Sayıştay 6. Dairesi 39977 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Vergi ve Harç

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 6

• Dosya No: 39977

• Tutanak No: 42211

• Tutanak Tarihi: 04.10.2016

• Konu: Vergi Resmi Harç ve Diğer Gelirlerle İlgili Kararlar

KARAR

KONU: Kat karşılığı yapım işinde bina harcı.

325 sayılı ilamın 1 inci maddesi ile; ...Belediyesinin 2012 mali yılı hesabı ile ilgili olarak harç gelirlerinin incelenmesinde; Emlak İstimlak Daire Başkanlığınca ihalesi yaptırılmış olan kat ve arsa karşılığı yapım işlerinde, şartnameye aykırı olarak sözleşmeye hüküm konulması nedeni ile yüklenicilerden bina harç tahsilatlarının eksik yapılması nedeniyle … TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu … temyiz dilekçesinde özetle; 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun "İlkeler" başlıklı 2 nci maddesinde ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas alındığını, "Şartnameler" başlıklı 7 nci maddesinin (i) bendinde de; Vergi, resim ve harçlarla sözleşme giderlerinin kimin tarafından ödeneceği hususunun şartnamelerde gösterilmesinin zorunlu olduğunun belirtildiğini, bahse konu işlere ait şartname ve sözleşmelerle ilgili olarak, Bayındırlık ve İskân Bakanlığının 1998 yılında yayımlamış olduğu Standard Sözleşme Taslağı ve Yapım İşleri İçin Kapalı Teklif Usulü İle İhale Şartnamelerinin 15 inci maddesinde;

"İhale sözleşmeye ve taahhüdün tamamının yapılmasına ait bütün vergi, resim ve harçlarla sözleşme giderleri müteahhide aittir. Ancak, ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak katma değer vergisi idarece müteahhide ödenir. 2464 sayılı Kanun ile bunun değişikliğine dair 2589 sayılı Kanunla ödenecekler dahil her türlü resim, vergi ve harçlar ile 506 sayılı Kanun ve bunun değişikliklerine dair olan kanun hükümlerine göre ödenecek pirimler müteahhide aittir." (Mal sahibi olarak ödenecek ruhsat harçları idareye aittir) denildiğini, bu hükmün şartname ve sözleşmelere konulması gerektiğinin belirtildiğini,

Arsa karşılığı (Trampa) yapılan işlerde ihaleden önce yüklenici firmalara (EK-l) de görüldüğü gibi İhale dokümanları ile şartname ve sözleşme örneğinin verildiğini, yüklenici firmaların da teklif mektuplarını verirken sözleşmede belirtilen şartlar doğrultusunda tekliflerini verdiklerini,

İddia edilen şartname hükümlerinin sözleşmeye konulması halinde "arsaların mülkiyetinin, tamamı Belediyenin olması münasebetiyle ilgili madde gereği harçların idarece ödenmesi gerekirken" mal sahibi olarak ödenecek ruhsat harçları idareye aittir hükmü şartnameye konulmamış olduğu ve ihale tenzilatı oranında tahsil konularak kamu menfaatinin korunduğunu, kamu menfaati düşünülerek yapılan bir işlemde kamu zararı doğmayacağını,

Ayrıca Kanunen Harçların sözleşme gereği mülkiyet sahibi olarak Belediye tarafından ödenmesi gereken bir yükümlülük olduğunu,

Bu nedenle; bahse konu ihalede ihale dokümanlarının isteklilere verilmesi tutanağında görüleceği üzere sözleşmenin örneğinin de verildiğini, şartnamenin tek başına değil sözleşme şartlarının da asıl belirleyici olacağını sözleşmede belirlenen oran tutarında harçlar alındığını, Şartnamede belirtilen oranlar tutarında harçlar tahsil edilse idi mülkiyetin tamamının Belediyeye ait olması nedeniyle şartname esas gösterilerek istekli tarafından idare ile hukuki bir süreç başlatıldığında ve sonucunda Mülkiyetin tamamının Belediyeye ait olması nedeniyle harçların tamamının Belediyeye ödettirilerek kamu zararı oluşacağını,

Sonuç olarak; söz konusu işin, yapım işi olmayıp trampa işi olduğunu bu sebeple her iki tarafı da bağlayıcı niteliği olan sözleşmenin uygulanması gerektiğini, yukarıda açıklanan nedenlerden anlaşılacağı üzere yapılan işlemlerin tamamının kamu menfaati için yapıldığı Kamu menfaati için yapılan bir işlemde kamu zararından bahsedilmesinin mümkün olamayacağını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Fer-i müdahil olarak …Yapı End. Ve Tic.A.Ş. adına verilen dilekçede aynen;

“AÇIKLAMALAR

1. Müdahale Talebimiz;

Sayıştay 6. Dairesi, “Sorumluluk yönü ile ilgili olarak sözleşmelerin mevzuata aykırı olarak düzenlenmesi ve imzalanması mümkün olmadığından sözleşmeyi imzalamış olanların sorumlu tutulmaları gerektiği nedenleriyle; şartnamesinde tüm harç giderlerinin yüklenici tarafından ödeneceği belirtilmesine rağmen sözleşme ile yüklenicinin hissesi oranında harç tahakkuk ve tahsilinin yapılması sonucunda meydana gelmiş olan toplam … TL kamu zararının … TL kamu zararını ilgili sözleşmeleri imzalayan … ödemesine karar vermiştir. … söz konusu kamu zararı kararının … TL’lik kısmına dayanak sözleşme Ankara 9 Noterliği 11 Kasım 2010 tarih ve 24433 yevmiye numaralı sözleşme müvekkilim şirket ile ...Belediyesi arasında aktedilmiştir. Sayıştay kararının bu şekilde kesinleşmesi halinde söz konusu zararın müvekkil şirkete rucü etme ihtimali ve esasında kararla ödenmesi gereken bir harcın müvekkil tarafından ödenmediği gibi bir durum söz konusu olduğundan dava neticesi doğrunda müvekkilim şirket ile de ilgilidir bu sebeple müdahale talebimizin kabulü ile aşağıda belirteceğimiz nedenlerle Sayıştay 6.Dairenin kararının bozulmasını arz ve talep ederiz.

TEMYİZ NEDENLERİ

1. 2886 sayılı Devlet ihale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 7 inci maddesinde;

“İhale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa ekleri idarelerce hazırlanır.

Bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak aşağıdaki hususların da gösterilmesi zorunludur”

hükmü bulunmaktadır. Maddenin alt bentlerinden “i” bendinde ise;

“vergi, resim ve harçlarla sözleşme giderlerinin kimin tarafından ödeneceği” hükmü bulunmaktadır.

Aynı Kanunun şartname genel esasları başlıklı 8.maddesinde ise Bakanlar Kurulunun:

a)Tip şartnamelerin genel ve ortak esaslarını belirlemeye,

b)Şartnamelere konulmak üzere 7 nci maddede sayılan hususlarla ilgili veya bunlar dışındaki konularda genel esaslar tespit etmeye, yetkilidir”

hükmü bulunmaktadır. Bu düzenlemeler çerçevesinde Bakanlar Kurulu ve ilgili Bayındırlık Ve İskan Bakanlığı yapılacak ihalelere esas olmak üzere tip sözleşme ve şartnameler hazırlamakta, idare tarafından yapılacak ihale şartnameleri ve ihalenin bağlanacağı sözleşmelerde bu tip sözleşme ve şartnamelere göre hazırlanmaktadır.

2. Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 1998 yılında yayımlamış olduğu Standart Sözleşme taslağı ve yapım işleri kapalı teklif usulü ile ihale şartnamesinin 15 inci maddesinde;

“ihale ve sözleşmeye, taahhüdün tamamının yapılmasına ait bütün vergi, resim ve harçlarla sözleşme giderleri müteahhide aittir. Ancak, ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak katma değer vergisi idarece müteahhide ödenir. 2464 sayılı Kanun ile bunun değişikliğine dair 2589 sayılı Kanunla ödenecekler dahil her türlü resim, vergi ve harçlar ile 506 sayılı kanun ve bunun değişikliklerine dair olan kanun hükümlerine göre ödenecek primler müteahhide aittir (mal sahibi olarak ödenecek ruhsat harçları idareye aittir) ” denilmektedir.

Bu düzenleme ihaleye ilişkin bir tip düzenleme olduğundan idare tarafından yapılacak ihale şartname ve sözleşmelerinin de bu düzenlemeye göre yapılması gerekir.

3. Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 1998 yılında yayımlamış olduğu Standart Sözleşme taslağı ve yapım işleri kapalı teklif usulü ile ihale şartnamesinin 15 inci maddesine göre Devlet İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca 1998 yılında yayımlanmış olan bu tip sözleşmenin kullanılması zorunludur. Bu şekilde belirlenmiş olan bir tip sözleşme ortada iken ihale yapan idari kurumların somut bir ihale işleminde öncelikle ihale şartnamelerini bu tip sözleşmeye göre belirlemesi ve sonrasında sözleşmenin de hem bu tip sözleşmeye hem de şartnameye paralel olarak düzenlenmesi gerekmektedir.

4. Somut ihaleye gelindiğinde ihale şartnamesinin vergi resim harçlara ilişkin 21 inci maddesinin 1998 yılında yayımlanmış yukarıda anılan tip sözleşmenin vergi resim ve harçları düzenleyen 15 inci maddesine göre düzenlenmesi gerekirdi. Bu şekilde düzenlenmesi durumunda ise . . . Belediye Başkanlığı sözleşme ve ihale tarihinde sözleşmeye konu bütün gayrimenkullerin maliki bulunduğundan ve ayrıca sözleşme gereği sözleşmeye konu yapım işlerine ilişkin ruhsatları bizzat verecek kurum olduğundan mal sahibi olarak ödenecek ruhsat harçlarından sorumlu olacaktı. Ancak şartnamenin ilgili 21 inci maddesi tip sözleşmelerin 15 inci maddesini düzenlemeyi aşacak şekilde bu düzenlemeye aykırı olarak düzenlenmiştir. Şartname de idareyi koruma amaçlı bu düzenleme mevzuata aykırı bir düzenlemedir.

Ancak eğer tamamı ile 15 inci madde düzenlemesi uygulanmış olması halinde ise idarenin mal sahibi olması sebebi ile sözleşme konusu yapılara ilişkin ödenmesi gereken ruhsat harçlarının tamamı idare sorumluluğunda olacak ve harçların tamamını idare tarafından ödenecekti. Bu nedenle imzalanan sözleşmede kamuyu zarara uğratmak gibi bir durum bulunmamakta aksine daha ağır olan kamu yükü sözleşme ile yapılan düzenleme ile hafifletilmiştir. Müvekkilim şirket mevzuata aykırı bir şekilde daha fazla harç ödemiştir.

5. Daire kararında düzenlenen 11 Kasım 2010 tarihli sözleşmenin vergi, resim ve giderleri düzenleyen 17 inci maddesinin aynı ihaleye ilişkin şartnamenin 21 inci maddesine aykırı olduğunu, Yapım İşlerine ait Tip Sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri başlıklı 8 inci maddesinde sözleşme ekinde ihale dokümanlarının idare ve yükleniciyi bağladığını ve dokümanlar arasında çelişki veya farklılık olması halinde de ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınacağı yine İhale dokümanını oluşturan Belgeler başlıklı 8. 2. maddesinde yapılan öncelik sıralamasında şartnamenin sözleşme tasarısından önce listelendiği belirtilmiş bu nedenle sözleşmenin şartnameye aykırı olması sebebi ile harç giderlerinin şartnameye göre yüklenici tarafından ödenmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Daire, konuya sadece bir yönüyle bakmaktadır. Yapım işlerine ilişkin tip sözleşmede şartname ve sözleşme arasında öncelik sırasını tip sözleşmenin 8 inci maddesini dayanak alarak gerekçe oluştururken 1998 tarihli yapım işlerine ilişkin tip sözleşmenin 15 inci maddesinde belirtilen ve ruhsat harçlarını mal sahibi olarak idareye yükleyen maddeyi ise hiç dikkate almamaktadır. Olması gereken öncelikle şartnamenin 1998 tarihli tıp sözleşmeye uygun hazırlanmasıdır. Eğer şartname 1998 sayılı tip sözleşmeye uygun olarak düzenlenmiş olsaydı esasında ruhsat harçlarının tamamı mal sahibi olarak Belediye tarafında ödenecek, bu durumda kamunun zarara uğratılması gibi bir yaklaşım olmayacak ancak bu kere de kamu ciddi bir harç yükü taşımış olacaktı. Esasında olması gereken bu iken müvekkil şirket hiç ödememesi gereken bir harç ödemek durumunda kalmıştır. Ortada kamuyu zarara uğratmak gibi bir durum yoktur. Aksine müvekkil şirket zarara uğramış kamu menfaat temin etmiştir.

Ayrıca yapılan ihale 2886 sayılı Devlet ihale Kanununa göre yapılmıştır. Bu Kanuna ilişkin tip sözleşme 1998 tarihinde Bayındırlık ve İskan Bakanlığının yayınladığı tip sözleşmedir. Daire ise kararına 4734 sayılı Kanun için hazırlanmış tip sözleşme maddelerini dayanak almaktadır. Bu nedenle 2886 sayılı Kanun zaman ve kapsamında olan 1998 tarihinde yayınlanmış tip sözleşme esas alınmalıdır.

6. Ruhsat konusu gayrimenkuller . . . Belediye Başkanlığı mülkiyetinde olup ruhsat harçlarının ödenmesi mülkiyet sahibi olan idare tarafından ödenmelidir. Nitekim yukarıda anılan 1998 tarihli şartname de konuyu buna paralel olarak düzenlemiştir. Zaten idare tarafından yerine getirilmesi gereken bir yükümlülüğün kısmen idare tarafından yerine getirilmiş olması kamu zararı olarak değerlendirilemez. İmzalanan sözleşme kamunun bu yükümlülüğü kısmen ortadan kaldırmakla kamu zararı doğurmamış aksine kamu yararı sağlamıştır. (Ayrıca fazla ödemiş olduğumuz harçlardan dolayı her türlü talep ve dava hakkımızı saklı tutuyoruz)

SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle ve sayın Yüksek kumlunuzun taktir edeceği sair nedenlerle Sayıştay 6. Dairenin yukarıda belirtilen karar sayılı ve tarihli ilamının bozulmasına karar verilmesini vekaleten arz ve talep ederiz.” şeklindedir.

Başsavcılık;

“….Buna göre; Dairesince, belediyece ihalesi yapılmış olan "kat ve arsa karşılığı yapım" işinde şartnameye aykırı olarak sözleşmeye konulan hüküm nedeniyle bina harcının belediyece karşılaması kamu zararı olarak görülmüştür.

Sorumlu savunmasının kabulü uygun olur.

Çünkü, Belediyeye ait arsaya kat yapımı işi ihale konusu olan, 2886 sayılı Kanun uyarınca yapılan iş; ister trampa ister kat karşılığı yapım adı altında yapılsın, sınırlarını 2886 sayılı Kanun ve Borçlar Kanunu belirlemektedir.

Her ne kadar, Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin 8.1.maddesi; sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınacağını öngörmüş, ayrıca ihale mevzuatında şartnamenin önceliğine yer verilmişse de; uygulamanın neden olduğu ve Bayındırlık İskan Bakanlığınca 1998 yılında yayımlanan "Standart Sözleşme Taslağı”nın varlığı açıktır, ihaleden önce yüklenmeyi üstleneceklere sözleşme örneğinin şartname ile birlikte verilmek suretiyle açıklık ve adil olma ilkesi gerçekleşmiş durumdadır.

Bu nedenle, doğacak kamu zararı ile bir illiyeti kurulamadığından, akdin esaslı unsurlarını bu çerçevede belirlenmiş bulunan idarenin işleme vesile olan sorumlularının uhdelerinden tazmin hükmünün kaldırılması yerinde bulunmaktadır.” şeklinde görüş bildirmiştir.

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

325 sayılı ilamın 1 inci maddesine ekli kamu zararı tablosuna bakıldığında;

(1) inci sırada, … Ortak Girişim yükleniminde … Yuva-Çiğdemlik (ada parsel 15049/1) Kat Karşılığı İnşaat Yapılması İşinin,

(2) nci sırada, … yükleniminde … Karakursunlar, … Derbent Kat Karşılığı İnşaat Yapılması İşinin,

(3) üncü sırada, … yükleniminde … İncirli Kat Karşılığı İnşaat Yapılması İşinin,

(4) üncü sırada, … Ortak Girişim yükleniminde … Konya Yolu, … KDG Proje Alanı Kat Karşılığı İnşaat Yapılması İşinin,

(5) sırada, … yükleniminde … Karakursunlar … KDG Proje Alanı Kat Karşılığı İnşaat Yapılması İşinin,

(6) ncı sırada, … yükleniminde … … Kat Karşılığı İnşaat Yapılması İşinin,

(7) nci sırada, … Ortak Girişim yükleniminde … Yuva Kat Karşılığı İnşaat Yapılması İşinin,

(8) inci sırada, … yükleniminde … Kentsel Dönüşüm Gelişim Projesi Kat Karşılığı İnşaat Yapılması İşinin ilama konu edildiği görülmektedir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında ihalesi yaptırılmış ve yukarıda isimleri belirtilen kat karşılığı ve arsa payı devri esasına dayalı yapım ihalelerinin Noter tasdikli sözleşme tasarılarının 17 nci maddesinde “Vergi, resim ve giderler”e ilişkin olarak;

“Bu sözleşme kapsamındaki işlerin, sözleşmenin imzalanmasından kesin kabulün sonuçlanmasına kadar geçen süre içindeki sözleşmenin düzenlenmesi, uygulanması, yürütülmesi, hizmete girmesi, kabulünün yapılması vb. ile ilgili;

a)inşaat yapımı ile ilgili olarak;

-devlete ait her türlü vergiler (üzerinde inşaat yapılacak arsaların mülkiyetinden doğanlar hariç), resimler ve hizmet bedelleri,

-Toprak döküm yerleri ve harçları,

-Çap, yol kotu ve aplikasyon masrafları,

-Noter ve mahkeme harç ve masrafları,

-Sosyal sigorta primleri,

-Sözleşmenin noterce tasdik tarihinden sonra yeniden konacak vergi ve resim hariç olmak üzere Yükleniciye aittir.

b)İlgili mevzuat uyarınca hesaplanacak yapıların tümüne ait katma değer vergisi Yükleniciye ait bağımsız bölümlerde Yükleniciye, Belediyeye ait bağımsız bölümlerde Belediyeye aittir.

c)Katılım payları (yol,kanal,su vb.) ile kurumlara verilecek teknik alt yapı yapım teminatı bedelleri

ve yukarıda maddeler halinde zikredilenler hariç 2464 sayılı Kanun ile bunun değişikliğine dair 2589 sayılı Kanunla ödenecekler dahil her türlü resim vergi ve harçlar ile 506 sayılı Kanun ve bunun değişikliklerine dair olan kanun hükümlerine göre ödenecek primler yüklenici tarafından ödenecektir. Ancak ruhsat ve iskan Büyükşehir Belediyesi tarafından verilmesi halinde, ruhsat ve iskan harçları, yükleniciye ait bağımsız bölümler için Belediyeye ödenecektir.

İnşa edilecek bağımsız bölümlerin katma değer vergisi ve tapuya tescili için gerekli vergi, resim ve harçlar ile iskan ve cins tashihine ilişkin tüm harç ve masraflar (veraset ve harçlar vergi dairesine ödenecek ilişik kesme harçları da dahil olmak üzere) paylaşım şekline göre toplamda kendilerine bırakılacak bağımsız bölümler için idare ve yüklenici tarafından ödenecektir.” düzenlemesi yer almıştır.

Bahse konu sözleşmelerin “Yapım Ruhsatı” başlıklı 18 inci maddesinde;

“Büyükşehir Belediyesi tarafından verilecek olan yapım ruhsatları, yüklenici tarafından alınacak olup ruhsat bedelleri veya Belediyece tahsil edilen “hizmet karşılığı ücreti” yüklenici tarafından ödenir.

…” denilmiştir.

Yukarıda belirtilen işlere ait İdari İhale Şartnamesinin “Vergi, Resim ve Harçlarla, Sözleşme Giderlerinin Kimin Tarafından Ödeneceği” başlıklı 21 inci maddesinde ise;

“İhale ve sözleşmeye taahhüdün tamamının yapılmasına ait bütün vergi, ihale ilan beddelleri, resim ve harçlarla sözleşme giderleri müteahhide aittir. 2464 sayılı Kanun ile bunun değişikliğine dair 2589 sayılı Kanunla ödenecekler dahil her türlü resim vergi ve harçlar ile 506 sayılı Kanun ve bunun değişikliklerine dair olan kanun hükümlerine göre ödenecek primler yüklenici tarafından ödenecektir.” denilmiştir.

Uygulamada; zemin açma izni ve toprak hafriyat harcı, inşaat harcı ile plan ve proje tasdik harcının ya tamamının yükleniciden tahsil edildikten sonra idare hissesine düşen harçların yükleniciye geri verildiği ya da yükleniciden sadece kendi hissesine düşen bölümlere ait harçların tahsil edildiği görülmektedir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun “Şartnameler” başlıklı 7 nci maddesinde “İhale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa ekleri idarece hazırlanır” denilmiş, “i” bendinde ise, vergi, resim ve harçlarla sözleşme giderlerinin kimin tarafından ödeneceğinin şartnameye konması gerektiği belirtilmiştir.

Kanunun 8 inci maddesinde;

“Bakanlar Kurulu:

a) Tip şartnamelerin genel ve ortak esaslarını belirlemeye,

b) Şartnamelere konulmak üzere 7 nci maddede sayılan hususlarla ilgili veya bunlar dışındaki konularda genel esaslar tespit etmeye,

yetkilidir.” denilmiştir. Bakanlar Kurulu bu hüküm gereğince tip şartnameler belirlemiştir.

Yukarıda belirtildiği üzere işin idari şartnamesinin “Vergi, Resim ve Harçlarla, Sözleşme Giderlerinin Kimin Tarafından Ödeneceği” başlıklı 21 inci maddesinde;

“İhale ve sözleşmeye taahhüdün tamamının yapılmasına ait bütün vergi, ihale, ilan, resim ve harçlarla sözleşme giderleri müteahhide aittir.” hükmüne yer verilmiştir.Buradan şartname hükmünün, taahhüdün tamamının yapılmasına ait harçları mütahhide yüklediği anlaşılmaktadır.İhalelerdeki rekabet, idari şartnamede yer alan hükümlere göre gerçekleşmekte olup ihaleden sonra düzenlenen sözleşmenin de bu şartnameye aykırı olmaması gerekmektedir.

Bu nedenle şartnamesinde harç giderlerinin yüklenici tarafından ödeneceği belirtilmesine rağmen şartnameye aykırı olarak sözleşmesinde harçların hisse oranında alınacağının belirtilmiş olması ve harcın buna göre tahakkuk ve tahsilinin yapılması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer taraftan 325 sayılı ilamın 1 inci maddesine itiraz eden …’un temyiz talebi için 40095 nolu dosya açılmış olup sorumlu tarafından verilen temyiz dilekçesinde özetle;

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun "İlkeler" başlıklı 2 nci maddesinde ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu, “Şartnameler" başlıklı 7 nci maddesinin (i) bendinde de; Vergi, resim ve harçlarla sözleşme giderlerinin kimin tarafından ödeneceği hususunun şartnamelerde gösterilmesinin zorunlu olduğunun belirtildiğini, bahse konu işlere ait şartname ve sözleşmelerle ilgili olarak, Bayındırlık ve İskân Bakanlığının 1998 yılında yayımlamış olduğu Standard Sözleşme Taslağı ve Yapım İşleri İçin Kapalı Teklif Usulü ile İhale Şartnamelerinin 15 inci maddesinde;

“İhale sözleşmeye ve taahhüdün tamamının yapılmasına ait bütün vergi, resim ve harçlarla sözleşme giderleri müteahhide aittir. Ancak, ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak katma değer vergisi idarece müteahhide ödenir. 2464 sayılı Kanun ile bunun değişikliğine dair 2589 sayılı Kanunla ödenecekler dahil her türlü resim, vergi ve harçlar ile 506 sayılı Kanun ve bunun değişikliklerine dair olan kanun hükümlerine göre ödenecek pirimler müteahhide aittir." (Mal sahibi olarak ödenecek ruhsat harçları idareye aittir) denildiği belirtilerek, bu hükmün şartname ve sözleşmelere konulması gerektiğinin belirtildiğini,

İlamda şahsı ile ilgili bölümde yapılan inceleme ve değerlendirmede yanlışlık olduğunu,

Yenimahalle İlçesi Yuva Köyü Çiğdemlik mevkiinde bulunan imarın 15049 ada 1 parsele ait ihalenin 08.06.2007 tarihinde yapıldığını, bununla ilgili harcın ise 11.03.2008 tarihinde alındığını,

Her iki tarihte de ...Belediyesinde değil; Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanı olarak görev yapıyor olduğunu,

Bu nedenle ilamda şahsından talep edilen 246.486,51 TL geçerliliği olmayan bir talep olduğunu,

İkincisinde … İlçesi Ergazi mevkiinde bulunan imarın 61003 ada 1 parsele ait ihalesinin 24.07.2008 tarihinde yapıldığını bununla ilgili harcın ise 03.12.2009 tarihinde alındığını,

Eksik alındığı belirtilen harcın alınış tarihinde yaş haddinden emekli olması nedeniyle görevde olmadığını, Büyükşehir Belediyesinin kuruluş yasası gereği çıkarılan ve Belediye Meclisinde onaylanan Büyükşehir Belediyesi görev ve yetki talimatı incelendiğinde her türlü para harcama ve tahsilatların yasaya uygunluğunun Mali İşler Dairesi Başkanlığı tarafından yapılması gerektiğini; kontrol ve murakabe görevi olan Genel Sekreterlerin (yani şahsının) bu tahsilat sırasında emekliye ayrılmış olması nedeniyle görevli olmadığını, bu nedenle eksik alındığı ifade edilen 231.688,22 TL'nin görev ihmali olduğu ve kamuya zarara verdiği şeklinde yorumlanamayacağını,

İlam genelinde incelemeye gelince; 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu 4 üncü maddesinde;

YAPIM: Her türlü inşaat, ihzarat, imalat, sondaj, tesisat, onarım, yıkma, değiştirme, iyileştirme, yenileştirme ve montaj işlerini,

TRAMPA VE MÜLKİYETİN GAYRİ HAK TESİSİ: Borçlar Kanunu ile Medeni Kanunun trampa ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile ilgili maddelerinde gösterilmiştir,şeklinde tarif edildiğini,

İlamda Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 1998 yılında yayımlanmış olan Standart Sözleşme ve yapım işleri için kapalı teklif usulü ile ihale şartnamelerinin 15 inci maddesinden bahsedildiğini, trampanın, Borçlar Kanunu ile düzenlendiğini bu Kanunda sözleşmelerin esas alındığını,

Bayındırlık Bakanlığının standart yapım şartnamesinin bu ihalede yapım işlerinin teknik konularından ve devletin ihale usul ve esaslarından azami derecede yararlanmak için konulduğunu,

Trampa bir yapım işi olmadığından idare ile üçüncü kişiler arasında çıkabilecek ihtilaf ve görüş ayrılıklarının çözümünde Borçlar Kanunu ve onun öngördüğü sözleşmenin esas alınması gerektiğini,

Sözleşmenin arsa payı karşılığı, arsa sahibi Büyükşehir Belediyesi ile arsa payı karşılığı inşaat yapmayı taahhüt eden yükleniciler arasında imzalandığını,

Yargıtay içtehat kararlarında ise arsa karşılığı inşaatlarda çıkabilecek ihtilaf ve hukuki ilişkilerde arsa payı karşılığı sözleşme ile gayrimenkul satış vaadi sözleşmelerine benzeyen kendine has karma (sui generis) bir sözleşme türü olduğunu,

Bu nedenle inşaat yapım şartnamesini esas alıp sözleşmeyi dışlamanın satış vaadi gibi de nitelendirilebilecek bir anlaşmada inşaat harçlarını konu yapmanın doğru olmadığını,

İhale dosyası şartname ve sözleşme taslaklarını hazırlayarak ihaleyi gerçekleştiren Emlak ve İstimlak Daire Başkanlığı elemanları ile yapılan değerlendirmede ise:

İhaleden önce istekli firmalara (Ek 1)’de görüldüğü gibi tüm ihale dokümanları ile şartname ve sözleşme taslaklarının verildiğini, İhale öncesi şartname ve sözleşme hükümlerinin tümünün iştirakçiler tarafından bilindiğini, tekliflerini buna göre verdiklerini, İştirakçiler arasında herhangi bir ayırım yapılmadığı gibi sözleşme taslağındaki hükümlerin sonradan değiştirilmemiş veya yeniden düzenlenmemiş olduğunu,

Şartname ve sözleşme arasındaki harçla ilgili farklılığın iştirakçiler tarafından bilindiğini ve buna göre değerlendirmelerini yaparak tekliflerini verdiklerinin kabul edildiğini, iddia edilen şartname hükümlerinin sözleşmeye konulmuş olması halinde ise "arsaların mülkiyetinin tamamı Belediyenin olması münasebetiyle ilgili madde gereği harçların idarece ödenmesi gerekeceğini"

"Mal sahibi olarak ödenecek ruhsat harçları idareye aittir" hükmünün şartnameye konulmadığını ve ihale tenzilatı oranında tahsil edileceği şartı konularak kamu menfaatinin korunduğunu,

Kanunen harçların sözleşme gereği mülkiyet sahibi Belediye tarafından ödenmesi gereken bir yükümlülük olduğunu, yapılan işlemlerde kamu zararından bahsedilemeyeceğini, bu nedenle bahse konu ihale dokümanlarının isteklilere verilmesi tutanağında görüleceği üzere şartname ve sözleşmenin örneğinin de verildiğini, şartnamenin yukarıda belirtildiği üzere tek başına belirleyici olamayacağını, sözleşme şartlarının asıl belirleyici olduğunu, sözleşmede belirtilen oran tutarında harçların alındığı ve aynı hüküm şartnameye konması halinde belirlenen oranlar tutarında harçlar tahsil edilseydi mülkiyetin tamamının Belediyeye ait olması nedeniyle şartname esas gösterilerek yüklenici tarafından İdare ile hukuki bir süreç başlatılacağını, asıl o zaman kamu zararının oluşacağını,

Sonuç olarak; iş yapım işi olmayıp trampa işi olduğundan Borçlar Kanunu gereği tarafları bağlayıcı niteliği olan sözleşmenin uygulanması gerektiğini belirterek üzerine atılı bulunan … TL + … TL olmak üzere toplam … TL tutarındaki tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sorumlu İkinci temyiz dilekçesinde ise;

1)Yenimahalle İlçesi Yuva Köyü Çiğdemlik mevkiinde bulunan imarın 15049 ada 1 parsele ait,

2)Yenimahalle İlçesi Ergazi mevkiinde bulunan imarın 61003 ada 1 parsele ait

tarafına fazla ödeme olarak çıkarılan … TL ve … TL'nin dilekçe ekindeki dekontlarla faizi ile birlikte … TL + … TL toplam … TL olarak Belediye saymanlığına ödendiğini, itiraz kaydı baki kalmak üzere nihai değerlendirilmenin yapılmasını istemiştir.

Başsavcılık;

“…

Dairesince, belediyece ihalesi yapılmış olan "kat ve arsa karşılığı yapım" işinde şartnameye aykırı olarak sözleşmeye konulan hüküm nedeniyle bina harcını belediyenin karşılamasını kamu zararı olarak görülmüştür.

Sorumlu savunmasının kabulü uygun olur.

Çünkü, Belediyeye ait arsaya kat yapımı işi ihale konusu olan, 2886 sayılı Kanun uyarınca yapılan iş; ister trampa ister kat karşılığı yapım adı altında yapılsın, sınırlarını 2886 sayılı Kanun ve Borçlar Kanunu belirlemektedir.

Her ne kadar, Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin 8.1.maddesi; sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınacağını öngörmüş, ayrıca ihale mevzuatında şartnamenin önceliğine yer verilmişse de; uygulamanın neden olduğu ve Bayındırlık İskan Bakanlığınca 1998 yılında yayımlanan "Standart Sözleşme Taslağı”nın varlığı açıktır, ihaleden önce yüklenmeyi üstleneceklere sözleşme örneğinin şartname ile birlikte verilmek suretiyle açıklık ve adil olma ilkesi gerçekleşmiş durumdadır.

Bu nedenle, doğacak kamu zararı ile bir illiyeti kurulamadığından, akdin esaslı unsurlarını bu çerçevede belirlenmiş bulunan idarenin işleme vesile olan sorumlularının uhdelerinden tazmin hükmünün kaldırılması yerinde bulunmaktadır.” şeklinde görüş bildirmiştir.

Sorumlu tarafından verilen ikinci temyiz dilekçesinde tahsilat bildirilmesi üzerine Başsavcılık ikinci karşılama yazısında;

“…

Sorumlunun söz konusu ilam hükmüne karşı yapmış bulunduğu temyiz talebi Başsavcılığımızın 06.05.2015 tarih 15831-26743 sayılı yazısı ile karşılanmış idi. Bu kez adı geçen 24.04.2015 tarihli dilekçesi ile tazmin konusunda tahsilat bildiriminde bulunarak belge sunmaktadır.

Tahsilat temyiz konusu olmadığından, yapılacak işlem yoktur. Talebin değerlendirilmesini temin bakımından dosyasının Dairesine tevdii uygundur.” denilmiştir.

Sorumlu;

“Yenimahalle İlçesi Yuva Köyü Çiğdemlik mevkiinde bulunan imarın 15049 ada 1 parsele ait ihalenin 08.06.2007 tarihinde yapıldığını, bununla ilgili harcın ise 11.03.2008 tarihinde alındığını,

Her iki tarihte de ...Belediyesinde değil; Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanı olarak görev yapıyor olduğunu,

Bu nedenle ilamda şahsından talep edilen … TL geçerliliği olmayan bir talep olduğunu,

İkincisinde … İlçesi Ergazi mevkiinde bulunan imarın 61003 ada 1 parsele ait ihalesinin 24.07.2008 tarihinde yapıldığını bununla ilgili harcın ise 03.12.2009 tarihinde alındığını,

Eksik alındığı belirtilen harcın alınış tarihinde yaş haddinden emekli olması nedeniyle görevde olmadığını,” belirterek sorumlu olmaması gerektiğini ileri sürmüştür.

İlamda; “Sözleşmelerin mevzuata aykırı olarak düzenlenmesi ve imzalanması mümkün olmadığından sözleşmeyi imzalamış olanların sorumlu tutulmaları gerektiği” gerekçesi ile sorumluluklarına hükmedildiği görülmekte ve buna binaen …’un, kamu zararı tablosunda 1 inci sırada yer alan … Ortak Girişim yüklenimindeki … Yuva-Çiğdemlik (ada parsel 15049/1) işi ile kamu zararı tablosunda 7 nci sırada yer alan … Ortak Girişim yükleniminde bulunan … Yuva (ada parsel 61003/1) işindeki sözleşmeleri imzalayan olarak eksik harç tahsilatından sorumlu tutulduğu görülmektedir.

Ancak bahsedilen işlere ait sözleşmeler incelendiğinde; …’un Genel Sekreter olarak tablonun yedinci sırasındaki … Ortak Girişim yüklenimindeki … Yuva (ada parsel 61003/1) işine ait sözleşmeyi imzalamasına mukabil tablonun birinci sırasındaki … Ortak Girişim yüklenimindeki … Yuva- Çiğdemlik (ada parsel 15049/1) işine ait sözleşmeyi imzalamadığı (o tarihte genel sekreter olan …’un imzaladığı) görülmektedir.

Bu durumda ilamın sorumluluk gerekçesinden yola çıkıldığında; Kamu Zararı Tablosunda 1 inci sırada yer alan işin sözleşmesinde imzası bulunmayan …’un bu işe ait eksik harç tahsilatı nedeniyle sorumlu tutulması doğru olmayacaktır.

Bu nedenle 325 sayılı ilamın 1 inci maddesi ile … TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün bozularak sorumlulukların yeniden belirlenmesi için dosyanın ilgili Daireye gönderilmesine,

(Üye …’ın, “ilam hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi” kararına katılmakla birlikte;

325 sayılı ilamın 1 inci maddesi ile; ...Belediyesinin 2012 mali yılı hesabı ile ilgili olarak harç gelirlerinin incelenmesi sonucunda; Emlak İstimlak Daire Başkanlığınca ihalesi yaptırılmış olan kat ve arsa karşılığı yapım işlerinde, şartnameye aykırı olarak sözleşmeye hüküm konulması nedeni ile yüklenicilerden bina harç tahsilatlarının eksik yapıldığı iddiasıyla, oluştuğu iddia olunan kamu zararı tutarı … TL.nin, sözleşmeyi imzalayanlardan münferiden tazminen tahsiline karar verilmiştir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 7 nci maddesine göre, ihale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa ekleri idarelerce hazırlanır. Bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka, vergi, resim ve harçlarla sözleşme giderlerinin kimin tarafından ödeneceği,… gibi hususların da gösterilmesi zorunludur.

Gerçekleştirilen işler, 2886 sayılı Kanundaki tanımı ile “trampa” işi olup, bu işlerin ihale şartnameleri İdare tarafından belirlenmiştir. Belirlenen bu şartnameler ile ihaleye çıkılmıştır. İhaleden önce istekli firmalara söz konusu işlerle ilgili şartnameler ve sözleşme taslakları verilmiştir. İhale öncesi şartname ve sözleşme hükümleri iştirakçiler tarafından bilinmektedir. İştirakçiler, tekliflerini buna göre vermişlerdir.

Diğer taraftan, gerek şartnameler gerekse sözleşmelerde, bu iki belge arasında bir uyumsuzluk olması halinde, öncelikle hangi belgenin uygulanması gerekeceğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

Savunmada da belirtildiği üzere, İlamda bahsi geçen “Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme” 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen yapım işleri için geçerli olup, bu sözleşmenin 8.1 inci maddesindeki; “Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.” hükmü de, bu yapım işleri için geçerlidir. Ancak; şartname ve sözleşmede zikredilmese dahi bu hükmü genel bir kural olarak kabul etmek gerekir. İhaledeki rekabet, idari şartnamedeki hükümlere göre gerçekleşmekte olup, ihaleden sonra düzenlenecek olan sözleşmenin de bu şartnameye aykırı olmaması gerekmektedir.

Bu meyanda; söz konusu işlere ait şartname ve sözleşmeler incelendiğinde;

Söz konusu işlere ait İhale Şartnamesinin “Vergi, Resim ve Harçlarla, Sözleşme Giderlerinin Kimin Tarafından Ödeneceği” başlıklı 21 inci maddesinde;

“İhale ve sözleşmeye taahhüdün tamamının yapılmasına ait bütün vergi, ihale ilan bedelleri, resim ve harçlarla sözleşme giderleri müteahhide aittir. 2464 sayılı Kanun ile bunun değişikliğine dair 2589 sayılı Kanunla ödenecekler dahil her türlü resim vergi ve harçlar ile 506 sayılı Kanun ve bunun değişikliklerine dair olan kanun hükümlerine göre ödenecek primler yüklenici tarafından ödenecektir.” denilmiştir. (Burada,“2464 sayılı Kanun ile bunun değişikliğine dair 2589 sayılı Kanunla ödenecek olan” dan kasıt, 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun ek 1’inci maddesinde düzenlenen “bina inşaat harcı”dır. Bu harç, ”ruhsat harcı” olarak da adlandırılmaktadır.)

Dolayısıyla, şartname hükmü, “taahhüdün tamamının yapılmasına ait” harçları içermektedir.

Harçlarla ilgili olarak, söz konusu işlere ait sözleşmenin 17 nci maddesinde düzenleme yapılmıştır. “Vergi, resim ve giderler” başlıklı 17 nci maddede;

“Bu sözleşme kapsamındaki işlerin, sözleşmenin imzalanmasından kesin kabulün sonuçlanmasına kadar geçen süre içindeki sözleşmenin düzenlenmesi, uygulanması, yürütülmesi, hizmete girmesi, kabulünün yapılması vb. ile ilgili;

a)inşaat yapımı ile ilgili olarak;

-devlete ait her türlü vergiler (üzerinde inşaat yapılacak arsaların mülkiyetinden doğanlar hariç), resimler ve hizmet bedelleri,

-Toprak döküm yerleri ve harçları,

-Çap, yol kotu ve aplikasyon masrafları,

-Noter ve mahkeme harç ve masrafları,

-Sosyal sigorta primleri,

-Sözleşmenin noterce tasdik tarihinden sonra yeniden konacak vergi ve resim hariç olmak üzere Yükleniciye aittir.

b)İlgili mevzuat uyarınca hesaplanacak yapıların tümüne ait katma değer vergisi Yükleniciye ait bağımsız bölümlerde Yükleniciye, Belediyeye ait bağımsız bölümlerde Belediyeye aittir.

c)Katılım payları (yol,kanal,su vb.) ile kurumlara verilecek teknik alt yapı yapım teminatı bedelleri ve yukarıda maddeler halinde zikredilenler hariç 2464 sayılı Kanun ile bunun değişikliğine dair 2589 sayılı Kanunla ödenecekler dahil her türlü resim vergi ve harçlar ile 506 sayılı Kanun ve bunun değişikliklerine dair olan kanun hükümlerine göre ödenecek primler yüklenici tarafından ödenecektir. Ancak ruhsat ve iskan Büyükşehir Belediyesi tarafından verilmesi halinde, ruhsat ve iskan harçları, yükleniciye ait bağımsız bölümler için Belediyeye ödenecektir.

İnşa edilecek bağımsız bölümlerin katma değer vergisi ve tapuya tescili için gerekli vergi, resim ve harçlar ile iskan ve cins tashihine ilişkin tüm harç ve masraflar (veraset ve harçlar vergi dairesine ödenecek ilişik kesme harçları da dahil olmak üzere) paylaşım şekline göre toplamda kendilerine bırakılacak bağımsız bölümler için idare ve yüklenici tarafından ödenecektir.”

Denilmiştir.

Dolayısıyla, sözleşmeye göre paylaşıma konu edilebilecek harçlar, tapu harçları ile iskan (yapı kullanma izni) harçları ve cins tashihine ilişkin harçlardır. Bu harçlar, “taahhüdün tamamının yapılmasına ilişkin” harçlar olmayıp, taahhüdün tamamının yapılmasından sonraki sürece ilişkin haçlardır.

Bu durumda, taahhüdün tamamının yapılmasına ilişkin sürece ilişkin olarak yüklenici tarafından ödenmesi gereken harçlar hususunda şartname ve sözleşme hükümlerinin çelişmediği düşünülmektedir.

Bununla beraber; ilamda kamu zararı hesabına konu edilen harçların mahiyetine ilişkin olarak belgeler üzerinde yapılan incelemede; bunların “zemin açma harcı”, “toprak hafriyat harcı”, “ plan ve proje tasdik harcı” ile “ inşaat harcı” (‘ruhsat harcı’ olarak da adlandırılan ve 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun ek 1’inci maddesinde düzenlenen ‘bina inşaat harcı’) olduğu görülmüştür.

Yükleniciden, bu harçlardan sadece kendi hissesine düşen bölümlere ait tutarların tahsil edildiği anlaşıldığından, şartname hükümleri gereğince İdarenin hissesine düşen tutarların da Yükleniciden alınması gerektiği iddiasıyla, İdare hissesine düşen tutar, kamu zararı olarak gösterilmiştir.

Şartname ve sözleşme hükümleri açısından bakıldığında bu tespit, “zemin açma harcı”, “toprak hafriyat harcı” ve “ plan ve proje tasdik harcı “ için doğru ve geçerlidir. Hem şartname hem de sözleşme hükümlerine göre bu harçların tümünün Yüklenici tarafından ödenmesi gerekmektedir. Bunlara ilişkin eksik ödemeden dolayı, sözleşmeleri imzalayanlara bir sorumluluk yüklenemez.

Ancak, “inşaat harcı” için durum farklıdır.

Harçların yükleniciden tahsil edilmesi uygulamasında; “ruhsat harcı” olarak da adlandırılan ve 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun ek 1’inci maddesinde düzenlenen “bina inşaat harcı”, sözleşmenin 17’nci maddesinin c) bendinde geçen” ….. Ancak ruhsat ve iskan Büyükşehir Belediyesi tarafından verilmesi halinde, ruhsat ve iskan harçları, yükleniciye ait bağımsız bölümler için Belediyeye ödenecektir.” ifadesinden hareketle, sadece yükleniciye ait bağımsız bölümler için yükleniciden tahsilat yapılmıştır. Belediyeye ait bağımsız bölümler için bu tahsilat yapılmamıştır.

“Bina inşaat harçları” ile ilgili olarak bir değerlendirme yapmak gerekir ise;

Belgelerde “inşaat harcı” olarak yer alan ve “Ruhsat harcı” olarak da adlandırılan bu harç, 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun “MÜKERRER YEDİNCİ BÖLÜM”ünde, Ek madde 1’de düzenlenmiştir. Buna göre “ (Ek: 21/1/1982 - 2589/1 md.)Belediye sınırları ve mücavir alanlar içinde yapılan her türlü bina inşaatı (ilave ve tadiller dahil), inşaat veya tadilat ruhsatının alınmasında Ek Madde 6'da yer alan tarifede gösterilen nispet ve hadlerde bina inşaat harcına tabidir.”

Ek Madde 2’de ise (Ek: 21/1/1982 - 2589/1 md.) istisnalar sayılmış olup, “Aşağıdaki bina inşaatları bina inşaat harcından müstesnadır.” denildikten sonra, (a) bendinde,“ inşaat giderleri genel ve katma bütçeler ile il özel idareleri ve belediye bütçelerinden karşılanan her türlü binalar,” zikredilmiştir.

Bu durumda, belediye hissesine düşen bölümlere ait harçların bu istisna kapsamına girip girmediği hususu tartışmalıdır.

Nitekim; ilama ekli kamu zararı hesabı içerisinde yer alan … TL.lik tutara ilişkin muhasebe işlem fişi ve eki belgelerin incelenmesinde;

… TL.nin, İdareye ait bağımsız bölümlerle ilgili olarak Yükleniciden “ruhsat harcı” adı altında önceden tahsil edilmiş olduğu;

Bilahare, Yüklenicinin bu tutarın geri iadesi talebine istinaden İmar ve Şehircilik Daire Başkanlığının Hukuk Müşavirliğinden görüş istemesi ve Müşavirliğin de;” bu harçların istisna kapsamına girdiği, dolayısı ile iadesi gerektiği; ancak, nihai değerlendirmenin ilgili Daire Başkanlığı tarafından yapılması gerektiği,” yönünde görüş vermesi üzerine, Genel Sekreter … “OLUR”u ile iade edildiği, İadeye ilişkin muhasebe işlem fişi eklerinin incelenmesinde, belgeyi düzenleyen Gerçekleştirme Görevlisinin, Harcama Yetkilisinin ve Muhasebe Yetkilisinin imzalarının bulunduğu,

İlamda ise, istisna kapsamında olup olmama hususu ve tahsilattan sonra iade edilme hususu ile ilgili olarak hiçbir değerlendirme yapılmaksızın, iade edilen bu tutarın da kamu zararı hesabına konu edildiği ve sözleşmeyi imzaladığı için Genel Sekreter .. sorumlu tutulduğu,

Anlaşılmıştır.

Bu durumda; hem … TL.lik bu tutara ilişkin olarak, hem de kamu zararı hesabına konu diğer “bina inşaat harcı” tutarlarına ilişkin olarak; (İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 07.06.2006 tarih ve 45767 sayılı görüş yazısı da incelenmek suretiyle) Belediyeye ait bağımsız bölümlerin istisna kapsamında olup olmadığı; dolayısı ile bu bölümlere ait haçların tahsil edilmesi gerekip gerekmediği yönünde yeniden bir değerlendirme yapılması; tahsil edilmesi gerektiğine karar verilmesi durumunda ise, kamu zararına ilişkin sorumlulukların yeniden belirlenmesi gerektiği, anlaşılmıştır.

Diğer taraftan; konuya kamu zararının oluşup oluşmadığı yönünden yaklaşıldığında;

İlamın “kamu zararı tablosu”nun incelenmesinde, eksik de olsa bina harç tahsilatlarının 2008-2012 yılları arasında farklı tarihlerde yapıldığı; bu tarihler esas alındığında, bazı yapılmayan tahsilatlara ilişkin olarak zamanaşımı süresinin henüz dolmamış olduğu görülmüştür.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır. Aynı maddenin ikinci fıkrasında;

“Kamu zararının belirlenmesinde;

a)…

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

…

Esas alınır.” denilmektedir.

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 7 nci maddesinde de, sorumlular ve sorumluluk hallerinin uygulamasında 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk hallerinin esas alınacağı; sorumluların mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlü oldukları, ifade edilmiştir.

Bir kamu görevlisinin oluşan kamu zararından sorumlu tutulabilmesi için zararın kamu görevlisinin fiilinin sonucunda oluşması gerekir. Kamu görevlisinin fiili ile kamu zararı arasında illiyet bağı kurulamazsa kamu görevlisinin sorumluluğundan söz edilemeyecektir.

Diğer taraftan; Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Kamu zararının oluştuğu tarih” başlıklı 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca kamu zararı, İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması hallerinde, söz konusu işlemin zaman aşımına uğradığı tarihte oluşmuş kabul edilir.

6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun; “Ödeme zamanı ve önce ödeme” başlıklı 37 nci maddesinde; “Amme alacakları hususi kanunlarda belli edilen zamanlarda ödenir.

Hususi kanunlarda ödeme zamanı tespit edilmemiş amme alacakları Maliye Vekaletince belirtilecek usule göre yapılacak tebliğden itibaren bir ay içinde ödenir.

…”

“Tahsil zamanaşımı” başlıklı 102 nci maddesinde;

“Amme alacağı, vadesinin rastladığı takvim yılını takip eden takvim yılı başından itibaren 5 yıl içinde tahsil edilmezse zamanaşımına uğrar. Para cezalarına ait hususi kanunlardaki zamanaşımı hükümleri mahfuzdur.

Zamanaşımından sonra mükellefin rızaen yapacağı ödemeler kabul olunur.”

“Zamanaşımını kesilmesi” başlıklı 103 üncü maddesinde;

“Aşağıdaki hallerde zamanaşımı kesilir;

1. Ödeme,

2. Haciz tatbiki,

3. Cebren tahsil ve takip muameleleri sonucunda yapılan her türlü tahsilat,

4. Ödeme emri tebliği,

…” denilmektedir.

Anılan hükümler uyarınca; belediyelerin; vergi, resim, harç, ceza tahkik ve takiplerine ait muhakeme masrafı, vergi cezası, para cezası gibi asli ve gecikme zammı, faiz gibi fer’i amme alacakları vadesinin rastladığı takvim yılını takip eden takvim yılı başından itibaren 5 yıl içinde tahsil edilmediğinde zamanaşımına uğrar.

Bununla beraber, zamanaşımı süresi içerisinde mükellef tarafından yapılan ödeme ile belediye tarafından mükellefe haciz uygulanması, usulüne uygun şekilde tebliğ yapılması, ödeme emri tebliğ edilmesi veya cebren tahsil ve takip muameleleri sonucunda yapılan her türlü tahsilat zamanaşımı süresini keserek yeniden başlatır.

Bu bağlamda, söz konusu belediye alacağının takibinde ve tahsilinde zamanaşımı hususunun gözetilmesi gerekir. Takip ve tahsil edilmemekle birlikte henüz zamanaşımına uğramamış olan harçlar var ise, bunlar için kamu zararının oluştuğundan bahsetmek mümkün değildir. Tarh, tahakkuk ve tahsilâtının yapılmaması nedeniyle zamanaşımına uğratılmış belediye alacağının tahsilâtının imkânsız hale gelmesi halinde kamu zararından bahsedilebilecektir. Henüz zamanaşımına uğramamış ve tahsil imkânı olan bir belediye alacağının kamu zararı oluşturması 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesiyle uyuşmamaktadır. Dolayısıyla henüz zamanaşımına uğramamış harç tutarları için tazmin hükmü verilmesi doğru değildir.

Bu meyanda, bazı harçların tahsil edilmemesi sonucunda zamanaşımına uğratılması söz konusu ise; oluşan kamu zararından dolayı sorumluluğun belirlenmesi aşamasında, ilgili kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmalinin araştırılması ve oluşan zarar ile bu şahısların işlem veya eylemleri arasında illiyet bağı kurularak sorumluluğun bu doğrultuda tesis edilmesi gerekmektedir.

Bütün bu hususlar göz önüne alınmak suretiyle yukarıda belirtilen gerekçelerle yeniden değerlendirme yapılarak hüküm tesisini temin için tazmin hükmünün bozularak dosyanın Dairesine gönderilmesi gerekir, şeklindeki görüşü ile,

Üye …’in;

325 sayılı ilamın 1 inci maddesi ile; ...Belediyesinin 2012 mali yılı hesabı ile ilgili olarak harç gelirlerinin incelenmesinde; Emlak İstimlak Daire Başkanlığınca ihalesi yaptırılmış olan kat ve arsa karşılığı yapım işlerinde, şartnamesinde harç giderlerinin yüklenici tarafından ödeneceği belirtilmesine rağmen şartnameye aykırı olarak sözleşmesinde harçların hisse oranında alınacağının belirtilmiş olması harcın buna göre tahakkuk ve tahsilinin yapılması sonucunda yüklenicilerden bina harç tahsilatlarının eksik yapılması nedeniyle tazmin hükmü verilmiştir. Söz konusu hükme dayanak olarak;

Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin 8.1 inci maddesindeki;

“Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.”

Hükmü ile aynı Tip Sözleşmenin “İhale Dokümanını Oluşturulan Belgeler” başlıklı 8.2 maddesinde, öncelik sıralaması yapılmış olan listede şartnamenin sözleşme tasarısından önce yer alması hususu esas alınmıştır.

Ancak temyiz dilekçesinde de ileri sürüldüğü üzere; ilama konu ihale 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre yapılmıştır. Bu Kanuna ilişkin tip sözleşme ise 1998 tarihinde Bayındırlık ve İskan Bakanlığının yayınladığı tip sözleşmedir. Oysa Daire kararında, 4735 sayılı Kanun için hazırlanmış tip sözleşmenin yukarıdaki maddelerini (8.1 ve 8.2 maddeleri) dayanak alınmıştır. Dolasıyısıyla Dairenin ilamındaki tazmin kararı esas yönünden doğru olmakla birlikte, dayanağı olan mevzuatta hata bulunmaktadır.

Bilindiği üzere; 2886 sayılı Kanun uyarınca yapılacak her türlü ihaleye çıkılırken öncelikle idari şartname hazırlanarak ihaleye katılanlara verilmektedir. Dolayısıyla söz konusu şartnamede gerek ihale sürecine ilişkin, gerekse ihale sonrasında imzalanacak sözleşmeye ilişkin yer alan bütün düzenlemeler tarafları bağlayacaktır. Ancak, gerek şartname gerekse sözleşmede, bu iki belge arasında bir uyumsuzluk olması halinde, öncelikle hangi belgenin uygulanması gerekeceğine ilişkin bir düzenleme de bulunmamaktadır. Dolayısıyla uyuşmazlık, idari şartname ile sözleşme arasında uyumsuzluk olması halinde hangi belgedeki hükmün geçerli olacağına ilişkindir. Yukarıda da belirtildiği üzere idari şartname, teklifler hazırlanmadan önce istekliler tarafından okunarak teklifler bu belgeye göre hazırlanmaktadır. Yani ihaledeki rekabet, idari şartnamedeki hükümlere göre gerçekleşmekte olup, ihaleden sonra düzenlenecek olan sözleşmenin de bu şartnameye aykırı olmaması gerekir. Aksi halde isteklilerin iradeleriyle oluşan rekabet koşullarına aykırı yeni bir durum tesis edilmiş olacaktır ki bu durum, 2886 sayılı Kanunun ilkeleri arasında sayılan ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması ilkelerinin gerçekleşmesini engelleyecektir. Bu nedenle idari şartname ile sözleşme arasında yer alan vergi ve harçların kim tarafından ödeneceğine ilişkin ihtilafın, idari şartnamedeki düzenlemeye uygun olarak giderilmesi gerekmekte olup, bu çerçevede ilamdaki tazmin hükmü ancak bu nedenle isabetli olmakla birlikte, çoğunluk görüşünde belirtildiği üzere sorumlulukların yeniden belirlenmesi için dosyanın ilgili Daireye gönderilmesi gerekir, şeklindeki ilave görüşü ile,

Temyiz Kurulu ve 2.Daire Başkanı … ile Üye …’ın;

İşe ait sözleşmenin 17 nci maddesinde ise “Vergi, resim ve giderler”e yer verilmiş;

“Bu sözleşme kapsamındaki işlerin, sözleşmenin imzalanmasından kesin kabulün sonuçlanmasına kadar geçen süre içindeki sözleşmenin düzenlenmesi, uygulanması, yürütülmesi, hizmete girmesi, kabulünün yapılması vb. ile ilgili;

a)inşaat yapımı ile ilgili olarak;

-devlete ait her türlü vergiler (üzerinde inşaat yapılacak arsaların mülkiyetinden doğanlar hariç), resimler ve hizmet bedelleri,

-Toprak döküm yerleri ve harçları,

-Çap, yol kotu ve aplikasyon masrafları,

-Noter ve mahkeme harç ve masrafları,

-Sosyal sigorta primleri,

-Sözleşmenin noterce tasdik tarihinden sonra yeniden konacak vergi ve resim hariç olmak üzere Yükleniciye aittir.

b)İlgili mevzuat uyarınca hesaplanacak yapıların tümüne ait katma değer vergisi Yükleniciye ait bağımsız bölümlerde Yükleniciye, Belediyeye ait bağımsız bölümlerde Belediyeye aittir.

c)Katılım payları (yol,kanal,su vb.) ile kurumlara verilecek teknik alt yapı yapım teminatı bedelleri

ve yukarıda maddeler halinde zikredilenler hariç 2464 sayılı Kanun ile bunun değişikliğine dair 2589 sayılı Kanunla ödenecekler dahil her türlü resim vergi ve harçlar ile 506 sayılı Kanun ve bunun değişikliklerine dair olan kanun hükümlerine göre ödenecek primler yüklenici tarafından ödenecektir. Ancak ruhsat ve iskan Büyükşehir Belediyesi tarafından verilmesi halinde, ruhsat ve iskan harçları, yükleniciye ait bağımsız bölümler için Belediyeye ödenecektir.

İnşa edilecek bağımsız bölümlerin katma değer vergisi ve tapuya tescili için gerekli vergi, resim ve harçlar ile iskan ve cins tashihine ilişkin tüm harç ve masraflar (veraset ve harçlar vergi dairesine ödenecek ilişik kesme harçları da dahil olmak üzere) paylaşım şekline göre toplamda kendilerine bırakılacak bağımsız bölümler için idare ve yüklenici tarafından ödenecektir.” denilmiştir.

Sözleşmenin imzalanması ile sözleşme hükmü tarafları bağlayacağından yapılan uygulamada mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.Bu nedenle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir, şeklindeki ayrışık görüşleri ile,

Üye …’nın;

2886 sayılı Kanun uyarınca yapılan iş; ister trampa ister kat karşılığı yapım işi adı altında yapılsın, sınırlarını 2886 sayılı Kanun ve Borçlar Kanunu belirlemektedir.

Her ne kadar, Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin 8.1.maddesi; sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınacağı ve şartnamenin önceliğine yer verilmişse de; uygulamanın neden olduğu ve Bayındırlık İskan Bakanlığınca 1998 yılında yayımlanan "Standart Sözleşme Taslağı”nın varlığı açık olup ihaleden önce yüklenmeyi üstleneceklere sözleşme örneğinin şartname ile birlikte verilmek suretiyle açıklık ve adil olma ilkesi gerçekleşmiş durumdadır.

Bu nedenle, doğacak kamu zararı ile bir illiyet bağı kurulamadığından, sözleşmenin esaslı unsurlarını bu çerçevede belirlemiş ve yerine getirmiş olmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir, şeklindeki ayrışık görüşüne karşı)

Oy çokluğu ile,

04.10.2016 tarihinde karar verildi.

Karar verildiği 04.10.2016 tarih ve 42211 sayılı tutanakla yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.