Sayıştay 6. Dairesi 39985 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 6

• Dosya No: 39985

• Tutanak No: 41309

• Tutanak Tarihi: 05.01.2016

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Vekaleten Görevlendirmede Zam ve Tazminat Farkı Ödemesi.

2. ) 320 sayılı İlam’ın 17’nci maddesi ile, Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Müdürlüğü’ne vekalet eden ... ’a asilde aranan bazı şartları taşımadıkları halde vekalet ücreti (yan ödeme ve ek ödeme) ödemesi yapılması nedeniyle ……….. TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

40079 sayılı dosyada yer alan temyiz dilekçesinde özetle,

Anayasa Mahkemesinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86’ıncı maddesi birinci fıkrasında belirtilen sebeplerden dolayı geçici olarak vekalet görevini yürütenlerin aylık alırken sürekli boş olan kadroyu vekaleten yürütenlerin aylık alamamalarını, hukuk devleti, kanun önünde eşitlik, angarya yasağı ve ücrette adalet ilkelerini ihlal ettiği gerekçesiyle iptal ettiğini belirtilerek tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmiştir.

40079 sayılı dosyada yer alan Başsavcılık karşılama yazısında;

“Dairesince, Müdürlüğe vekalet eden personele, asilde aranan bazı vasıfları taşımadığı gerekçesi ile “yan ödeme ve ek ödeme” unsurlarının ödenmesi gerekçesi ile bu tutara tazmin hükmolunduğu görülmektedir.

Ancak, madde hükmünde sorumlular arasında adı sayılmadığından yapılacak işlem yoktur.” denilmektedir.

39985 sayılı dosyada yer alan temyiz dilekçesinde özetle,

04/07/2009 tarih ve 27278 sayılı “Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in Görevde Yükselme Sınavına Tabi Olarak Atanacaklarda Aranacak Özel Şartlar başlıklı 7 nci maddesinde, teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için okul dışında herhangi bir şart aranmazken; diğer müdürlükler için “son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak” şartı arandığı;

Bu durumun Anayasanın 2’nci maddesinde düzenlenen ‘Hukuk devleti’ ilkesine, 10’uncu maddesinde düzenlenen ‘Kanun önünde eşitlik’ ilkesine aykırılık içerdiği belirtilerek tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmiştir.

39985 sayılı dosyada yer alan Başsavcılık karşılama yazısında;

“Dairesince, Müdürlüğe vekalet eden personele, asilde aranan bazı vasıfları taşımadığı gerekçesi ile “yan ödeme ve ek ödeme” unsurlarının ödenmesi gerekçesi ile bu tutara tazmin hükmolunduğu görülmektedir.

Sorumlu yeni bir bilgi sunmamaktadır.

Gerekçeli Daire kararı yerindedir. Kaldı ki Anayasa Mahkemesi konuya ilişkin olarak almış olduğu kararla uygulamaya kesinlik kazandırılmış durumdadır, Bu nedenle, talebin reddolunarak Daire kararının korunması uygun düşünülmektedir.” Denilmektedir.

40079 sayılı dosya ile temyiz başvurusunda bulunan ... Belediye Başkanı ... ’in 320 sayılı İlam’ın 17’nci maddesi ile ilgili talebi için, Başsavcılık tarafından, ilgilinin sorumluluğu bulunmadığı gerekçesiyle yapılacak işlem olmadığı yönünde, görüş bildirilmekle birlikte, 5393 sayılı Belediye Kanunun 38’inci maddesinin (c) bendine göre; “Belediyeyi Devlet dairelerinde ve törenlerde, davacı veya davalı olarak da yargı yerlerinde temsil etmek veya vekil tayin etmek.” belediye başkanının görev ve yetkileri arasındadır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1238 sayılı Kanunla değişik 35’inci maddesinin birinci fıkrasında “Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda bahsedilen yasa hükümleri uyarınca, Belediyeyi mahkemelerde davacı veya davalı sıfatıyla ve resmi mercilerde temsil etmek görev ve yetkisi münhasıran Belediye Başkanına aittir.

Bu durumda, Başsavcılık görüşünün aksine, 40079 sayılı dosya ile temyiz başvurusunda bulunan ... Belediye Başkanı ... ’in 320 sayılı İlam’ın 17’nci maddesi ile ilgili talebinin esastan görüşülmesine karar verildi.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Vekalet, İkinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler” başlıklı 175’inci maddesinde; “Kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.” hükmü bulunmaktadır.

Aynı Kanun’un “Derece yükselmesinin usul ve şartları” başlıklı 68’inci maddesinin (B) bendinde ise; “Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.

Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;

a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,

b) 1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,

c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl,

hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır.” denilmektedir.

03.01.2012 tarih ve 2012/2663 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 4’üncü maddesinin birinci fıkrasıyla, 2012 yılı için de uygulanması hükme bağlanan 17.04.2006 tarih ve 2006/10344 sayılı BKK eki Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Kararın “Vekalet” başlıklı 9’uncu maddesinde:

“(1) 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;

a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere;

(…)

cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları, kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.

(…)” denilmektedir.

İlgili Bakanlar Kurulu Kararı’nda da açıkça ifade edildiği üzere, bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere, vekillerin asaleten atanmada aranan tüm şartları bir arada taşımamaları halinde vekalet ücreti ödenmeyecektir.

Bununla birlikte, 04.07.2009 tarih ve 27278 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’inci maddesinin (a) bendi uyarınca, Müdür kadrosuna atanabilmek için;

“1) 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (b) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2. Fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

3. Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,

4. Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere yapılacak atamalar dışında, diğer müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda olmak kaydıyla en az on yıl hizmeti bulunmak,” şartlarının gerçekleşmiş olması gerekmektedir.

03.01.2012 tarih ve 2012/2663 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 4’üncü maddesinin birinci fıkrasıyla, 2012 yılı için de uygulanması hükme bağlanan 2006/10344 sayılı BKK eki Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Kararın “Vekalet” başlıklı 9’uncu maddesinde:

“(1) 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;

a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere;

(…)

cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları, kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.

(…)” denilmektedir.

Yukarıdaki mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşılacağı üzere, kurumlarınca bir kadroya vekalet ettirilen kişilere zam ve tazminat farkı ödenmesi için bu kişilerin asil kadroda aranan genel ve özel şartları bir arada taşımaları gerekmektedir.

Buna göre, Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Müdürlüğü’ne 26.09.2011 tarihinden itibaren vekalet eden ... Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Müdürlüğü için asilde aranan “Muhasip, muhasebeci, başkatip, ayniyat saymanı, işletme saymanı, döner sermaye saymanı, şef, amir kadrolarında en az 3 yıl çalışmış olmak” şartını taşımadığı halde kendisine zam ve tazminat farkı ödenmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddi ile 320 sayılı İlam’ın 17’nci maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

(Üye … “Anayasa’daki angarya yasağı gereğince fiilen bu görevleri yürüten kişilere, vekalet aylığı tutarına eşit miktarda bir tazminat verilmesi gerekmektedir. Söz konusu görevler ilgili kişiler tarafından fiilen yerine getirilmiş olup, bu görev gereği üstlenilen yetki ve sorumluluk karşılığında yapılan ödemenin de mevzuata aykırılığından bahsetmek mümkün değildir. Bu nedenle de, tazmin hükmünün Kaldırılmasına karar verilmesi gerekir” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) Oyçokluğu ile,