına karar verilmesi gerekir” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)