Sayıştay 6. Dairesi 39883 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Vergi ve Harç

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2011

• Daire: 6

• Dosya No: 39883

• Tutanak No: 41681

• Tutanak Tarihi: 23.03.2016

• Konu: Vergi Resmi Harç ve Diğer Gelirlerle İlgili Kararlar

KARAR

Yargı Kararının Uygulanmaması Sonucu Sözleşmeye Bağlı Belediye Gelirinin Elde Edilememesi;

159 sayılı Ek İlam’ın 1. maddesiyle; 24.09.2009 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 35/a maddesine göre ihalesi yapılan … Ödeme Teknolojileri A.Ş. yüklenimindeki “Toplu Taşıma Ücretlendirme Otomasyonu ve Araç Takip Sistemlerinin Yazılım ve Montajı Yapılarak İşletilmesi” işinde yargı kararının uygulanmaması sonucu gelir kaybı oluştuğu gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. [* 112 sayılı (Asıl) İlam’ın 3. maddesiyle hüküm dışı bırakılan konu hakkında yargılamanın iadesi sonucunda işbu Ek İlamla tazmin hükmü verilmiştir.]

Sorumlu adına Vekil Avukat sıfatıyla temyiz talep eden Avukat …, temyiz dilekçesinde özetle;

1) KARARDA MADDİ HATALAR OLDUĞUNU:

a. KARARDA RAKAM KARGAŞASI OLDUĞUNU:

İşbu temyize konu ilamda bahsedilen rakamların ne şekilde hesaplandığının ve hangi verilere dayanılarak yapıldığının belirsiz olduğunu, şöyle ki; denetçi sorgusunda yüklenicinin gelirinin … TL olduğunun; belediyenin zararının … TL olduğunun belirtildiğini, ilamın 5. sayfasının ilk paragrafında ise yüklenicinin gelirinin … TL olduğunun; belediyenin zararının … TL olduğunun belirtildiğini, inceleme, sorgu, ilam ve ek ilam gibi her yargılama safhasında; her aşamada rakamlar ve zararların değiştiğini, bu kargaşanın; belirsizliğin giderilmesi, hesapların açık ve net olarak ortaya konulması gerektiğini, bir diğer önemli hususun da; belediyenin zararı olarak tespit edildiği iddia edilen ve yargılamanın her safhasında değişen miktarların hesaplanmasında temel olan veriler olduğunu, hesaplama sırasında kullanılan verilerin kaynağının ne olduğunun; denetçilerin bu verileri nereden aldıklarının ve hangi usulde incelediklerinin belli olmadığını, belediye hesaplarında zarara esas olduğu iddia edilen bu rakamların bulunmadığını, dosyadan anlaşıldığı kadarıyla hesaplara esas verilerin yüklenici beyanları olduğunu, bu durumun kabul edilmesinin mümkün olmadığını, üçüncü kişilerin beyanı üzerine hesap yapılmasının hukuki olarak doğru bir işlem olmadığını, usulüne uygun hukuki inceleme yapılmadığını, belirtilen rakamlara itiraz ettiklerini, bu rakamların doğru olmadığı gibi hukuki de olmadığını,

b. KARARDA TARİH KARIŞIKLIĞI OLDUĞUNU:

İşbu temyize konu ilamın 5. sayfası 1. paragrafında da; "Yüklenicinin 22.06.2011 -30.12.2011 tarihleri arasında … TL gelir elde ettiği" şeklinde bir tespitin bulunduğunu, … ilinde yüklenicinin … TL ciro elde etmesinin mümkün olmadığını, bu rakamın doğru olmadığını, bu rakamın nasıl hesaplandığı; hangi verilere dayanıldığının belirsiz olduğunu, dosyadan anlaşıldığı kadarı ile bu rakamların yüklenici beyanlarına dayanılarak hesaplandığını, banka ekstreleri, faturalar, vb. hiçbir resmi belge incelenmediğini, belirtilen rakamlara itiraz ettiklerini, bu rakamların doğru olmadığını, sorgu ve ilam arasında zararın doğduğu tarihler arasında farklar olduğunu, zararın doğuş tarihi ve bitiş tarihinin hangi kıstaslara göre belirlendiğinin belli olmadığını, kararın verildiği tarihlerin mi yoksa tebliğ edildiği tarihlerin mi esas alındığının belirsiz olduğunu, kararın verildiği tarihler esas alınmış ise bunun hukuka aykırı olduğunu,

c. KARARDA YETKİ VE SORUMLULUK ESASLARINA DİKKAT EDİLMEDİĞİNİ:

Ayrıca aşağıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, belediye tarafından tüm yasal sorumlulukların yerine getirildiği; yasal işlemlerin başlatıldığı, belediyenin herhangi bir zarara uğratılmadığı ve hukuki sürecin de devam ettiği hususlarının görüleceğini, büyükşehir belediye başkanı olarak müvekkilinin belediyenin yüzlerle ifade edilen kira kontratlarını, kira alacaklarını, işgaliyelerini, işgaliye alacaklarını, ilan reklam vergilerinin miktarını, tahsilini tek başına takip etmesinin ve cebri icraya başvuruda bulunmasının fiilen imkansız olduğu gibi hukuken de bu hususta sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, aksi takdirde, başkan sıfatı ile müvekkilince yönetilen belediyede müvekkilinden başka personelin çalışmasına da gerek olmadığını, müvekkilinin belediye başkanı sıfatı ile yoğun şekilde çalıştığının ve temyize konu hususlarda herhangi işlemden haberdar olmasının mümkün olmadığı hususunun göz önünde bulundurulması gerektiğini, büyükşehir belediye başkanı olarak kanun ile müvekkiline verilmiş yetki ve sorumlulukların bir kısmının kanunlar ile bir kısmının da belediye tarafından çıkartılan yönetmelikler ile ilgili daire ve şube müdürlüklerine devir edildiğini, müvekkili tarafından verilmiş tahsil ve tahliyeyi durduran yazılı bir talimat olmadıkça bahsi geçen alacağın takip ve tahsilinden müvekkilinin sorumlu olmadığını, belediye başkanı sıfatı ile bilmesi ve takip etmesi imkansız olan sorgu konusu alacağın takip ve tahsili işlemlerinden dolayı müvekkilinin konumunda bulunan görevlilerin sorumlu olmayacağına ilişkin yüzlerce yargı kararı bulunduğunu, belediyelerin alacaklarının nasıl takip ve tahsil edileceğine ilişkin kanuni düzenlemelerin mevcut olduğunu, Strateji Geliştirme Birimlerinin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelikte düzenlemeler bulunduğunu, belediyede Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığı Biriminin bulunduğunu, daire başkanının çalışma usul ve esasları ile görev, yetki ve sorumluluklarının da Türkiye Cumhuriyeti … Büyükşehir Belediyesi Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığı Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik ile düzenlendiğini, tüm bu düzenlemeler incelendiği takdirde, belediyenin kira alacaklarının tahsili ve takibi ile kirası tahsil edilemeyen yerlerin tahliyesi işlerinden büyükşehir belediye başkanı sıfatı ile müvekkilinin sorumlu olmasının mümkün olmadığını, görev ve yetkinin ilgililerine ait olduğunun, müvekkilinin bu derece detay bir konudan haberdar olamayacağının, takip ve tahliye işlemleri sırasında müvekkiline verilmiş herhangi bilgi olmadığının; müvekkili tarafından da konuya ilişkin bir talimat verilmediğinin görüleceğini, yukarıda bahsedilen yönetmeliklerden de görüleceği üzere, büyükşehir belediye başkanı sıfatı ile müvekkilimin sorumluluğu olmadığı gibi; ilama esas konuda da müvekkilince yapılmış herhangi iş ve işlem bulunmadığını, hiçbir işlem yapmadığı ve konu hakkında yetkili ve sorumlu olmadığı halde sadece üst yönetici sıfatı ile müvekkili hakkında ilam tanzim edilmesinin, hem kanuna hem teamüle hem de yargı içtihatlarına aykırı olduğunu,

d. KARARDA YARGILAMA USULLERİNE RİAYET EDİLMEDİĞİNİ:

İşbu temyize konu ilamda; denetçi tarafından ek rapor sunulduğunu ve fakat müvekkiline bu ek rapor bildirilmediği gibi, bu rapora ve ithamlara karşı savunma yapma imkânının da tanınmadığını, evrensel hukukun temel ilkelerine ve savunma hakkının ihlaline sebep olan bu uygulamanın hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin kendisini savunma hakkının elinden alındığını, bu durumun ileride Sayıştay yargılamasının idari bir işlem olduğu iddialarına temel teşkil edeceğini, Sayıştay 6. Dairesi yargılama yaptığı iddiasında ise en azından hukukun temel prensiplerine uygun davranması; müvekkilinin kendisini ek suçlamalar karşısında savunmasına izin vermesi gerektiğini,

2) İLAM KONUSU HUSUSA İLİŞKİN GENEL AÇIKLAMALAR:

İlam metninde anlam kargaşası bulunduğunu, tespitler ithamlar ve sonuçların birbiri ile bağdaşmadığını, bu yüzden olayları tarih kronolojisine göre özet olarak tekrar açıklamak zaruretinin hâsıl olduğunu, şöyle ki; belediyece şehirde çalışan toplu taşıma araçlarının ücret toplama ve takip sistemlerine ilişkin yapılan ilk ihalenin … A.Ş. firmasınca kazanıldığını, ihalenin iptali için dava açıldığını, devamında yargı sürecinin aşağıdaki şekilde geliştiğini;

• İhalenin iptali için açılan dava neticesinde … 1. İdare Mahkemesinin davaya konu ihaleyi 02.06.2011 tarihinde 2010/184 Esas sayılı dosyasından 2011/725 sayılı Kararıyla iptal ettiğini, kararın idareye tebliğ tarihinin 13.06.2011 olduğunu,

• İdare tarafından, … 1. İdare Mahkemesinin 02.06.2011 tarihinde 2010/184 Esas, 2011/725 Karar sayılı dosyasından aleyhine verilen "iptal kararı"nın Danıştay nezdinde 16.06.2011 tarihinde temyiz edildiğini,

• Kararın tebliğini müteakip 30 gün içinde yargı kararının uygulanması zarureti gereği ihale işleminin yükleniciye yapılan tebliğ ile iptal edildiğini, kararın uygulamasına başlanılma tarihinin 13.07.2011 olduğunu,

• Bu aşamada işletici firma ile ulaşım esnafı arasında kararın uygulanması için idareye tanınan 30 günlük süre dolmadan 22.06.2011 tarihinde bir başka sözleşme imzalandığını, bu sözleşmede idarenin hiçbir dahli olmadığını, ulaşım esnafının, vatandaşın elindeki kartların kullanılabilmesi; indirimli, ücretsiz binişlerin devam edebilmesi; ulaşımda kaosun engellenmesi ve bu suretle toplum yararının temini amacıyla bu sözleşmeyi imzaladığını, Türkiye’de benzer koşullarda aralarında büyükşehir belediyelerinin bulunduğu birçok ilde benzer uygulamanın var olduğunu,

• Temyiz aşamasında, temyiz incelemesi başlamadan, ihalenin iptalini talep eden davacının davasından feragat ettiğini,

• Temyiz incelemesi sırasında Danıştay 13. Dairesinin 22.07.2011 tarih, 2011/2591 Esas, 2011/3525 Karar sayılı dosyasından feragat nedeni ile … 1. İdare Mahkemesi’nin 02.06.2011 tarihli 2010/184 Esas, 2011/725 sayılı Kararının bozulduğunu, kararın idareye tebliğ tarihinin 18.08.2011 olduğunu,

• Bozma kararı üzerine … 1. İdare Mahkemesinin yeniden yargılama yaptığını, 2011/1425 Esas, 2011/1953 Karar nolu dosyasından 30.12.2011 tarihinde, konunun kamu düzenini ilgilendirmesi nedeniyle feragat işlemini geçersiz kabul ederek ihaleyi tekrar iptal ettiğini,

• … 1. İdare Mahkemesi’nin direnme kararının Danıştay Dava Daireleri Kurulunun 2012/369 Esas, 2013/1544 Karar sayılı Kararı ile 24.04.2013 tarihinde kaldırıldığını,

• Danıştay Dava Daireleri Kurulu’nun bozma kararı üzerine … 1. İdare Mahkemesi’nin 2013/ 1497 Esas, 2013/1766 Karar, 12.12.2013 tarihli Kararıyla davayı esastan reddederek ihaleyi yasal hale getirdiğini,

• Bunun üzerine idarenin derhal geçmiş dönemde alması gereken tüm % 2 payları için yükleniciye karşı alacak davası açtığını, davanın halen devam etmekte olduğunu,

Yasal sürecin yukarıda açıklanan şekilde tamamlandığını,

Denetçilerin raporlarında; Sayıştay 6. Dairesinin ise işbu temyize konu ilamda; Danıştay 13. Dairesinin 22.07.2011 tarih, 2011/2591 Esas, 2011/3525 Karar sayılı dosyasından feragat nedeniyle … 1. İdare Mahkemesinin 02.06.2011 tarihli 2010/184 Esas, 2011/725 sayılı kararının bozulmasıyla başlayan ve bozma kararı üzerine … 1. İdare Mahkemesinin yeniden yargılama yapılması sonucunda 2011/1425 Esas, 2011/1953 Karar nolu dosyasından 30.12.2011 tarihinde konunun kamu düzenini ilgilendirmesi nedeniyle feragat işlemini geçersiz kabul ederek ihaleyi tekrar iptal etmesiyle sona eren zaman aralığındaki 6 aylık dönemde yerel mahkemenin iptal kararının Danıştay'ın kararıyla kaldırılmasından dolayı ihale konusu işin yasal hale gelmiş olduğunu ve belediyenin bahse konu ihaleden % 2 pay alarak gelir elde etmesi gerekirken etmemesi nedeniyle zarara uğradığını iddia ettiklerini, bu ara dönemde zarar oluştuğu iddialarını da Danıştay kararıyla yerel mahkeme kararının ortadan kalktığı, yürütmesinin kendiliğinden durduğu; dolayısıyla eski hale dönüldüğü iddiasına dayandırdıklarını, bu iddianın hem maddi hem de hukuki olarak yanlış olduğunu, şöyle ki;

Birinci olarak; her iki karar arasında geçen sürenin 6 ay olmadığını, bahsi geçen … 1. İdare Mahkemesinin, davaya konu ihaleyi 02.06.2011 tarihinde 2010/184 Esas sayılı dosyasından 2011/725 sayılı Kararıyla iptal ettiğini, kararın idareye tebliğ tarihinin 13.07.2011 olduğunu, bu kararın uygulanması için de kanunen 30 günlük süre bulunduğunu, yani bu kararın da 13.08.2011 tarihi itibari ile uygulanması zorunlu karar olduğunu, oysaki denetçiler ve Sayıştay 6. Dairesinin bu tarihin başlangıcını mahkeme kararının yazıldığı tarih kabul ederek hatalı hesap yaptıklarını,

İkinci olarak; Sayıştay 6. Dairesinin ilamda fahiş bir hata yaptığını ve yerel mahkemenin direnme kararını dikkate almadığını, şöyle ki; bozma kararı üzerine … 1. İdare Mahkemesinin yeniden yargılama yaptığını, 2011/1425 Esas, 2011/1953 Karar nolu dosyasından 30.12.2011 tarihinde, konunun kamu düzenini ilgilendirmesi nedeniyle feragat işlemini geçersiz kabul ederek ihaleyi tekrar iptal ettiğini, yani direnme kararı aldığını, bu kararın idarece uygulanması zorunlu bir karar olduğunu ve uygulandığını,

Denetçilerin raporlarında; Sayıştay 6. Dairesinin ise iş bu temyize konu ilamda;

Danıştay 13. Dairesinin 22.07.2011 tarih, 2011/2591 Esas, 2011/3525 Karar sayılı dosyasından feragat nedeni ile … 1. İdare Mahkemesi’nin 02.06.2011 tarihli 2010/184 Esas, 2011/725 sayılı İptal Kararının bozulması ile idari işlemin kendiliğinden yasal hale geldiğini, belediyenin % 2 pay alması gerektiğini ve Danıştay'ın bozma kararı üzerine … 1. İdare Mahkemesinin yeniden yargılama yaparak, 2011/1425 Esas, 2011/1953 Karar nolu dosyasından 30.12.2011 tarihinde, konunun kamu düzenini ilgilendirmesi nedeniyle feragat işlemini geçersiz kabul ederek ihaleyi tekrar iptal etmesiyle ihalenin tekrardan ortadan kalktığını iddia ettiklerini, denetçilerin 6 aylık bu ara dönemde belediye % 2 payını almadığı için kamu zararı oluştuğunu iddia ve kabul ettiklerini,

Bilindiği gibi iptal kararlarının geriye yürür nitelikte olduğunu, yani iptal kararıyla kanuna aykırı bulunan idari işlemin hiç yapılmamış gibi kabul edildiğini, denetçilerin ve Sayıştay 6. Dairesinin belirttiği gibi bir ara dönemin olmasının hukuken söz konusu olamayacağını, ilk derece mahkemesinin direnme kararı vererek ihaleyi tekrardan iptal etmesiyle birlikte idari işlemin yani ihalenin kendiliğinden hukuk âleminden ortadan kalktığını, artık olmayan; hukuken yok kabul edilen bir döneme dayanılmasının; hukukun hiçe sayılarak ara dönem gibi isimler uydurulmasının hukuki olmadığını, iptal kararlarının geriye yürüdüğünü; ilk derece mahkemesi direnme kararı verdiği anda geriye doğru bütün idari işlemlerin ortadan kalkacağını, velev ki denetçilerin ve Sayıştay 6. Dairesinin iddialarının bir an için doğru olduğu kabul edilmesi durumunda müvekkilin Danıştay'ın iptal kararı ile ilk derece mahkemesinin direnme kararı arasındaki 4 aylık süre zarfında eğer % 2 belediye payını tahsil etse idi ilk derece mahkemesi direnme kararı verdiğinde bu paraları iade etmekle yükümlü olacağını, faizden de sorumlu olacağını ve bunun idareye kamu zararı olarak geri döneceğini, tekrar sorguya ve ilama konu olacağını ve idarenin kamu zararı iddiasına muhatap olacağını, tüm bunların görmezlikten gelinemeyeceğini, temyize konu ilam hükmü ile müvekkilinin ne yaparsa yapsın suçlu olacağı bir konuma düşürülmek istendiğini, eğer ilamda bahsedilen şekilde hareket edilmiş ve % 2 pay tahsil edilmiş olsa idi tahsil edilen bedelin tekrar faizi ile iade edileceğini, işte asıl zararın müvekkili ilamda belirtildiği şekilde davransa idi doğacağını, yani; ilamda bahsedildiği gibi, Danıştay'ın bozma kararı üzerine yükleniciden belediyenin % 2 payları tahsil edilse idi yerel mahkemenin 4 ay sonra verdiği direnme ve tekrar ihaleyi iptal etme kararı üzerine bu kararın uygulanacağını ve tahsil edilen bu paraların faiziyle iade edilerek kamu zararı yaratılacağını, bir an için, ara dönem diye bahsi geçen zaman zarfında % 2 belediye payının yükleniciden tahsil edilmesi gerektiği düşünülecek olsa bile yerel mahkemenin direnme kararı ile ihaleyi yeniden iptal etmesi karşısında bu gün için idarenin kararının ne kadar isabetli olduğunun ortaya çıktığını, bir hukuki olayın değerlendirmesinin o olayın bir aşamasının alınıp tek başına bir bütünden kopartılıp yorumlanması şeklinde tezahür eder ise sonuçlarının adil ve hukuki olması mümkün olmadığını, olayda 4 yıllık bir yargı sürecinin, 3 mahkemenin, 6 mahkeme kararının tamamının bir kenara bırakıldığını, sebep ve sonuçların dikkate alınmadığını, bütün bu süreçten 4 aylık bir parça çıkartılıp müvekkiline suç isnat edildiğini, olayın sonucuna bakıldığında ise; müvekkilinin yaptığı işin hem hukuki hem de doğru olduğunun ortaya çıkmasına rağmen bunun görmezlikten gelindiğini, doğru yaptığı mahkeme kararı ile tescillenen müvekkilinin açıklamalarının bir türlü dikkate alınmadığını, yerel mahkemenin direnme kararıyla denetçilerin ve Sayıştay 6. Dairesinin iddia ve ithamlarından bahsetmenin mümkün olmadığını, zararın olmadığını, zararın olmadığının, “% 2 pay alamazsın, ihaleyi iptal ettim” diyen ilk derece mahkemesi kararı ile tescillendiğini,

Üçüncü olarak; Sayıştay 6. Dairesinin, idarenin açtığı alacak davasını dikkate almadığını, ilamda devam eden yargısal sürecin belli bölümleri ve kısımları alınıp değerlendirilmek suretiyle kamu zararı ve kusur atfedildiğini, şöyle ki; devam eden yargı süreci içerisinde idarenin zarar ettiği düşünülerek ilama konu edildiğini, fakat daha sonraki mahkeme kararlarıyla zararın oluşmadığının ortaya çıktığını, yargısal sürecin tamamlandığını ve ihalenin kesin olarak yasal hale geldiğini, bu aşamadan sonrada idarenin alacaklarının tahsili yoluna gittiğini, Sayıştay 6. Dairesinin devam eden bu süreçlerin tamamlanmasını beklemeden aceleyle hem maddi hem de hukuki anlamda haksız kararlar aldığını, aynı konuda cezai anlamda soruşturma yapan İçişleri Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı’nın 2014/400 sayılı dosyasından müvekkili hakkında yürüttüğü soruşturmada belediyenin % 2 payının alınması için yasal işlemlere başlanılmış olması nedeniyle müvekkili hakkında soruşturma izni vermediğini,

Dördüncü olarak; Danıştay kararları incelendiği takdirde iptal kararları ile ilgili olarak 3 ana ilkenin dikkatle, sürekli olarak, tutarlı biçimde uygulandığının görüleceğini, bunların şu şekilde olduğunu;

1. İptal kararı ile sakat işlem ortadan kalkmış olur.

2. İşlemin ortadan kalkması geri yürü biçimdedir.

3. İptal kararı genel etkilidir.

İdari işlemlerin iptalinin geri yürüyeceği konusunda kuşku bulunmadığını, bu ilkenin Danıştayca düzenli olarak uygulanagelmekte olduğunu, yargı organının işlemdeki sakatlığı saptayınca, bu saptamanın sakatlığın doğumu anından geçerli olduğunu, işlemdeki sakatlığın saptanmasının yaptırımı olan iptal kararı ile işlemin, sakatlığın ortaya çıktığı andan bu yana ortadan kalkmış sayılacağını, bu nedenle, iptal davalarında işlemin yapıldığı ya da daha doğru bir deyişle sakatlığın doğduğu andaki durumun yargılanacağını, hukuka aykırılığın düzeltilmesi ve sonuçlarının silinebilmesi için, iptalden sonra iptal kararı ile sakat işlemin yapılmadan önceki hukuka aykırılık olmayan durumun geri geleceği ve iptal edilen işlemin hiç yapılmamış sayılacağı ilkelerine uygun olarak durumun düzeltileceğini, sakat işlemin hukuk düzenine girmesi ile hukuka aykırı bir durum doğduğunu, iptal kararının sakat işlemi geri yürür bir biçimde ortadan kaldıracağını, sakat işlem ortadan kalkınca, hukuka aykırı olmayan; yani sakat işlemin yapılmasından bir an önceki duruma dönülmüş olunacağını ya da dönülmesi gerektiğini,

Tüm bu ilkeler, öğreti ve içtihatlar dikkate alındığında, müvekkiline suç isnat edilmemesi gerektiği sonucuna ulaşıldığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; sorumlu vekilinin savunmasında; müvekkilince konunun izahını yazılı olarak denetçisine savunma şeklinde detaylıca verildiği halde açıklamaların dikkate alınılmaması sonrası konunun 6. Daire'ye taşındığı, … 4. Ağır Ceza Mahkemesinde konuyla alakası olmadığı halde devam eden yargılama dosyası için hüküm dışı kararı alındığı, tanzim olunan ek rapora dayalı ilamla Dairesince iddia olunan kamu zararının müvekkiline ödettirilmesine karar verildiği, rapora ve ithamlara karşı savunma yapma imkânı tanınmadığını ifade ederek, ilamda bahsedilen tutarın ne şekilde hesaplandığı hangi verilere dayandığının belirsiz olduğu, denetçi sorgusunda yer alan kamu zararı rakamı ile ilamdaki rakamın uyuşmadığı, buna dayanak verilerin yüklenici beyanları olduğu, yüklenicinin 22.06.2011-30.12.2011 tarihleri arasında elde ettiği gelirin nasıl hesaplandığı; böyle bir ciro elde edilmesinin … ilinde mümkün bulunmadığı, husumetin müvekkiline değil nereye yöneltileceğinin ilgili mevzuatta yer aldığı eklenerek, ilk ihale … A.Ş. tarafından alınılması, sonraki olayları, yargı süreci tarih kronolojisine göre özetlenmek suretiyle … 1. İdare Mahkemesi’nin kararının idareye tebliği tarihinin 13.07.2011 olduğu, buna yasal 30 günlük sürenin eklenmesi ile mahkeme kararının zorunlu uygulama tarihinin 13.08.2011 olması nedeniyle mahkeme kararının yazıldığı tarihin esas alınılmasının hatalı hesaplama doğurduğu, ayrıca, yerel mahkemenin direnme kararı dikkate alınılmamasının fahiş hataya yol açtığı, idarenin açtığı alacak davasını Dairesinin göz önüne almaksızın karar aldığı ve son olarak, "Sakat işlemin hukuk düzenine girmesi ile hukuka aykırı bir durum doğmuştur. İptal kararı sakat işlemi geri yürür biçimde ortadan kaldırır. Sakat işlem oradan kalkınca, hukuka aykırı olmayan, yani sakat işlemin yapılmasından bir an önceki duruma dönülmüş olunur ya da dönülmelidir." ifadesi de kullanılmak suretiyle Dairenin vermiş bulunduğu kamu zararı hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra talebin uygun görülmediği, gerekçeli Daire kararının yerinde olduğu, çünkü, idari yargıda süren yargılama süreci sonunda … 1. İdare Mahkemesi’nin 12.12.2013 tarihli E:2013/1497 K:2013/1776 sayılı Kararıyla (feragat nedeniyle) konusu kalmayan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verdiği, … 1. İdare Mahkemesi’nin ihaleyi iptal eden kararı sonrası Danıştay 13. Dairesince bu kararın bozulması ve bu bozma kararının yükleniciye bildirilmeyip gelir takibinin yapılmaması; yüklenici ile işletmecilerin gelirin %5+KDV'sini almak üzere sözleşme yapması; 5216 sayılı Kanun'un 7’nci, 5393 sayılı Kanun’un 15’inci maddelerinde hükmünü bulan belediyelerin yetki ve imtiyazları arasında sayılan toplu taşıma hizmetinin yürütülmesinden kayıtsızlık olarak görülmekte olduğu, asıl olanın, idarenin hak ve menfaatlerinin savunulması olduğu, burada idareye düşenin Danıştay'ın bozma kararını ve sözleşme hükümlerini uygulamak olduğu, Dairesinin; yargılama sürecinin bitmiş olması ve ihale işleminin kesinlik kazanması sonucu 22.06.2011-30.12.2011 tarihleri arasındaki yüklenici gelirinin belediyeye düşen payın alınılmamasını kamu zararı olarak gördüğü (iptal kararı sonrası iade edilmesi gereken edimlerin tasfiyesinin genel hükümlere göre adli yargıda sonuçlandırılacağının tabii olduğu), ancak, savunmanın, gelir kaybı başlangıç tarihi olarak 22.06.2011 değil; 13.08.2011 tarihinin esas alınılması gerektiği iddiasında olduğu; bunun önemli bulunduğu, ne var ki; müvekkilinin savunma hakkının elinden alınıldığı yolundaki görüşün Dairesince duruşmalı olarak karşılandığından kabul edilemeyeceği, öte yandan denetçi sorgusu ile ilamdaki rakamın uyuşmadığı ve tutarların yüklenici beyanlarına dayandığı şeklinde görüşün de aynı nitelikte değerlendirildiği, ayrıca, "... iptal kararıyla kanuna aykırı bulunan idari işlem hiç yapılmamış gibi kabul edilir." şeklindeki hukukun temel ilkesi hatırlatılıp, "... dört aylık süre zarfında eğer % 2 belediye payını tahsil etse idi, ilk derece mahkemesi direnme kararı verdiğinden bu paraları iade etmekle yükümlü olmayacak mıydı?" örneğinin verilmesinin hukuki olmaktan uzak bir savunma olarak görüldüğü gerekçe gösterilerek ihale işleminin kesinlik kazanması sonrası Dairesince belirlenen gelir kaybından doğan nitelikli kamu zararı tutarına ilişkin tazmin hükmünün korunmasının uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Duruşma sırasında kurumlarının menfaatinin korunması ve takip edilmesi amacıyla belediye adına müdahil olan Avukatlar (1. Hukuk Müşaviri) …, … ve … Kurulumuz Raportörlüğüne sundukları dilekçelerinde özetle; ilam kapsamında yapılan tespitlerin hukuka uygun tespitler olduğunu, ilamda da belirtildiği üzere 5216 sayılı Yasanın 7/f-p maddelerine göre, Büyükşehir Belediyesi sınırları içinde toplu taşıma araçlarının çalışmasına izin vermek, sayılarını ve güzergahlarını belirlemek, belediye sınırları içinde ticari amaçla çalıştırılarak olan yolcu ve yük taşıtları ile motorsuz taşıtların çalışma şekil ve şartları ile bu taşıtların teknik özelliklerini tespit etmek konusunda karar alma yetkisi UKOME) tarafından kullanılmakta, bu yetkinin münhasıran imtiyaz niteliğinde olması nedeniyle ve 3 yıldan fazla yapılacak kiralamalarda 5393 sayılı Yasanın 18/e maddesi gereğince karar organı olarak büyükşehir belediye meclisinin görevli ve yetkili bulunduğunu, yüklenici ile yapılan sözleşmenin dayanağını teşkil eden ihalenin iptalinden sonra yüklenicinin toplu taşıma esnafıyla birebir sözleşmeler yaparak sistemi işletmeye ve gelir elde etmeye devam ettiğini, sorumlunun dosya kapsamındaki ifadesinde "toplu taşımanın imtiyaz olmadığını, idarenin organize etme görevi olduğunu", " toplu taşıma esnafı ile yüklenicinin arasındaki sözleşmeye idarenin müdahale yetkisinin bulunmadığını" ifade etmişse de, ilamla değerlendirilen ve yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri gereğince toplu taşıma konusunun mevzuat hükümleriyle açıkça düzenlendiği gibi belediye adına münhasıran imtiyaz niteliğindeki bir yetki olduğunu, ulaşım konusunda tek yetkilinin büyükşehir belediyesi olduğunu, ulaşım konusunda münhasıran imtiyaz yetkisine sahip olan belediyenin yüklenici ile imzalanan sözleşmenin dayanağı olan ihalenin iptalinden sonra kararın gereğinin yerine getirilmesini istediği yazıdan sonra yüklenicinin sistemi işletmeye ve gelir elde etmesine izin verdiğini, müdahale etmediğini, mahkeme kararını yerine getirme iradesiyle hareket etmeyerek sadece bildirimde bulunmakla yetindiğini, sözleşmenin tasfiyesini yapmadığını, belediyenin toplu taşıma sisteminden bertaraf edilerek sistem işletilmeye devam edilmesine rağmen duruma seyirci kalındığını belirterek Daire tarafından hazırlanan ilamın hukuka uygun olarak kamu zararının oluştuğunu tevsik etmekte olup, söz konusu ilamın onanmasını talep etmişlerdir.

Sorumlu … adına duruşma talep eden Vekil Avukat …, Sorumlu …’ın kendisi ve kurumlarının menfaatinin korunması ve takip edilmesi amacıyla belediye lehine müdahil talebinde bulunan Kurum Avukatları (1. Hukuk Müşaviri) …, … ve …, ile Sayıştay Başsavcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

İlamda tazmin hükmü, “… Büyükşehir Belediyesi mücavir alanında akıllı bilet teknolojisine dayalı otomatik biletleme sistemi kurulması ve işletilmesine ilişkin … Ödeme Teknolojileri A.Ş. yüklenimindeki Toplu Taşıma Ücretlendirme Otomasyon ve Araç Takip Sistemleri işinin 2011 yılında iptal edildiği ve ihalenin iptalinden sonra, idare lehine hiçbir işlem tesis edilmediği, yüklenicinim ihale kapsamındaki işleri idare payını da alarak yürütmeye devam ettiği ve … Büyükşehir Belediyesinin toplu taşıma sistemi dışında bırakılarak alması gereken paydan mahrum bırakıldığı” şeklindeki yargılamaya esas raporda yer alan denetçi düşüncesi üzerine ihdas edilmiş, söz konusu tazmin hükmüne karşı sorumlu vekili sıfatıyla temyiz talebinde bulunan ilgilinin temel dayanak noktaları da “toplu taşıma hizmetinin belediyenin imtiyazları arasında yer almadığı, yerel mahkemenin direnme kararıyla ihaleyi tekrardan iptal etmesinin dikkate alınmadığı ve alacak davası açılması suretiyle yasal takibatın devam etmesi hususunun göz ardı edildiği” yönündeki iddiaları olmuştur.

Bu hususların açıklığa kavuşturulması için, tazmin hükmüne konu olayın doğuşundan tazmin hükmü verilmesine kadarki süreç kronolojik olarak incelenmiş ve sürecin şu şekilde gerçekleştiği görülmüştür:

• UKOME Şube Müdürlüğü’nün 24.08.2005 tarih ve 2005/08-14 sayılı Genel Kurul Kararı ve ayrıca … Büyükşehir Belediye Meclisi’nin 24.07.2009 tarih ve 320 sayılı kararı üzerine … Büyükşehir Belediyesi mücavir alanı ve sınırları içerisinde toplu taşıma hizmetlerinde çalışan toplu taşıma araçlarının otomasyonu ve araç takip sisteminin kurulması ve işletilmesi, ayrıca şehir kart olarak 10 yıl süre ile kullanılması işi 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 35/a maddesi uyarınca kapalı teklif suretiyle ihaleye çıkarılmasına ilişkin ihale kararı alınmış ve 24.09.2009 gün ve 2009/534 sayılı İhale Kararıyla ihale gerçekleştirilmiş, 08.10.2009 tarihinde de onaylanmıştır.

• İhalenin iptali için açılan dava neticesinde … 1. İdare Mahkemesi, davaya konu ihaleyi 02.06.2011 tarihinde 2010/184 Esas sayılı dosyasından 2011/725 sayılı Kararıyla iptal etmiş, karar 13.06.2011 tarihinde idareye tebliğ edilmiştir.

• İdare tarafından, … 1. İdare Mahkemesinin 02.06.2011 tarihinde 2010/184 Esas, 2011/725 Karar sayılı dosyasından aleyhine verilen "iptal kararı" Danıştay nezdinde 16.06.2011 tarihinde temyiz edilmiştir.

• Kararın tebliğini müteakip 30 gün içinde yargı kararının uygulanması zarureti gereği ihale işlemi yükleniciye yapılan tebliğ ile iptal edilmiştir.

• Bu aşamada işletici firma ile ulaşım esnafı arasında kararın uygulanması için idareye tanınan 30 günlük süre dolmadan 22.06.2011 tarihinde bir başka sözleşme imzalanmıştır.

• Temyiz aşamasında, temyiz incelemesi başlamadan, (büyükşehir belediyesinin yükleniciye verdiği) ihalenin iptalini talep eden davacı davasından feragat etmiştir.

• Temyiz incelemesi sırasında Danıştay 13. Dairesi, 22.07.2011 tarih ve 2011/2591 Esas, 2011/3525 Karar sayılı dosyadan feragat nedeni ile … 1. İdare Mahkemesi’nin 02.06.2011 tarih ve 2010/184 Esas, 2011/725 sayılı Kararını bozmuş, karar idareye 18.08.2011 tarihinde tebliğ edilmiştir.

• Bozma kararı üzerine … 1. İdare Mahkemesi yeniden yargılama yapmış, 2011/1425 Esas, 2011/1953 Karar nolu dosyasından 30.12.2011 tarihinde, konunun kamu düzenini ilgilendirmesi nedeniyle feragat işlemini geçersiz kabul ederek ihaleyi tekrar iptal etmiştir.

• … 1. İdare Mahkemesi’nin direnme kararı, Danıştay Dava Daireleri Kurulunun 2012/369 Esas, 2013/1544 Karar sayılı Kararı ile 24.04.2013 tarihinde kaldırılmıştır.

• Danıştay Dava Daireleri Kurulu’nun bozma kararı üzerine … 1. İdare Mahkemesi, 2013/ 1497 Esas, 2013/1766 Karar sayılı ve 12.12.2013 tarihli Kararıyla davayı esastan reddederek ihaleyi yasal hale getirmiştir.

• Danıştay Dava Daireleri Kurulu’nun 2012/369 esas, 2013/1544 karar numaralı 24.04.2013 tarihli Kararı, 25.11.2013 tarih ve 3293 sayılı yazı ile Ulaşım Dairesi Başkanlığına Belediye’nin 1. Hukuk Müşavirliği tarafından bildirilmiştir.

• Ulaşım Dairesi Başkanlığı, 12.12.2013 tarih 11721 sayılı yazı ile 1. Hukuk Müşavirliğinden belediyenin geçmişe yönelik alacaklarının firmadan tahsili için gerekli hukuki yollara başvurulmasını istemiştir.

• Hukuk Müşavirliği, 19.12.2013 tarih ve 11356 sayılı yazı ile hukuki sürecin başlatılabilmesi için Başkanlık Makamından olur alınmasını ve konu ile ilgili olan gerekli belgelerin Hukuk Müşavirliği’ne gönderilmesini istemiştir.

• Ulaşım Dairesi Başkanlığı 16.01.2014 tarih 54-442 sayılı evrak ile 1. Hukuk Müşavirliği tarafından istenilen başkanlık olurunu ve gerekli bilgi ve belgeleri 1. Hukuk Müşavirliği’ne göndermiştir.

• Bu sırada, Sayıştay 6. Dairesi’nin ilamlarıyla da (2012 yılı hesabı-10.07.2014 karar tarihli ve 2011 yılı hesabı-09.09.2014 karar tarihli), büyükşehir -belediyesinin toplu taşıma sistemi dışında bırakılarak alması gereken paydan mahrum bırakıldığından bahisle- kamu zararı doğduğu kabulüyle tazmin hükmü verilmiştir.

• Son olarak, herhangi bir belge gönderilmemiş olduğundan kesin olmamakla beraber sorumlu vekilince, “yeni seçimlerde başka bir yönetimin geldiği ve bu nedenle dışarıdan öğrenebildikleri kadarıyla, idarenin geçmiş dönemde alması gereken % 2 payları için yükleniciye alacak davası açtığı, davanın halen … 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 201./… Esas Sayılı dosyasından devam etmekte olduğu” işbu temyize esas dosyada Kurulumuza bildirilmiştir.

Öncelikli olarak, konuyla ilgili mevzuat hükümleri irdelenecek olursa;

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun “Büyükşehir, ilçe ve ilk kademe belediyelerinin görev ve sorumlulukları” başlıklı 7’nci maddesinin (f) bendinde aynen:

"Büyükşehir ulaşım ana planını yapmak veya yaptırmak ve uygulamak; ulaşım ve toplu taşıma hizmetlerini planlamak ve koordinasyonu sağlamak; kara, deniz, su ve demiryolu üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ücret ve tarifelerini, zaman ve güzergâhlarını belirlemek; durak yerleri ile karayolu, yol, cadde, sokak, meydan ve benzeri yerler üzerinde araç park yerlerini tespit etmek ve işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek; kanunların belediyelere verdiği trafik düzenlemesinin gerektirdiği bütün işleri yürütmek,"

Aynı maddenin p) bendinde ise aynen:

“Büyükşehir içindeki toplu taşıma hizmetlerini yürütmek ve bu amaçla gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmek, büyükşehir sınırları içindeki kara ve denizde taksi ve servis araçları dahil toplu taşıma araçlarına ruhsat vermek.”

Aynı Kanun’un “Ulaşım hizmetleri” başlıklı 9’uncu maddesinde aynen:

“Büyükşehir içindeki kara, deniz, su, göl ve demiryolu üzerinde her türlü taşımacılık hizmetlerinin koordinasyon içinde yürütülmesi amacıyla, büyükşehir belediye başkanı ya da görevlendirdiği kişinin başkanlığında, yönetmelikle belirlenecek kamu kurum ve kuruluş temsilcilerinin katılacağı ulaşım koordinasyon merkezi kurulur. Büyükşehir ilçe ve ilk kademe belediye başkanları kendi belediyesini ilgilendiren konuların görüşülmesinde koordinasyon merkezlerine üye olarak katılırlar. Ulaşım koordinasyon merkezi toplantılarına ayrıca gündemdeki konularla ilgili kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının (oda üst kuruluşu bulunan yerlerde üst kuruluşun) temsilcileri de davet edilerek görüşleri alınır.

Bu Kanun ile büyükşehir belediyesine verilen trafik hizmetlerini plânlama, koordinasyon ve güzergâh belirlemesi ile taksi, dolmuş ve servis araçlarının durak ve araç park yerleri ile sayısının tespitine ilişkin yetkiler ile büyükşehir sınırları dahilinde il trafik komisyonunun yetkileri ulaşım koordinasyon merkezi tarafından kullanılır.

Ulaşım koordinasyon merkezi kararları, büyükşehir belediye başkanının onayı ile yürürlüğe girer.

Ulaşım koordinasyon merkezi tarafından toplu taşıma ile ilgili alınan kararlar, belediyeler ve bütün kamu kurum ve kuruluşlarıyla ilgililer için bağlayıcıdır.

Koordinasyon merkezinin çalışma esas ve usulleri ile bu kurullara katılacak kamu kurum ve kuruluş temsilcileri, İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.

Büyükşehir belediyelerine bu Kanun ile verilen görev ve yetkilerin uygulanmasında, 13.10.1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun bu Kanuna aykırı hükümleri uygulanmaz.”,

“Büyükşehir belediyesinin yetkileri ve imtiyazları” başlıklı 10’uncu maddesinde aynen:

“Büyükşehir, ilçe ve ilk kademe belediyeleri; görevli oldukları konularda bu Kanunla birlikte Belediye Kanunu ve diğer mevzuat hükümleri ile ilgisine göre belediyelere tanınan yetki, imtiyaz ve muafiyetlere sahiptir.”,

“Büyükşehir belediye meclisi başlıklı” 12’nci maddesinde aynen:

“Büyükşehir belediye meclisi, büyükşehir belediyesinin karar organıdır ve ilgili kanunda gösterilen esas ve usullere göre seçilen üyelerden oluşur.

Büyükşehir belediye başkanı büyükşehir belediye meclisinin başkanı olup, büyükşehir içindeki diğer belediyelerin başkanları, büyükşehir belediye meclisinin doğal üyesidir.

Büyükşehir ilçe ve ilk kademe belediye meclisleri ile bunların çalışma usul ve esaslarına ilişkin diğer hususlarda Belediye Kanunu hükümleri uygulanır.”

Hükümleri yer almakta, diğer taraftan, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin yetkileri ve imtiyazları başlıklı” 15’inci maddesinde aynen:

“a-) Belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla her türlü faaliyet ve girişimde bulunmak.

…

f-) Toplu taşıma yapmak; bu amaçla otobüs, deniz ve su ulaşım araçları, tünel, raylı sistem dâhil her türlü toplu taşıma sistemlerini kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek.

h-) Mahallî müşterek nitelikteki hizmetlerin yerine getirilmesi amacıyla, belediye ve mücavir alan sınırları içerisinde taşınmaz almak, kamulaştırmak, satmak, kiralamak veya kiraya vermek, trampa etmek, tahsis etmek, bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesis etmek…”

“Meclisin görev ve yetkileri” başlıklı 18’inci maddesinin e) bendinde aynen:

“Taşınmaz mal alımına, satımına, takasına, tahsisine, tahsis şeklinin değiştirilmesine veya tahsisli bir taşınmazın kamu hizmetinde ihtiyaç duyulmaması hâlinde tahsisin kaldırılmasına; üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesisine karar vermek.”

Aynı maddenin j) bendinde ise aynen:

“Belediye adına imtiyaz verilmesine ve belediye yatırımlarının yap-işlet veya yap-işlet-devret modeli ile yapılmasına; belediyeye ait şirket, işletme ve iştiraklerin özelleştirilmesine karar vermek.”

Hükümleri yer almaktadır.

Anılan hükümler birlikte değerlendirildiğinde, büyükşehir belediyesi sınırları içinde toplu taşıma araçlarının çalışmasına izin vermek, sayılarını ve güzergâhlarını belirlemek, büyükşehir belediyesi sınırları içinde ticari amaçla çalıştırılacak yolcu ve yük taşıtları ile motorsuz taşıtların çalışma şekil ve şartları ile bu taşıtların teknik özelliklerini tespit etmek konusunda karar alma yetkisi ulaşım koordinasyon merkezi tarafından kullanılmakta, belediye adına imtiyaz verilmesi konusunda ve 3 yıldan fazla yapılacak kiralamalarda karar organı olarak büyükşehir belediye meclisi görevli olmaktadır.

Diğer yandan, imtiyaz sözleşmesi, bir kamu hizmetinin kurulmasının ve kurulduktan sonra belirli bir süreliğine işletilmesinin veya daha önce kurulmuş bulunan bir kamu hizmetinin belirli bir süreliğine işletilmesinin karşılığında, bu hizmetten yararlanan kişilerden hizmete ilişkin olarak alınacak ücret mukabilinde, her türlü kâr ve zararı imtiyazcı kişiye ait olmak üzere, idare tarafından konulacak şartlar ve temin edilecek yetkiler dâhilinde bir özel kişi tarafından ifasını öngören idari nitelikte bir sözleşmedir.

Başka bir söyleyişle, kamu hizmetlerinin, özel hukuk tüzel kişisi olan anonim şirket statüsündeki bir imtiyazcı tarafından, idare ile imzalanan sözleşme gereği, her çeşit gider, sermaye, kâr, zarar ve hasarı imtiyazcıya ait olmak koşuluyla uzun süreli olarak gördürülmesini amaçlayan bir idari sözleşme çeşididir.

İmtiyaz sözleşmeleri hakkında Danıştay’ın birçok kararı ve yorumu olmasına rağmen tamamı neredeyse aynı şeyi söylemektedir. Şöyle ki, Danıştay 10. Dairesi, 29.04.1993 tarih ve E.1991/1, K.1993/1752 sayılı Kararında (ve daha birçok benzer kararında); “Kamu hizmeti niteliği taşıyan bir görevin yerine getirilmesi idari bir sözleşmeyle özel girişimciye devredilmişse, kamu hizmetinin imtiyaz usulüyle yürütülmesi söz konusu olup, imtiyaz süresince hizmetten yararlananlardan alınacak bedelin yasa ile saptanacak bir tarife üzerinden tahsil edilecek olması ve bu hizmet devrinin, uzun ve belli bir devre için yapılması, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerini diğer idari sözleşmelerden ayıran özelliklerdir.” denilmektedir.

Yukarıdaki mevzuat hükümleri ve tanımlamalar karşısında, büyükşehir belediyeleri, yetkileri dâhilindeki kamu hizmetlerini 5393 sayılı Kanuna yapılan atıfla birlikte görevli oldukları konularda imtiyaz sözleşmesi şeklinde özel kişilere gördürebilmekte olup, adı imtiyaz yahut her ne olursa ilama konu olayda büyükşehir belediyesinin yetki ve görev alanı içerisinde olan bir işin yüklenici vasıtasıyla gördürüldüğü konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Bu bağlamda ihale edilen ilama konu olan işte yüklenici aylık gerçekleşen taşıma bedellerinin % 2 + KDV’yi bu işi kendisine gördüren idareye vermeyi, % 3 + KDV’yi hizmet karşılığı olarak almayı taahhüt etmiştir.

… 1. İdare Mahkemesi’nin 02.06.2011 gün E: 2010/184, K:2011/725 sayılı kararıyla mezkûr ihalenin iptal edilmesinden sonra, idare, yüklenici ile olan ilişkisini bitirmiştir. Ancak, … 1. İdare Mahkemesi’nin iptal kararından sonra yüklenici, aylık gerçekleşen taşıma bedellerinin % 2 + KDV’sini idareye vermeyi, % 3 + KDV’yi hizmet bedeli olarak kendisine almayı taahhüt etmiş olmasına rağmen, yüklenici ile özel otobüs sahipleri tarafından (aralarında yaptıkları sözleşme ile) oluşturulan fiili durumda, yüklenici yine ihale konusu işi yapmış ve idarenin alması gereken payı dikaate almadan tüm bedeli kendisi almış, idarenin Danıştay’ın bozma kararını ve sözleşme hükümlerini uygulamayan tutumuyla, büyükşehir belediyesi alması gereken payı almayarak gelirinden mahrum edilmiştir.

Sorumlu vekilinin Danıştay’ın yukarıda bahsi geçen bozma kararından sonra yerel mahkeme olarak … 1. İdare Mahkemesi’nin iptal kararında direndiğini dolayısıyla söz konusu geliri elde etmenin imkânsız hale geldiğini iddia etmekte ise de gerek yerel mahkemece iptal kararı alınmış olması gerekse iptal kararında direnilmiş olması büyükşehir belediyesinin yetki ve görev alanı içerisinde yer alan ve sonucunda gelir elde edeceği bir konuda bu yetki ve görevini özel hukuk tüzel kişisine devretmesine ve bu tüzel kişinin büyükşehir belediyesinin (haberi olmadan) payını da alacak şekilde başka bir özel hukuk tüzel kişisiyle sözleşme yapmasına imkân tanıdığı sonucu doğurmamaktadır. Diğer bir deyişle, ihaleyi alan yüklenicinin büyükşehir belediyesi ile aralarındaki ihalenin iptal olmasından sonra taşıma esnafıyla (otobüs işletmecileriyle) yapmış olduğu ve büyükşehir belediyesini tamamen devre dışı bırakan sözleşme mutlak butlanla batıl bir sözleşmedir.

Kaldı ki, Danıştay 13. Dairesi, 22.07.2011 gün ve E:2011/2591, K:2011/3525 sayılı Kararı ile “davacının feragat başvurusu hakkında karar verilebilmesini teminen” … 1. İdare Mahkemesi’nin iptal kararını bozmuş olmasına rağmen 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Temyiz veya itiraz istemlerinde yürütmenin durdurulması” başlıklı 52’nci maddesinde, temyiz veya itiraz isteminde bulunmanın hâkim, mahkeme veya Danıştay kararlarının yürütmesini durdurmayacağının yanında; kararın bozulmasının kararın yürütülmesini kendiliğinden durduracağı hüküm altına alınmış olup Danıştay kararının ilk derece mahkemesinin kararının yürütmesini kendiliğinden durduracağı, bu kararın uygulanmasının da yasal zorunluluk olduğu ve aksi durumda ise cezai yaptırım söz konusu olacağı aşikârdır.

Ayrıca, Danıştay Dava Daireleri Kurulu’nun 24.04.2013 tarih ve E: 2012/369, K: 2013/1544 sayılı Kararı üzerine … 1. İdare Mahkemesi’nin 12.12.2013 tarih ve E: 2013/1497, K: 2013/1766 sayılı Kararının feragat nedeniyle konusu kalmayan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş olması büyükşehir belediyesi ile yüklenici arasındaki sözleşmeyi yasal hale getirmekten başka bir fonksiyonu bulunmamakta olup idarenin gelirini takip etmemiş olmasına haklı bir gerekçe oluşturmamaktadır.

Son olarak, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “Kamu Geliri”:

“Kanunlarına dayanılarak toplanan vergi, resim, harç, fon kesintisi, pay veya benzeri gelirler, faiz, zam ve ceza gelirleri, taşınır ve taşınmazlardan elde edilen her türlü gelirler ile hizmet karşılığı elde edilen gelirler, borçlanma araçlarının primli satışı suretiyle elde edilen gelirler, sosyal güvenlik primi kesintileri, alınan bağış ve yardımlar ile diğer gelirleri,

… ifade eder.”

şeklinde tanımlanmaktadır.

Aynı Kanun’un “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde aynen:

“(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.” denilirken

Ayrıca, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Kamu Zararının Belirlenmesi” başlıklı 6’ncı maddesinde aynen:

“a) Yapılan iş, alınan mal veya hizmet karşılığı olarak ilgili mevzuatında belirtilen ya da mevzuatında öngörülen karar, onay, sözleşme ve benzeri belgelerde belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) İlgili mevzuatında öngörülen haller dışında, iş yaptırılmadan, mal veya hizmet alınmadan önce ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

ç) İlgili mevzuatı gereğince görevlendirilen komisyon veya kişilerce rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması,

d) Kamu idarelerine ait malların kiraya verilmesi, tahsisi, yönetimi, kullanımı ve elden çıkarılması işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

e) Görevlilere teslim edilen taşınırların zarara uğraması,

f) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

g) Kamu idaresinin yükümlülüklerinin mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle kamu idaresine faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek malî külfet getirilmesi,

ğ) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

esas alınır.”

denilmektedir.

Dolayısıyla, büyükşehir belediyesinin, toplu taşımadaki görev ve yetkisini yükleniciye kullandırması karşılığında hak ettiği geliri almayarak yüklenicinin, başka bir özel hukuk tüzel kişisiyle yaptığı sözleşme sonucunda büyükşehir belediyesinin payını da almış olmasının kamu zararına sebebiyet vereceği konusunda da herhangi bir şüphe bulunmamasına rağmen “kamu zararı tutarının nasıl belirlendiği” ve “münferiden büyükşehir belediye başkanının sorumlu tutulması” konularında tereddüt hâsıl olmuştur.

Şöyle ki, her ne kadar ilam, “esas sözleşmede yüklenicinin, % 2 + KDV’yi idareye vermeyi, % 3 + KDV’yi hizmet bedeli olarak kendisine almayı taahhüt etmiş olmasına rağmen, yüklenici ile özel otobüs sahipleri tarafından (aralarında yaptıkları sözleşme ile) oluşturulan yeni sözleşmede, yüklenicinin yine ihale konusu işi yaptığı ve idarenin alması gereken payı da kendi kazancına dâhil ederek, % 5 + KDV hizmet bedeli aldığı” temeli üzerine kurulmuşsa da bu tutarların alındığını kanıtlayacak herhangi bir bilgi ya da belge bulunmamaktadır. Yüklenici ile özel otobüs sahipleri arasında akdedilen yeni sözleşme hükümleri (mevcut belgeler arasında yer almadığından) bilinmediği; diğer bir ifadeyle, yüklenicinin fiilen almış olduğu oran bilinmediği için, söz konusu (yeni) sözleşmenin şartları ve hükümleri görülmeden kamu zararı tutarının salt eski sözleşmedeki oran üzerinden hesabının yapılmasında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Bunun yanı sıra, yargı raporuna ekli belgeler arasında hesaplamaya esas veriler bulunmamakta olup bu verilerin, 2012 yılında da aynı konu hakkında tazmin hükmü verilmiş olmasından ve orada 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun Sayıştay’ın yetkilerini düzenleyen 6’ncı maddesi kapsamında Sayıştay Denetçilerince ihaleyi kazanan yükleniciden bu verilerin istenmesi sonucu düzenlenen ve toplam geliri sadece bir satırda göstererek bu gelirin nereden geldiğine ilişkin herhangi bir bilgi içermeyen yazı vasıtasıyla elde edilmiş olmasından hareketle 2011 yılı için de aynı yöntemle hesap edildiği değerlendirilmektedir. Ancak söz konusu yazı, yalnızca yüklenicinin tek taraflı olarak bildirdiği bir yazı olup toplam geliri bir satırda gösteren ve herhangi bir resmi belgeye (banka kayıtları, vergi defterleri vb.) dayanmayan bir yazı olması hasebiyle, tek başına bu yazıyla kamu zararı tutarının belirlenmesinde sağlıklı bir bilgiye ulaşılamayacağı sonucuna varılmaktadır.

Bu minvalde, öncelikle, gerek büyükşehir belediyesi ile yüklenici gerekse yüklenici ile özel otobüs sahipleri arasındaki sözleşmelerin ve kamu zararı tutarının hesabına dayanak oluşturacak resmi kayıtların detaylı bir şekilde incelenmesi ve buna göre bir tutar tespiti yapılması gerekmektedir.

Sorumluluk Yönünden yapılacak değerlendirmeye gelince;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun Üst yöneticiler başlıklı 11’inci maddesinde aynen:

"Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. Ancak, Millî Savunma Bakanlığında üst yönetici Bakandır. Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar. Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler."

hükmü yer almaktadır.

Bu hükümlerin dışında, Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik 14.06.2007 tarih ve 5189/1 karar No’lu Sayıştay Genel Kurul Kararı’nın "SORUMLULAR" başlıklı 3’üncü Bölümünün 2’nci alt başlığında üst yöneticilerin sorumlulukları incelenmiştir. Buna göre;

“Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte üst yöneticilerin özel kanunlardan doğan Sayıştaya karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur.

Dolayısıyla bu aşamada bir genelleme yaparak üst yöneticilerin, işlemlerin hukuka uygun olarak yürütülmesinden sorumlu olacakları ya da olmayacakları yönünde bir görüş belirtilmesi uygun bulunmamaktadır.”

şeklinde karara bağlanmıştır.

Bu bağlamda, üst yönetici olarak daire başkanlıkları vasıtasıyla görevini ifa eden büyükşehir belediye başkanının söz konusu olayda münferiden sorumlu tutulmasında mevzuata uygunluk bulunmamakla beraber ulaşım hizmetlerini yerine getiren ve bahsi geçen gelirin tahakkuk ettirilmesinde sorumluluğu bulunan Ulaşım Daire Başkanlığı görevlilerine de sorumluluk yüklenmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, duruşma sırasında Büyükşehir Belediye Başkanı ve Vekilince ısrarla ihalenin yasal hale gelmesinden sonra alınması gereken gelirin alacak kaydının yapıldığını; yani tahakkukunun gerçekleştiğini iddia etmiş olup, söz konusu gelirin tahakkuk ettirildiğine yönelik herhangi bir bilgi ve belge sunulmamış olması, tahakkukun gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği hususunda tereddüde sebebiyet vermekle beraber bu husus sorumluluk yönünden tazmin hükmünün yeniden irdelenmesine de sebebiyet verebilecektir.

Şöyle ki, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 61’inci maddesinin 5436 sayılı kanunun 10/a ve 10/b maddesiyle değişik şekli, Muhasebe Hizmetini; "gelirlerin ve alacakların tahsili, giderlerin hak sahiplerine ödenmesi, para ve parayla ifade edilebilen değerler ile emanetlerin alınması, saklanması, ilgililere verilmesi, gönderilmesi ve tüm mali işlemlerin kayıtlarının yapılması ve raporlanması işlemidir." şeklinde tanımlayarak bu işlemleri yürütenlerin muhasebe yetkilisi olduğunu, memuriyet kadro ve unvanlarının muhasebe yetkilisi niteliğine etkili olmadığı hükmünü düzenlemektedir. Maddenin ikinci fıkrası, muhasebe yetkilisinin yukarıda sayılan hizmetlerin yapılmasından ve muhasebe kayıtlarının usulüne uygun, saydam ve erişilebilir şekilde tutulmasından söz ederek, ana hatlarıyla sorumluluğunu belirlemiş, Üçüncü fıkrası ise ödeme aşamasında ödeme emri ve eki belgeler üzerinde yetkililerin imzasını, ödemeye ilişkin ilgili mevzuatında sayılan belgelerin tamam olmasını, maddi hata bulunup bulunmadığını ve hak sahibinin kimliğine ilişkin bilgileri kontrol etmekle yükümlü olduklarını belirterek inceleme yetkilerini yukarıda sayılan hususlarla sınırlı tutmuştur.

Sayıştay Genel Kurulu’nun 14.06.2007 tarihli, 5018 sayılı Kanun çerçevesinde sorumlulukların belirlenmesine 5189/1 sayılı Kararında, tahsil edilmeye hazır hale gelmiş gelirle ilgili olarak muhasebe yetkilisinin sorumluluğundan bahsedilmiştir. Kararda;

“5018 sayılı Kanun’un 61’inci maddesinin birinci fıkrasında, muhasebe hizmeti; “gelirlerin ve alacakların tahsili, giderlerin hak sahiplerine ödenmesi, para ve parayla ifade edilebilen değerler ile emanetlerin alınması, saklanması, ilgililere verilmesi, gönderilmesi ve diğer tüm malî işlemlerin kayıtlarının yapılması ve raporlanması işlemleridir.” şeklinde tanımlanmış; aynı maddenin ikinci fıkrasında muhasebe yetkilisinin, bu hizmetlerin yapılmasından ve muhasebe kayıtlarının usulüne uygun, saydam ve erişilebilir şekilde tutulmasından sorumlu olduğu belirtilmiş, aynı Kanun’un 60’ıncı maddesinde de, ilgili mevzuatı çerçevesinde idare gelirlerini tahakkuk ettirmek, gelir ve alacaklarının takip ve tahsil işlemlerini yürütmek mali hizmetler biriminin görevleri arasında sayılmıştır. Muhasebe Yetkililerinin Eğitimi, Sertifika Verilmesi ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’in 23’üncü maddesinde, gelirleri ve alacakları ilgili mevzuatına göre tahsil etmek, yersiz ve fazla tahsil edilenleri ilgililerine iade etmek ve bu işlemlere ilişkin kayıtları usulüne uygun, saydam ve erişilebilir şekilde tutmak, mali rapor ve tabloları her türlü müdahaleden bağımsız olarak düzenlemek muhasebe yetkilisinin görevlerinden kabul edilmiş, aynı yönetmeliğin 32’nci maddesinde de idarelerce ilgili kanunlarına göre tarh ve tahakkuk ettirilerek tahsil edilebilir hale gelmiş kamu gelir ve alacaklarının yükümlüleri ve sorumluları adına ilgili hesaplara kaydedilerek tahsil edilmesinden muhasebe yetkilisinin sorumlu olduğu açıkça ifade edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, “idarelerce ilgili kanunlarına göre tarh ve tahakkuk ettirilerek tahsil edilebilir hale gelmiş kamu gelir ve alacaklarının takip ve tahsil edilmesinden muhasebe yetkilisinin tek başına sorumlu olduğuna çoğunlukla,”

Karar verilmiştir. Karardaki en önemli nokta, idarelerce ilgili kanunlarına göre tarh ve tahakkuk ettirilerek tahsil edilebilir hale gelmiş gelir ve alacakların tahsil edilmesinden muhasebe yetkilisinin sorumlu olduğu hususudur. Yani, muhasebe yetkilisinin sorumluluğu için, ön şart olarak gelirin tarh ve tahakkuk aşaması sorunsuz bir şekilde yerine getirilmelidir. Tarh ve tahakkuk aşaması sorunsuz yerine getirildiğinde, muhasebe yetkilisinin tahsilâtla ilgili sorumluluğu başlamaktadır. Bir başka deyişle tahakkuk işlemi ancak verilen talimat ile (ilgili gelir veya gider belgesi) üzerinde yapılacak işlemle gerçekleşeceği dikkate alındığında, ancak tahakkuk ettirilen gelirin muhasebe kayıtlarına alınması ve ilgililerine kanuni süresinde gönderilmesi hususunda muhasebe yetkilisinin sorumluluğundan bahsedilebilir. Tahakkuk ettirilmeyen bir gelirle ilgili ise, sorumluluktan söz etmek mümkün değildir.

Bu yönüyle, gerek (2006/9972 karar sayılı) Strateji Geliştirme Birimlerinin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’in “Gelirlerin tahakkuku, gelir ve alacakların takip ve tahsili” başlıklı 17’nci maddesinde; “İdare gelirlerinin tahakkuku, gelir ve alacaklarının takibi ve genel bütçe dışında kalan işlemlerde bu gelir ve alacakların tahsil işlemleri ilgili mevzuatında özel bir düzenleme bulunmadığı takdirde, strateji geliştirme birimleri tarafında yürütülür.” hükmü gerek “Türkiye Cumhuriyeti … Büyükşehir Belediyesi Mali Hizmetler Daire Başkanlığı Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’in “Daire Başkanının Görev, Yetki ve Sorumlulukları” başlıklı Dördüncü Bölümünün “Yetkileri başlıklı” 13’üncü maddesinde; “a) Gelirleri ve alacakları ilgili mevzuatına göre tahsil etmek, yersiz ve fazla tahsil edilenleri ilgililerine iade etmek,” hükmü, gerekse büyükşehir belediyesine ilişkin aynı yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde; “e) Muhasebe Yetkilisi: Usulüne göre atanmış, muhasebe biriminin yönetiminden ve yetkili mercilere” hesap vermekten sorumlu yöneticisi olan Belediyemiz Mali Hizmetler Dairesi Başkanını” denilmekle Mali Hizmetler Daire Başkanının aynı zamanda Muhasebe Yetkilisi olarak belirlenmiş olması karşısında tahakkuk ettirilmiş ancak tahsilatı gerçekleştirilmemiş gelir dolayısıyla Mali Hizmetler Daire Başkanlığının da sorumluluğa dahil edilmesi gerekecektir.

Ayrıca, üst yönetici sıfatıyla temyiz talebinde bulunan sorumlu, büyükşehir belediyesinin yeni yönetiminin aynı ihale ile ilgili tahkime gittiğini ve söz konusu gelirin de tahkim sürecinin konularından biri olduğunu ve bu nedenle yasal takibin devam ettiğini iddia etmiş olup, tahkimin sonuçlanıp sonuçlanmadığına yönelik herhangi bir belge de mevcut olmadığından, bu husus yukarıda yapılan tüm açıklamalarla birlikte değerlendirildiğinde sorumluluk yönünden bu aşamada uygun bir değerlendirme yapılamayacağı görülmektedir.

Sonuç itibariyle, tahakkuk kaydı yapılıp yapılmadığına ve tahkime ilişkin hususların da aydınlatılması suretiyle yeniden kurulacak illiyet bağı neticesinde gelirin alınmamasına sebebiyet veren sorumlular açısından yeniden bir tespit yapılmasına ihtiyaç bulunmaktadır.

Bu itibarla, bu hususlar dikkate alınmadan tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet bulunmadığından tazmin hükmünün BOZULMASINA ve yapılacak incelemeye göre gerek kamu zararı tutarının yeniden belirlenmesini gerekse yeni duruma göre oluşacak sorumlulukların tespit edilmesini teminen yeniden hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE;

(3. Daire Başkanı … ile Üyeler … ve …’in; “… Büyükşehir Belediyesince şehirde çalışan toplu taşıma araçlarının ücret toplama ve takip sistemlerine ilişkin yapılan ilk ihale … A.Ş. firmasınca kazanılmıştır. İhalenin iptali için dava açılmış devamla yargı süreci aşağıdaki şekilde gelişmiştir;

• İhalenin iptali için açılan dava neticesi, … 1. İdare Mahkemesi davaya konu ihaleyi 02.06.2011 tarihinde 2010/184 Esas sayılı dosyasından, 2011/725 sayılı Kararı ile iptal etmiştir. Kararın idareye tebliğ tarihi 13.06.2011’dir.

• İdare tarafından, … 1. İdare Mahkemesinin 02.06.2011 tarihinde 2010/184 Esas, 2011/725 Karar sayılı dosyasından büyükşehir belediyesi aleyhine verilen "iptal kararı" Danıştay nezdinde 16.06.2011 tarihinde temyiz edilmiştir.

• Kararın tebliğini müteakip, 30 gün içinde yargı kararının uygulanması zarureti gereği, ihale işlemi yükleniciye yapılan tebliğ ile iptal edilmiştir. Kararın uygulamasına başlanılma tarihi 13.07.2011’dir.

• Bu aşamada işletici firma (…) ile ulaşım esnafı arasında kararın uygulanması için idareye tanınan 30 günlük süre dolmadan 22.06.2011 tarihinde bir başka sözleşme imzalanmıştır. Bu sözleşmede idarenin hiçbir dahli yoktur.

• Temyiz aşamasında, temyiz incelemesi başlamadan, ihalenin iptalini talep eden davacı, davasından feragat etmiştir.

• Temyiz incelemesi sırasında, Danıştay 13. Dairesinin 22.07.2011 tarih, 2011/2591 Esas, 2011/3525 Karar sayılı dosyasından feragat nedeni ile … 1. İdare Mahkemesinin 02.06.2011 tarihli 2010/184 Esas, 2011/725 sayılı Kararı bozulmuştur. Kararın idareye tebliğ tarihi 18.08.2011’dir.

• Bozma kararı üzerine … 1. İdare Mahkemesi yeniden yargılama yapmış, 2011/1425 Esas, 2011/1953 Karar sayılı dosyasından 30.12.2011 tarihinde, konunun kamu düzenini ilgilendirmesi nedeni ile feragat işlemini geçersiz kabul ederek ihaleyi tekrar iptal etmiştir.

• … 1. İdare Mahkemesinin direnme kararı Danıştay Dava Daireleri Kurulunun 2012/369 Esas, 2013/1544 Karar sayılı kararı ile 24.04.2013 tarihinde kaldırılmıştır.

• Danıştay Dava Daireleri Kurulunun Bozma Kararı üzerine … 1. İdare Mahkemesi 2013/ 1497 Esas, 2013/1766 Karar 12.12.2013 tarihli kararı ile Davayı esastan reddederek ihaleyi yasal hale getirmiştir.

Yasal süreç yukarıda açıklanan şekilde tamamlanmıştır.

Yukarıdaki süreçten açıkça görüleceği üzere bozma kararı üzerine … 1. İdare Mahkemesi yeniden yargılama yapmış, 2011/1425 Esas, 2011/1953 Karar sayılı dosyasından 30.12.2011 tarihinde, konunun kamu düzenini ilgilendirmesi nedeni ile feragat işlemini geçersiz kabul ederek ihaleyi tekrar iptal etmiştir. Yani direnme kararı almıştır. Bu karar, idarece uygulanması zorunlu bir karardır ve uygulanmıştır. İlk derece mahkemesinin direnme kararı vererek, ihaleyi tekrardan iptal etmesi ile birlikte idari işlem yani ihale kendiliğinden hukuk aleminden ortadan kalkmıştır.

Ayrıca ihalenin yasal hale gelmesinden sonra genel hükümlere göre tahsilatın sağlanması konusunda kamu görevlilerine bir kusur atfedilemeyeceğinden ilama konu 6 aylık süreçte büyükşehir belediye başkanının sorumluğundan bahsetmek mümkün görünmemektedir.

Bu itibarla, söz konusu uygulamada kamu zararı oluşmayıp mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmadığından tazmin hükmünün kaldırılmasını teminen bozulmak suretiyle Daireye gönderilmesi gerekmektedir.”,

Üye …’ın; “24.09.2009 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 35/a maddesine göre ihalesi yapılan … Ödeme Teknolojileri A.Ş. yüklenimindeki, “Toplu Taşıma Ücretlendirme Otomasyonu ve Araç Takip Sistemlerinin Yazılım ve Montajı Yapılarak İşletilmesi” işinde, idare mahkemesinin bu ihaleyi iptal eden kararını, Danıştay’ın bozması üzerine, bu bozma kararının uygulanmaması sonucu belediyenin … TL gelir kaybının oluştuğu gerekçesiyle, kararı uygulamayan Belediye Başkanına bu tutarın ödettirilmesine, karar verilmiştir.

Söz konusu ihale ile ilgili süreç şu şekilde gerçekleşmiştir.

Bu ihale, 08.10.2009 tarihinde onaylanmıştır.

İhale ile ilgili olarak, 2010 yılında … 1. İdare Mahkemesinde ihalenin iptali davası açılmıştır.

Bu mahkemece, 02.06.2011 tarihinde ihale iptal edilmiştir.

Bu Karar, idarece temyiz edilmiş, temyiz aşamasında davacı davasından feragat etmiştir.

22.07.2011 tarihinde ihalenin iptali kararı davacının feragat etmesi nedeniyle bozulmuştur.

İdare mahkemesi, 30.12.2011 tarihinde verdiği kararla, bozma kararına uymamış ilk kararında (ısrar etmiş) direnmiştir.

Bu karar; Danıştay Dava Dairelerinin 24.04.2013 tarihli Kararı ile bozulmuştur.

Bu karar üzerine, … 1. İdare Mahkemesi, 12.12.2013 tarihinde, feragat nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar vermiş ve yargı süreci bu tarihte tamamlanmış ve ihale bu tarihte ihya olmuştur.

İlamda; Danıştay’ın bozma kararına uyulmaması ve konuyla ilgili yeni bir uygulama yapılmaması, Belediye başkanının sorumlu tutulmasına gerekçe olarak gösterilmiştir.

İptal edilen bir ihale üzerine idarelerin yapabilecekleri uygulama yeni bir ihale yapmaktır.

Yukarıdaki süreç izlendiğinde, Danıştay’ın bozma kararı üzerine yaklaşık 5 ay sonra mahkeme ihalenin iptali ile ilgili olarak verdiği kararında ısrar etmiştir. Dolayısıyla ihale yeniden iptal edilmiştir.

Bu ısrar kararı, 24.04.2013 tarihinde, Danıştay Dava Daireleri Kurulu Kararı ile bozulmuş, bu tarihe kadar hatta 12.12.2013 tarihindeki bu karara uygun olarak verilen idare mahkemesi kararına kadar, belli periyotlarla ihale bir iptal olmuş bir ihya olmuştur. Dolayısıyla ihale ile ilgili dava süreci henüz neticelenmeden, ihalenin iptal sebepleri belli olmadan, idarenin yeni bir ihale yapma ve sonuç alma imkânı yoktur. Bu duruma göre, Danıştay’ın bozma kararının uygulanmaması sonucu belediyenin gelir kaybının oluştuğu gerekçesiyle, kararı uygulamayan Belediye Başkanına belediye başkanına sorumluluk yüklenemez.

İhale, 12.12.2013 tarihinde verilen idare mahkemesi kararı ile ihya olduğundan, bu kararla idare alacaklı duruma gelmiştir. İdarenin, bu alacağını genel hükümlere göre tahsil etmesi gerekir.”

Bu itibarla, tazmin hükmünün kaldırılmasını teminen bozulmak suretiyle Daireye gönderilmesi gerekmektedir.” şeklindeki ilave görüşleriyle)

(Üyeler …, …, … ve …’ın; “Mevzuat hükümleri karşısında, büyükşehir belediyeleri, yetkileri dâhilindeki kamu hizmetlerini 5393 sayılı Kanuna yapılan atıfla birlikte görevli oldukları konularda imtiyaz sözleşmesi şeklinde özel kişilere gördürebilmekte olup, toplu taşıma hizmetinin belediyenin hem görevi hem de imtiyazı olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Büyükşehir belediyesinin, toplu taşıma imtiyaz hakkını bir başkasına devretmesi karşılığında gelir elde etmesi de hukuka uygun bir işlemdir.

Bu bağlamda ihale edilen … Büyükşehir Belediyesi mücavir alanında akıllı bilet teknolojisine dayalı otomatik biletleme sistemi kurulması ve işletilmesine ilişkin … Ödeme Teknolojileri A.Ş. yüklenimindeki Toplu Taşıma Ücretlendirme Otomasyon ve Araç Takip Sistemleri işinde yüklenici aylık gerçekleşen taşıma bedellerinin % 2 + KDV’sini idareye vermeyi, % 3 + KDV’yi hizmet karşılığı olarak almayı taahhüt etmiştir.

… 1. İdare Mahkemesi’nin 02.06.2011 gün E: 2010/184, K:2011/725 sayılı kararıyla mezkûr ihalenin iptal edilmesinden sonra, idare, hiçbir işlem yapmayarak yüklenici ile olan ilişkisini bitirmiştir. Ancak, yüklenici belediyenin herhangi bir rıza ve onayı olmaksızın özel otobüs sahipleri ile yaptığı özel bir sözleşmeye dayalı olarak idareye vaat ettiği payı da kendisi almak suretiyle ihale konusu işi % 5 + KDV hizmet bedeli üzerinden gerçekleştirmiştir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, imtiyaz verme hakkına sahip olan belediye, idarenin Danıştay’ın bozma kararını ve sözleşme hükümlerini uygulamayan tutumuyla, sistemin dışına itilmiş, yüklenici, otobüs sahipleriyle imzalanan sözleşme ile … toplu taşıma sektörünün temel aktörü konumuna yükseltilmiş ve büyükşehir belediyesi alması gereken payı almayarak gelirinden mahrum edilmiştir.

Sorumlular savunmalarında; mahkeme kararının uygulanması için bir aylık süre beklendiği sırada, yüklenici firma ile özel halk otobüs sahipleri arasında bir sözleşme yapıldığını dolayısıyla belediyenin herhangi bir müdahale yetkisinin kalmadığını belirtmektedirler. Yani daha henüz mahkeme kararının uygulanması için idareye tanınan bir aylık süre bitmemiş ve belediyece de mahkeme kararının uygulanması yönünde herhangi bir işlem tesis edilmemişken dolayısıyla, yüklenici ile idare arasındaki sözleşme henüz sona ermemişken yüklenicinin özel halk otobüsü sahipleri ile sözleşme imzalamış olmasına rağmen belediyenin müdahil olmaması ve belediyenin hak ve menfaatlerini koruyucu işlemler tesis etmemesi, sorumluların ihmallerinin açık göstergesi niteliğindedir.

Dolayısıyla, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun ve Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in kamu zararına ilişkin maddeleri gereğince büyükşehir belediyesinin, toplu taşımadaki imtiyaz hakkını yükleniciye kullandırması karşılığında hak ettiği geliri almayarak yüklenicinin başka bir özel hukuk tüzel kişisiyle yaptığı sözleşme sonucunda belediyenin payını da almış olmasının kamu zararına sebebiyet verdiği konusunda da herhangi bir şüphe bulunmamakla beraber kamu zararına esas tutarın 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun Sayıştay’ın yetkilerini düzenleyen 6’ncı maddesi kapsamında Sayıştay Denetçilerince ihaleyi kazanan yükleniciden ıslak imzalı belgeyle temin edilmiş olması karşısında bu verilerin gerçeği yansıtmadığı yönündeki iddiaların kabulü de mümkün görünmemektedir.

Ayrıca, sorumlu vekilinin iddia ettiği hukuki süreçlerin devam etmesi (herhangi bir belge gönderilmemiş olduğundan kesin olmamakla beraber … 1. Asliye Ticaret Mahkemesinde alacak davası açılması) hususu da, anayasal bir kuruluş olarak kamu gelir, gider ve mallarını denetleyen ve kesin hükme bağlayan Sayıştayın, kamu gelirinin tahsil edilmemesine ilişkin olayda tazmin hükmü vermesine engel teşkil etmemekte olup söz konusu gelir hali hazırda da tahsil edilmemiş durumdadır.

Diğer taraftan, sorumluluğa ilişkin mevzuat hükümleri çerçevesinde, büyükşehir belediyesinin, toplu taşımadaki imtiyaz hakkını yükleniciye kullandırması karşılığında hak ettiği geliri almayarak yüklenicinin başka bir özel hukuk tüzel kişisiyle yaptığı sözleşme sonucunda belediyenin payını da almış olmasından kaynaklanan kamu zararı konusunda büyükşehir belediye başkanının sorumlu tutulmasında mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, sorumlun vekilinin temyiz savunmasındaki iddialarının reddedilerek tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 23.03.2016 tarih ve 41681 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.