Sayıştay 6. Dairesi 39989 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 6

• Dosya No: 39989

• Tutanak No: 43794

• Tutanak Tarihi: 29.11.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

KONU: Asgari ücret fiyat farklarının hatalı ödenmesi.

3. 84 sayılı İlamın 3. maddesiyle; ... Belediyesi tarafından ...’e (...) 11.02.2013 tarihinde ihale edilen ... TL sözleşme bedelli “12 Ay Süre İle 21 Adet Büro Personeli, 1 Adet Elektrikçi ve 3 Adet Şoför olmak üzere toplam 25 Adet Personel Hizmet Alımı İşi” nde asgari ücret fiyat farklarının hatalı ödenmesi sonucu ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda Muhasebe Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... temyiz dilekçesinde özetle;

Yapılan ödemelerde Hak ediş Raporu ve Fiyat Farkı cetveli bulunmaması nedeni ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 61. maddesi uyarınca ödemeye ilişkin belgelerin tamam olmaması nedeni ile müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulduğunu, ödemeye söz konusu mevzuat hükümleri karşısında esas teşkil etme niteliği bulunan fakat gider evrakı arasında yer almayan bir belge nedeniyle ortaya çıkan kamu zararının, giderin taahhüt ve tahakkuk aşamalarına ait olduğunu, gerçekleştirme görevlilerinin kendi yasal görevleri çerçevelerinde düzenledikleri ve imzaladıkları belgelerden maddi hatalardan harcama yetkilisi ile birlikte muhasebe yetkilisinin ancak sorumlu tutulduğunu, Muhasebe Yetkilisinin maddi hata olarak yersiz ve fazla alma, verme ve gönderme ile sorumlu olduğunu, teknik niteliklerdeki belgelerdeki maddi hatalardan bu belgeleri düzenleyen ve onaylayanların sorumlu olduğunu, Muhasebe yetkilisinin bu belgelere ilişkin sorumluluğunun aritmetik işlemlerdeki yanlışlıklarla sınırlı olduğunu, bu maddede belirtilen ödemelerde maddi hata bulunmadığını, ödemelerde Hak ediş raporu ile Fiyat Farkı Cetveli bulunmaması ödemeye ilişkin evraklar arasında yer almayan belge olduğunu,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 61. maddesinin belgelerin tamam olmasını kontrol etme sorumluluğunu muhasebe yetkilisine verdiğini, yukarıda açıkladığı gibi Hak ediş raporu ile Fiyat Farkı Cetvelinin ödemeye esas teşkil eden ama gider evrakı arasında bulundurulması zorunlu olmayan bir belge olduğundan ilgili mevzuatında belirtilen belgeler dışında da belge aranmayacağından ödemelere bağlanmadığını, tarafından da maddi hatadan kaynaklanan bir durum olmadığından kamu zararı oluşmadığını belirtmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“İlamın 3. Maddesi Hükmüne İlişkin Olarak: Dairesince; "yüklenici tarafından çalışan işçilerine artırımlı eski ücretleri ile artırımlı yeni ücretleri arasındaki fark bu farka ait sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primi toplamının üzerinde fiyat farkı hesaplanarak ödenmesi ve bu ödemenin; hakediş raporu ile fiyat farkı hesap cetveli olmaksızın ödeme emri belgesi eki faturayla yapılması" hususuna tazmin hükmolunduğu görülmektedir.

Sorumlu; tazmin konusuna girmemekte ve ödeme belgesinde hakediş raporu ve fiyat farkı cetvelinin bulunmaması dolayısıyla belgelerin tamam olmadığı gerekçesine dayalı tarafına husumetin haksız yöneltildiğini, bu işin teknik sorumlularının tahakkuk aşamasındaki gerçekleştirme görevlileri olduğunu ekleyerek, maddi hata bulunmayan belgeleri düzenleyip onaylayanlara tazmin hükmedilmesini, aritmetik işlemlerde hata yokluğu nedeniyle sorumluluğunun kaldırılmasını talep etmektedir.

Ancak, Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliği’nin 36. maddesinde: ödeme emri belgesine eklenecekler arasında "hizmet işleri hak-ediş raporu" da sayıldığından bu belgenin eklenmesi ve muhasebe yetkilisinin de 5018 sayılı Kanun'un 61. maddesi hükmü uyarınca araması gerektiğinden, bu yükümlülüğü yerine getirmemiş olduğundan sorumlu bulunmaktadır. Talebin reddi uygun görülmektedir.”

denilmiştir.

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... ve ... ile Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ...’ün aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle ;

Söz konusu kamu zararı hesap edilirken, ihale dokümanlarında var olan bir durumun dikkate alınmadığını ve hatalı bir hesaplama yapıldığını, ihale tarihi itibarıyla kısa vadeli risk prim oranlarının, idareler tarafından idari şartnameye konulduğunu ve konulan bu oranlara göre de teklifler verildiğini, 1 Eylül 2013 tarihinden sonra uygulanmak üzere, kısa vadeli risk prim oranlarının % 2'ye sabitlendiğini, kısa vadeli risk prim oranlarının % 2'ye sabitlenmesi, ihaleye % 2 oranının altındaki oranlar üzerinden teklif veren firmaları zor duruma soktuğunu, çünkü ihaleye % 1 üzerinden teklif veren firmaların ...'ya % 2 üzerinden primleri yatırdığını,

Bu noktada fiyat farkı hesabında % 2'nin dikkate alınmasının sadece fiyat farkı olarak ödenecek bedeller açısından anlamlı olduğunu, ihale tarihinde var olan brüt asgari ücrete ve orana göre verilen tekliflerin, fiyat farkı ödemelerini tam olarak yansıtmayacağını, karşılamayacağını, yani var olan olumsuzluğu fiyat farkı ödemelerinin tam olarak kurtarmadığını, firmanın haricinde ortaya çıkan bu halden dolayı, ilgili firmanın zararı ortaya çıktığını, kamu zararı hesabı yapılırken bu durumun dikkate alınmadığını ve bu sebeple kamu zararı tutarının aşağıdaki tabloda gösterildiği üzere hatalı hesaplandığını,

Kısa vadeli risk prim oranı % 2 olduğundan dolayı, aradaki farkın iş artışı kapsamında verilmesi gerektiğini,

KDV dahil olarak ise ... TL yaptığını ifade etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında (Gerçekleştirme Görevlileri ... ve ... ile Harcama Yetkilisi ...’ün temyiz dilekçelerine ilişkin);

“İlam 'ın 3. Maddesi Hükmüne İlişkin Olarak: Dairesince; "yüklenici tarafından çalışan işçilerine artırımlı eski ücretleri ile artırımlı yeni ücretleri arasındaki fark bu farka ait sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primi toplamının üzerinde fiyat farkı hesaplanarak ödenmesi ve bu ödemenin; hakediş raporu ile fiyat farkı hesap cetveli olmaksızın ödeme emri belgesi eki faturayla yapılması" hususuna tazmin hükmolunduğu görülmektedir.

Sorumlu; ihale dokümanlarında var olan durumun dikkate alınılmaksızın hesaplama yapılmış olduğuna değinerek, ihale tarihi itibariyle kısa vadeli risk prim oranları idare tarafından şartnameye koyulduğunu, isteklilerin bu oranlara göre teklifte bulunduklarını belirtmekte, sabitlenen prim oranları üzerinden ihaleyi alan üstlenicilerin zararlarının doğduğunu ileri sürmek suretiyle, hatalı hesaplama sonucu doğan kamu zararına karşı yeni hesaplama sunmaktadır.

Daire kararı yerindedir. Kararda ortaya konulan mevzuat ve bunlara dayandırılan gerekçelere yönelik yeni bir bilgi ve görüş ortaya konulmuş bulunmadığından, talebin reddi uygun görülmektedir.”

denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Sorumluluk itirazına ilişkin olarak;

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; ... Belediyesi tarafından ...’e (...) 11.02.2013 tarihinde ihale edilen ... TL sözleşme bedelli “12 Ay Süre İle 21 Adet Büro Personeli, 1 Adet Elektrikçi ve 3 Adet Şoför olmak üzere toplam 25 Adet Personel Hizmet Alımı İşi” nde, asgari ücret fiyat farklarının hatalı ödenmesi nedeniyle tazmin hükmü verildiği ve yapılan ödemelere ilişkin hak ediş raporu ve fiyat farkı cetveli bulunmaması nedeniyle 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 61. maddesi uyarınca ödemeye ilişkin belgelerin tamam olmasını kontrol etme sorumluluğu bulunan Muhasebe Yetkilisinin de sorumlu tutulduğu görülmüştür.

Sorumlu Muhasebe Yetkilisi ..., konunun esasına girmeden sadece sorumluluğa itiraz etmiştir. Sorumlu dilekçesinde; Muhasebe Yetkilisinin maddi hata olarak yersiz ve fazla alma, verme ve gönderme ile sorumlu olduğunu, teknik niteliklerdeki belgelerdeki maddi hatalardan bu belgeleri düzenleyen ve onaylayanların sorumlu olduğunu, Muhasebe Yetkilisinin bu belgelere ilişkin sorumluluğunun aritmetik işlemlerdeki yanlışlıklarla sınırlı olduğunu, söz konusu ödemelerde maddi hata bulunmadığını, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 61. maddesinin belgelerin tamam olmasını kontrol etme sorumluluğunu muhasebe yetkilisine verdiğini, ancak hak ediş raporu ile fiyat farkı cetvelinin ödemeye esas teşkil eden ama gider evrakı arasında bulundurulması zorunlu olmayan bir belge olduğundan ilgili mevzuatında belirtilen belgeler dışında da belge aranmayacağından ödemelere bağlanmadığını ifade etmiştir.

Konuya ilişkin olarak, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Muhasebe hizmeti ve muhasebe yetkilisinin yetki ve sorumlulukları” başlıklı 61. maddesinde;

“Muhasebe hizmeti; gelirlerin ve alacakların tahsili, giderlerin hak sahiplerine ödenmesi, para ve parayla ifade edilebilen değerler ile emanetlerin alınması, saklanması, ilgililere verilmesi, gönderilmesi ve diğer tüm malî işlemlerin kayıtlarının yapılması ve raporlanması işlemleridir. Bu işlemleri yürütenler muhasebe yetkilisidir. Memuriyet kadro ve unvanlarının muhasebe yetkilisi niteliğine etkisi yoktur.

Muhasebe yetkilisi, bu hizmetlerin yapılmasından ve muhasebe kayıtlarının usulüne uygun, saydam ve erişilebilir şekilde tutulmasından sorumludur. 9.12.1994 tarihli ve 4059 sayılı Kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla, genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinin muhasebe hizmetleri Maliye Bakanlığınca yürütülür. Muhasebe yetkilileri gerekli bilgi ve raporları düzenli olarak kamu idarelerine verirler.

Muhasebe yetkilileri ödeme aşamasında, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde;

a) Yetkililerin imzasını,

b) Ödemeye ilişkin ilgili mevzuatında sayılan belgelerin tamam olmasını,

c) Maddi hata bulunup bulunmadığını,

d) Hak sahibinin kimliğine ilişkin bilgileri,

Kontrol etmekle yükümlüdür.

Muhasebe yetkilileri, ilgili mevzuatında düzenlenmiş belgeler dışında belge arayamaz. Yukarıda sayılan konulara ilişkin hata veya eksiklik bulunması halinde ödeme yapamaz. Belgesi eksik veya hatalı olan ödeme emri belgeleri, düzeltilmek veya tamamlanmak üzere en geç bir iş günü içinde gerekçeleriyle birlikte harcama yetkilisine yazılı olarak gönderilir. Hataların düzeltilmesi veya eksikliklerin giderilmesi halinde ödeme işlemi gerçekleştirilir.

Muhasebe yetkilileri işlemlerine ilişkin defter, kayıt ve belgeleri muhafaza eder ve denetime hazır bulundurur.

Muhasebe yetkilileri, 34 üncü maddenin ikinci fıkrasındaki ödemeye ilişkin hükümler ile bu maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen ödemeye ilişkin kontrol yükümlülüklerinden dolayı sorumludur. Muhasebe yetkililerinin bu Kanuna göre yapacakları kontrollere ilişkin sorumlulukları, görevleri gereği incelemeleri gereken belgelerle sınırlıdır…”

Hükmü yer almaktadır.

Ayrıca, 15.08.2007 tarih ve 26614 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin;

“Hakediş raporu” başlıklı 6. maddesinde,

“(1) İhale veya doğrudan temin usulüyle yapılacak yapım işleri ile hizmet alımlarında, sözleşme ve/veya şartname hükümlerine göre yerine getirilen taahhütlerin bedellerinin ödenmesinde aşağıda belirtilen hakediş raporları düzenlenir.

…

b) Hizmet İşleri Hakediş Raporu (Örnek: 5): Bu rapor, hizmet işlerinde yükleniciye ödenecek ara ve kesin hakediş tutarının hesaplanmasına esas olan belgelerden oluşur. Hizmet türüne ve işin özelliğine göre yalnızca ilgili sayfaları ve gerekli görülen diğer belgeler düzenlenerek yüklenici ve kontrol elemanlarınca imzalanır, yetkili makamca onaylanır.”,

“Çeşitli hizmet alımları” başlıklı 36. maddesinde;

“(1) İhale veya doğrudan temin usulüyle yapılan bakım, onarım, danışmanlık, araştırma ve geliştirme, muhasebe, anket, temizlik, tarımsal mücadele, ağaçlandırma, erozyon kontrolü, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, kurs, sergi, organizasyon, koruma ve güvenlik, sigorta, etüt ve proje, harita ve kadastro, plân, imar uygulama, basım ve yayım, fotoğraf, film alımları, bilgisayar hizmet alımları (gayrimaddi hak olarak alınan yazılım ve donanımlar hariç) ve benzeri hizmet alımlarına ilişkin giderlerin ödenmesinde;

a) Taahhüt dosyası,

b) Fatura (sigorta giderlerinin ödenmesinde sigorta poliçesi veya zeyilname),

c) Hizmet İşleri Hakediş Raporu (Örnek: 5)

ödeme belgesine eklenir.”

Denilmektedir.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre; muhasebe yetkilileri, ödeme aşamasında ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ödemeye ilişkin ilgili mevzuatında sayılan belgelerin tamam olmasını kontrol etmekle yükümlü olup eksiklik bulunması halinde ödeme yapamaz. Belgesi eksik veya hatalı olan ödeme emri belgeleri, düzeltilmek veya tamamlanmak üzere en geç bir iş günü içinde gerekçeleriyle birlikte harcama yetkilisine yazılı olarak gönderilir ve hataların düzeltilmesi veya eksikliklerin giderilmesi halinde ödeme işlemi gerçekleştirilir. Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin anılan hükümlerine göre ise, hizmet alımlarına ilişkin giderlerin ödenmesinde Hizmet İşleri Hakediş Raporunun ödeme emri belgesine eklenmesinin zorunlu olduğu belirlenmiştir. Bahse konu olayda ise, hak ediş raporu ve fiyat farkı cetvelinin ödeme emri belgelerine eklenmediği tespit edilmiştir. Bu sebeple, Muhasebe Yetkilisi ...’nın sorumlulukla ilgili itirazı yerinde görülmemiştir.

İlam hükmünün esası ile ilgili olarak;

24.12.2002 tarih ve 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 28.04.2004 tarih ve 2004/7221 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile değişik 8. maddesinde;

“İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark, toplamı

(a), (b) ve (c) bentleri toplamı, 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.”

Denilmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel ücretleri ile ilgili fiyat farkı hesabı” başlıklı 83. maddesinin birinci fıkrasında;

“Çalışan personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülmekle birlikte hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı esaslarının sadece 8 inci maddesinin uygulanacağı hizmet alımı ihalelerinde, ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretin artması halinde anılan madde gereği asgari ücretteki artış miktarı kadar fiyat farkı hesaplanacaktır.”

Denilmektedir.

Söz konusu hizmet işinin sözleşmesi 27.03.2013 tarihinde imzalanmıştır. İşe ilişkin sözleşmenin 14. maddesinde; Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesinin ilgili hükümleri gereği asgari ücrete gelecek olan farkın yansıtılacağı, 15 büro personeline asgari ücretin %15 fazlasının, 6 büro personeline asgari ücretin %25 fazlasının, 3 şoföre asgari ücretin %25 fazlasının, 1 adet elektrikçiye asgari ücretin %25 fazlasının ödeneceği, personelin tamamına 26 gün üzerinden günlük ... TL yemek ve ... TL yol parasının aylık olarak ödeneceği belirtilmiştir. Kamu İhale Genel Tebliğine ve Fiyat Farkı Esaslarının 8. maddesine göre, ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretin artması halinde sadece asgari ücretteki artış miktarı kadar fiyat farkı ödenmesi gerekirken, bu tutardan fazla fiyat farkının hak ediş raporu ve fiyat farkı hesap cetveli olmaksızın ödeme emri belgesi eki fatura ile ödendiği tespit edilmiştir.

İlamda, fiyat farkının artırımlı brüt asgari ücrete göre hesaplanması gerektiği ifade edilmişse de, anılan mevzuat hükümlerine göre fiyat farkı yalnızca brüt asgari ücretteki artış miktarı kadar hesaplanması gerekmektedir. Şöyle ki, 24.12.2002 tarih ve 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda ve 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde; ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretin artması halinde sadece asgari ücretteki artış miktarı kadar fiyat farkı ödeneceği belirlenmiştir. Bununla birlikte, İlama konu işin ihale tarihinden çok sonra, 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslarda, fiyat farkının artırımlı brüt asgari ücrete göre hesaplanacağı belirtilmiştir. Yine 28.11.2013 tarih ve 28835 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile Kamu İhale Genel Tebliğindeki fiyat farkı hesabını düzenleyen 83. madde değiştirilmiş, brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret alan personel için fiyat farkının, temel asgari ücretin yüzde fazlası ile güncel asgari ücretin yüzde fazlası arasındaki farkın işverene maliyeti kadar hesaplanacağına dair düzenleme yapılmıştır. Fakat her iki mevzuat değişikliğinde; bunların yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı ve duyurusu yapılmış olan ihalelerde fiyat farkının, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Tebliğ ve Esasların hükümlerine göre hesap edileceği açık olarak belirtilmiş olduğundan ihalesi 2012 yılında yapılmış olan İlam konusu işte bu değişikliklerin uygulanması mümkün değildir. Dolayısıyla, sadece artırımsız asgari ücretteki artış miktarı kadar fiyat farkı ödenmesi mümkün olup, İlamda yer alan kamu zararı hesabındaki gibi fiyat farkının artırımlı brüt asgari ücrete göre hesaplanması mümkün değildir.

Ayrıca sorumlular temyiz dilekçelerinde; 6385 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9. maddesi uyarınca 01.09.2013 tarihinden itibaren kısa vadeli sigorta kolları prim oranının, sigortalının prime esas kazancının %2’si oranında sabitlendiğinden, ihaleye %2’nin altındaki oranlar üzerinden teklif veren firmaların maliyetinin arttığını ve bu hususun kamu zararı hesabında dikkate alınmadığını ifade etmişlerse de, anılan mevzuat hükümleri uyarınca prim oranları değişikliği sebebiyle meydana gelen fark fiyat farkı hesabında dikkate alınarak asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark ile işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark toplamı ödenmesi gereken fiyat farkı olarak hesaplanmaktadır.

Bu itibarla, yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınarak kamu zararı tutarının yeniden belirlenmesi için 84 sayılı İlamın 3. maddesiyle verilen tazmin hükmünün BOZULARAK dosyanın ilgili Dairesine TEVDİİNE, oy çokluğuyla,

Karşı oy gerekçesi

Temyiz Kurulu Başkanı ve 8. Daire Başkanı ..., 2. Daire Başkanı ..., Üyeler ... ve ...’ın karşı oy gerekçesi:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların “Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark” başlıklı 8. maddesinde öngörülen fiyat farkı ödemesinin amacı, ihale tarihinde (son teklif verme tarihinde) geçerli olan asgari ücretin değişmesi nedeniyle işçilik maliyetinde meydana gelen farkın yükleniciye ödenmesi olduğuna göre, asgari ücretin değişmesiyle ücretleri asgari ücretin belli bir yüzdesi üzerinden artırımlı olarak ödenmesi öngörülen personelin ücretlerinde meydana gelen maliyet artışının karşılanması amacıyla bu personelin artırımlı eski ücretleri ile artırımlı yeni ücretleri arasındaki fark ile bu farka ait sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primi toplamının fiyat farkı olarak ödenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek 84 sayılı İlamın 3. maddesiyle ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün Tasdikine karar verilmesi gerekir.

Üye ...’nün karşı oy gerekçesi:

İlama konu olan iş 2012 yılında yapılmış olduğundan, çoğunluk gerekçesinde ifade edildiği üzere o dönem yürürlükte olan mevzuat gereği sadece artırımsız asgari ücretteki artış miktarı kadar fiyat farkı ödenmesi mümkün olup, İlamda yer alan kamu zararı hesabındaki gibi fiyat farkının artırımlı brüt asgari ücrete göre hesaplanması mümkün değildir. Ancak daire mevzuatta yapılan değişiklik doğrultusunda fiyat farkının artırımlı brüt asgari ücrete göre hesaplanması gerektiği yönünde hüküm vermiştir. Bu aşamada çoğunluk görüşünde belirtilen gerekçelerle kararın bozulup daireye iadesi durumunda verilen tazmin hükmünün sorumlular aleyhine artması söz konusu olacaktır.

Bilindiği gibi 6085 sayılı Sayıştay Kanununun atıf yaptığı 6100 sayılı HMK’da açık bir düzenleme bulunmamasına rağmen, bozulan hükmün ilk derece mahkemesinde yeniden hükme bağlanması esnasında, bozulan hükümde tayin edilen yaptırımdan daha ağır bir yaptırıma hükmedilememesi ilkesi hukuk literatüründe de kabul gören bir yaklaşımdır. Her ne kadar kamu düzenine aykırılığın söz konusu olduğu durumlarda bu kuralın geçerli olmayacağı genel kabul görmüş ise de bu hususun Sayıştay yargısı açısından ayrıca irdelenmesi gerekir. Bu aşamada ‘kamu düzeni’ ile ‘kamu yararı’ kavramlarının karıştırılmaması gerekir. Zira Sayıştayda görülen hesap yargılaması, sorumluların hesap ve işlemlerinin kanuna aykırı olduğu ve bu nedenle kamunun zarara uğratıldığı iddiasını içeren yargılamaya esas rapor üzerinden yürütüldüğünden, bunun karşıtı kamu yararı olarak algılanıp Sayıştay yargısının, ‘aleyhe bozma yasağının’ bir istisnası olacağı genellemesine gitmek doğru olmaz. Bu kuralın kamu düzenine olumsuz etkisinden de bahsedilemez. Aksine, sorumluların kanun yollarına başvuru sırasında, sorumlu tutuldukları miktarın daha da artabileceği korkusu yaşamaması gerçeğin bulunmasına, dolayısıyla kamu düzenine de katkı sağlar.

Temyiz değerlendirmesinde doğaldır ki, daire kararı uygun bulunmayabilir, olması gereken kamu zararı miktarı değişebilir ya da iddianın niteliği değişebilir. Ancak, dairenin temyiz müracaatçısı hakkında verdiği tazmin miktarının temyiz sonrası, sorumlu aleyhine artmaması gerekir. Böyle bir kaygı sorumluların temyiz hakkını kullanmaması sonucunu doğurur. Temyiz başvurusunun sınırlanması devlet açısından adil yargılama, sorumlular açısından da adil yargılanma hakkını zedeleyebilir. Adalete ve gerçeğe ulaşmada sıkıntı doğurabilir. Temyiz başvurusuyla hak arayan sorumlunun yine Sayıştay bünyesinde tespit ve iddia edilmiş tazmin tutarından daha yüksek bir tazmin tutarı ile karşı karşıya bırakılması hakkaniyetle bağdaşmaz. ‘Bozma’ kararında Daireden, yeniden hükme bağlanma esnasında, bozulan hükümde tayin edilen miktardan daha fazla bir miktar için hüküm vermemesi istenemeyeceğine göre, sadece temyize konu olan ilamda yer alan miktar dikkate alınmak suretiyle hesaplanan tazmin miktarının olduğu şekliyle tasdiki uygun olur.