Sayıştay 6. Dairesi 40260 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Yargılama Usulleri

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 6

• Dosya No: 40260

• Tutanak No: 42904

• Tutanak Tarihi: 29.03.2017

• Konu: Sorumluluk ve Yargılama Usulleri ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: İlamda hüküm dışı bırakılan konunun temyizi.

2. 163 sayılı İlam’ın 7 nci maddesiyle; ... Belediyesi tarafından 26.07.2011 tarihinde düzenlenen bir ihaleyle ... Enerji ve Bileşim San. Ltd. Şirketine bırakılan linyit kömürü alımı işine ilişkin olarak; ... Ağır Ceza Mahkemesi’nin 21.02.2014 tarihli ve 2013/347 Esas Numaralı, 2014/111 Karar Numaralı Kararıyla ihale yetkililerinin ihaleye fesat karıştırma suçunu işlediklerine hükmedildiği, bunun neticesinde, söz konusu ihalede daha düşük teklif veren firmanın mevzuata aykırı gerekçelerle ihaleden elendiği hususunun anılan mahkeme kararı neticesinde sabit hale geldiği, dolayısıyla da, iki teklif arasında bulunan farkın kamu zararı oluşturduğu iddiası ile ilgili olarak hükmün henüz kesinleşmemesi nedeniyle sorgu konusu ... TL’nin hüküm dışı bırakılmasına ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu Mali Hizmetler Müdür Vekili (Muhasebe Yetkilisi) ... göndermiş olduğu temyiz dilekçesinde özetle;

Konunun yargıya intikal ettiği ve kesinleşmediği, mahkeme tarafından verilen kararın üst mahkemeye taşındığı, gizli değil, açık bir şekilde mahkemeye intikal etmiş ve mahkeme tarafından da yargılama sürecinin devam ettiği, bu süreçte ortaya çıkan kararın idarelerince zaten uygulanacağı, bir önceki maddede verdiği cevabı buraya taşımakta fayda bulunduğu, çünkü mahiyet itibarıyla aynı olduğu, Sayıştay tarafından mahkeme kararlarının sorguya taşınabilmesinin hukuki olamayacağı, yargı makamları nezdinde çatışmaya sebebiyet vereceğini düşündüğünü, bu durumun Sayıştay’ın sadece vergi ve benzeri konularda Danıştay'a uyması ile de açıklanabilecek bir durum olmadığı, Sayıştay’ın bağımsız denetim yapacağı ve aynı konu ilgili mahkemelere de taşınacağı, neticede iki ayrı kararın çıkabileceği, sorguda da olduğu gibi, Sayıştay tarafından doğrudan mahkeme kararlarının sorgu konusu yapılması dayanak noktasında Sayıştay'ın inceleme ve denetleme görevi ile örtüşmediği, kaldı ki; mahkeme kararı üst mahkeme tarafından bozulursa, kamu zararının da dayanaksız kalacağı ve sorgunun anlamsızlaşacağını, üst mahkeme kararı onarsa, zaten idarenin gereğini yerine getireceği, bu sebeple Sayıştay'ın mahkemeye intikal etmiş konuyu sadece mahkeme kararını dayanak göstererek sorgu konusu yapabilmesinin hem hukuki olarak doğru gözükmediği, hem de pratik olarak neticesiz olduğu,

Anayasanın 160 ıncı maddesi hükmüne göre Sayıştay’ın, TBMM adına denetlemek ve sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak ve kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlemlerini yapmakla görevli olduğu, bu temel hükmün Sayıştay’ın bir inceleme ve denetleme kurumu olduğunu ve denetlenen hususların da dairelerinde yargılanarak sonuçlanacağını gösterdiğini, benzer düzenlemelerin 6085 sayılı Kanunda da yer aldığı, sorguların kendisine gönderilmesinin uygunluk denetiminin bir gereği olduğu, uygunluk denetiminin "kamu idarelerinin gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygunluğunun incelenmesine ilişkin denetim" olarak tanımlandığı,

Buna benzer daha fazla gerekçe ifade edilebilecek olsa da, Sayıştay’ın temel görevinin uygunluk denetimi açısından hesap ve işlemlerin uygunluğunun incelenmesi olduğunun görüleceğini, bu incelemenin ise hesap ve işlemler üzerinden yapılmasının gerekli olduğu, hesap ve işlemlerin ne olduğunun ise açık olduğu,

Kamu zararına gerekçe tutulan mahkeme kararının Sayıştay tarafından yapılan bir inceleme veya tespit olmadığı, bir mahkeme tarafından yapılan duruşmada alınan bir karar olduğu, bu kararın kamu zararına dayanak yapılabilmesinin hukuki olmadığı, örneğin Sayıştay denetçilerine bir ihbar gelse ve bu ihbarda somut bilgiler ve belgeler yer alsa, Sayıştay denetçileri bu ihbarı baz alarak kamu zararı çıkartabilirler mi? Yoksa ihbarın ilgili olduğu belgeler incelenerek, ihbarın asılsız olup olmadığının mı araştırılacağını, mahkemelerde davaların açılmasının zor olmadığı gibi, açılan davaların birçoğunun özellikle bu tür konularda üst mahkemeler tarafından bozulmakta olduğu, bir ihbar dilekçesine dava açılabildiğini, böyle bir durumda açılan bütün davaların parasal tutarlarının kamu zararı olarak kabul edilmesi sonucunu ortaya çıkacağını, böyle bir sonucun ise ciddi sorunlara sebebiyet vereceği,

Sayıştay'ın incelemelerini belgeler, hesap ve işlemler üzerinden yapmayarak, açılan davalar üzerinden yapmasının ilk derece mahkemeleri tarafından verilen bütün kararların kamu zararı olarak kabul edilmesi neticesini de doğuracağı, mahkeme kararları üzerinden inceleme yapma ve kamu zararı çıkartmanın, yargı erkleri arasında görev çatışmasına da sebebiyet vereceği,

Sayıştay, denetleme, inceleme ve kararlarında "Vergi, benzeri mali yükümlülükler ve ödevler hakkında Danıştay ile Sayıştay kararları arasındaki uyuşmazlıklarda Danıştay kararlar esas alınır" hükmü gerekçe gösterilerek, diğer mahkemelerin kararlarından bağımsız olarak Sayıştay'ın karar verdiği veya denetim yaptığının ifade edildiği, ancak, bu hüküm aynı konu hakkında iki ayrı incelemenin yapılması ve iki mahkemenin de birbirinden farklı karar vermesi halinde anlam bulacağı, Sayıştay tarafından herhangi bir incelemenin yapılmadığı, diğer mahkeme kararının dayanak olarak kabul edildiği hallerde, Sayıştay tarafından bir karar alınması ve daha sonra bu kararın dayanağı olan mahkeme kararının bozulması halinde burada uyuşmazlık ortaya çıkacağı, Sayıştay tarafından bağımsız bir inceleme yapılmadığından dolayı, Sayıştay adli mahkemelerinin görev alanına tecavüz etmiş olabileceği,

Sayıştay sorgusuna dayanağın mahkeme kararı olduğu, bu mahkeme kararı üst mahkemede bozulursa veya ilgililer beraat ederse, böyle bir durumda sorguya dayanak mahkeme kararı olmayacağından sorgu dayanaktan yoksun kalmış olacağı, mahkeme kararları üzerinden Sayıştay'ın denetim yapmasının Sayıştay’ın görevi ile bağdaşmadığı,

Sorguda iddia edilen akaryakıtın kaybolması olayının, saklı veya gizli olmadığı, konunun mahkemeye taşındığı, mahkeme kararı ne olursa gereği yerine getirileceği, bu durumun Anayasanın ve hukuk devleti olmanın bir gereği olduğunu, Yargıtay ... Hukuk Dairesinin E. 2013/7900, K. 2014/6325 nolu ve 16.04.2014 tarihli kararında da "başka bir ceza dosyasında devam eden yargılamada tarafına atılı bir suçlama olup olmadığı hususları araştırılarak, davalıya yönelik ceza dosyalarının Borçlar Kanunu'nun 53. maddesi gereğince sonucu beklenmeli, bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir" cümlesine yer verilmek suretiyle devam eden davaların kesinleşmeden ceza açısından anlamlı olamayacağı tespitinin yapıldığı,

Bu açıdan konusu yargıya intikal etmiş bir olayın incelenmeden kamu zararına dayanak yapılmasının hukuki olmadığı gibi neticesi itibarıyla da ciddi sorunlara sebebiyet vereceği,

Hatalı olarak elenen firma ile ihaleyi alan firma arasındaki farkın kamu zararı oluşturduğu iddiasının da yasal dayanaktan yoksun olduğunun düşünülmekte olduğu,

Kamu zararının 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde hüküm altına alındığı ve sorguda da belirtildiği üzere rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla iş yaptırılması, mal veya hizmet alınmasının kamu zararı olarak kabul edildiği, burada elenen firma teklifinin rayiç olduğuna yönelik bir tespit bulunmadığı, firmaların tekliflerini verirken rayici yansıtan teklifler yerine, ihaleyi alabilecek teklifler de verebileceklerini, bu sebeple elenen firma ile ihaleyi alan firma arasındaki farkın kamu zararı olamayacağı, çünkü elenen firmanın teklifinin rayiç olmadığı, belki elenen firmanın zararına iş yapacak olduğu, zararına iş yapıldığı durumlarda, bu fiyatın rayiç olarak kabul edilmesi ve elenmeyen firma ile arasındaki farkın kamu zararı olarak telakki edilmesinin doğru olmadığı,

Sayıştay Temyiz Kurulunun 12.07.2011 tarih ve 33519 tutanak nolu kararında çeşitli sebeplerle elenen firmanın, verdiği teklifle ihaleyi gerçekleştiremeyeceği, yani teklifinin aşırı düşük olduğunun tespiti halinde, en düşük teklif sahibi firmanın eleneceği ve netice itibarıyla elenmeyen firma ile elenen firma arasındaki farkın kamu zararı olamayacağı ifadelerine yer verildiği,

Sayıştay Temyiz Kurulunun 15.01.2013 tarih ve 36105 tutanak nolu kararında "Son olarak, yapılan ihale sonucu taraflar arasında bir sözleşme düzenlenmiş, sözleşme şartlarına uygun olarak işin gereği yerine getirilmiş ve gerekli ödemeler yapılmıştır. Kamu zararının dayanağı, ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakılan bir teklifte verilen birim fiyatların esas alınmasıdır. Kamu zararı hesabında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi veren firma ihaleyi almış gibi düşünülmüş ve teklifinde yer alan birim fiyatlar üzerinden hakedişler düzenleneceği varsayılmıştır. Kamu zararına esas alınan bu fiyatlar hukuken geçerli bir fiyat değildir. Çünkü ihale komisyonunca bu teklif kabul görmemiş ve değerlendirme dışı bırakılmıştır. Bu fiyata göre değerlendirme yapılamaz ve iki teklif arasındaki farka kamu zararı denemez. İhale komisyonunun yapılan teklifleri değerlendirirken takdir hatası yapması, kabul etmesi gereken bir teklifi değerlendirme dışı bırakması ayrı bir konu ve ayrı bir hukukî süreçtir." ifadelerine yer verildiğini,

Yukarıda yer verilen temyiz kurulu kararının tam olarak sorgu konusu edilen olayla örtüştüğünü, elenen firma ile elenmeyen firma arasındaki farkın kamu zararı olamayacağı, yapılan işlemde bir hata varsa bunun ayrı bir süreç olacağı, sorguda da belirtildiği üzere bu sürecin mahkemede devam ettiği, kaldı ki; temyiz kurulu kararına göre hareket edilse ve ihale konusu iş mahkemeye taşınmamış olsaydı, yine kamu zararına hükmedilmeyeceği, konunun incelenmesi için belki savcılığa suç duyurusunda bulunulabileceği, zaten konu yargıda olduğundan ve yargılama devam ettiğinden, konuyla ilgili sorgu çıkartılabilmesinin hukuki gözükmediği,

Mahkemelerde yargılanan Belediye personelinin kendilerini ifade edememesi, yerel mahkemelerin fikir sahibi olmaları için bilirkişi raporları hazırlattığı, bilirkişilerin değerlendirmelerini eksik yapması neticesinde düşük teklif veren isteklilere ihalenin verilmesi sonucunda ihale verilen firma ile arasındaki fark kamu zararı olarak ifade edildiği, böyle bir görüş neticesinde Kamu İhale Kanununda aşırı düşük teklif değerlendirmesi yapılmasının bir mantığının kalmayacağı, aşırı düşük teklif veren firmanın ihale kazanamaması sonucunda bu ihalelerde her zaman kamu zararı oluşma ihtimali çıkabileceği, bu durumun Kamu İhale Kanununa aykırı bir hal meydana getirebileceği, İlama göre her zaman en düşük teklif veren istekliye ihale verilmesi gerektiği bu durumun ise 4734 sayılı Kanununa aykırılık oluşturduğu,

Kaldı ki kendisinin bu ihalenin hiçbir yerinde bulunmadığı, herhangi bir belgede imzasının bulunmadığı, ihalede komisyon üyesi de olmadığını, belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; İlam'ın 7. maddesi hükmüne ilişkin olarak dairesince, mahkemeye intikal eden ve sanıkların ihaleye fesat karıştırma suçu işlediğine hükmolunan ancak henüz kesinleşmeyen kararın intikaline kadar; konunun, "hüküm dışı bırakılmasına" karar verildiğinin anlaşıldığı, şikayetçinin üzerine sorumluluk yüklenilmediği ve Sayıştay yargısı bakımından talebe ilişkin olarak yapılacak işlem olmadığı, şeklinde görüş bildirmiştir.

Duruşma talep eden İlgiliye duruşma gününe ilişkin tebligat yapılmasına rağmen duruşmada hazır bulunmadıkları, kanuni bir vekil göndermedikleri ve duruşmada hazır bulunmama nedenlerini kabul edilebilir bir belge ile tevsik etmedikleri anlaşılmış olup dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

Sorumlu Mali Hizmetler Müdür Vekili (Muhasebe Yetkilisi) ... , hüküm dışı bırakılan konu hakkında temyiz talebinde bulunmuşsa da, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50 nci maddesinde;

“(3) Hesap yargılaması sırasında, mahkemelere veya yürütülen bir soruşturma için ilgili idari mercilere verilmiş olması nedeniyle belgeleri bulunmayan hesap yargılamasına konu olan bir işleme ilişkin bilgi ve belgelerin yeterli görülmemesi ve kovuşturma veya soruşturma sonucunun beklenmesine gerek görülen hallerde, bu hususlara ilişkin hesap ve işlemlerin yargılanması durdurularak, hüküm dışı bırakılabilir. Hüküm dışı bırakılan hususlara ilişkin noksanlıklar giderildikten sonra bu hesap ve işlemlerin yargılanmasına devam edilir.” denilmiştir.

İlgili madde gereği Daire tarafından hüküm dışı bırakılmış, yani hakkında henüz hüküm tesis edilmemiş konu hakkında temyize gidilemeyeceğinden ilgilinin dilekçesi üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA, Oybirliği ile,