Sayıştay 6. Dairesi 39804 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 6

• Dosya No: 39804

• Tutanak No: 42621

• Tutanak Tarihi: 18.01.2017

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünde görevli 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi personele, bu personel 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 14’üncü maddesi hükmü kapsamında bulunmadıkları halde, anılan KHK hükmü kapsamında maaş artışı uygulanması.

3. 289 sayılı ilamın 15 inci maddesinde, ... Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi (...) Genel Müdürlüğünde görevli 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi personele, bu personel 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 14’üncü maddesi hükmü kapsamında bulunmadıkları halde, anılan KHK hükmü kapsamında maaş artışı uygulanması sonucunda ….. TL. kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle tazmin hükmolunmuştur.

Sorumlular dilekçelerinde,

11.04.2012 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6289 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un "Geçici 14. Maddesi: "……Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15/3/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır." hükmünü taşıdığını,

2. Hem 6289 sayılı Kanunun hem de 6009 Sayılı kanunun yukarıda belirtilen geçici maddelerinde "….veya başka bir tasarrufta bulunarak…..her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idarî veya malî yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır" İfadesinin çok net bir şekilde yer aldığını, yasalardan sadece toplu sözleşmeyi anlamanın doğru bulunmadığını,

3. 04.07.2001 tarih ve 631 sayılı memurlar ve diğer kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarında düzenlemeler ile bazı kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapılması hakkında kanun hükmünde kararnamenin 14. maddesi kapsamındaki personelin mali ve sosyal haklarına ilişkin kararın yürürlüğe konulması, Maliye Bakanlığının 04.02.2002 tarihli ve 1874 yazısı üzerine bahsi geçen Kanun Hükmünde Kararnamenin 14. ve geçici 1. maddelerine göre Bakanlar Kurulunca 08.02.2002 tarihinde kararlaştırıldığını, 08.02.2002 tarih ve 200/3726 sayılı Kararnamenin eki kararın 1. maddesinde;

"Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeler, meslek kuruluşları, kefalet sandıkları, mahalli idareler ve bunların birlikleri hariç olmak üzere, özel kanunlarla kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, kurum, enstitü teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşları tarafından; yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul üyeleri dahil tüm personeli için ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla mesai, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan ayni ve nakdi ödemeler bu karar hükümlerine göre yapılır" denildiğini, dikkat edilirse 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin kapsamı dışına çıkarılan kamu kurum ve kuruluşları içinde "Mahalli İdareler ve bunların birliklerinin sayılmadığını,

Buna göre;

a-... Genel Müdürlüğü veya 2560 sayılı yasa ile kurulan İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü "mahalli idareler ve bunların birlikleri" olarak kabul edilebilir mi konusu hakkında Ankara 8. İdare Mahkemesinin 2006/1243 Es. ve 2007/1804 sayılı kararında; İSKİ' nin müstakil bütçeli ve belediyeden ayrı kamu tüzel kişiliğinin bulunması ve Anayasamızda tahdidi olarak sayılan mahalli idareler içerisinde yer almadığının ifade edildiğini 2560 sayılı Kanunun Ek 5. maddesinde bu kanunun diğer Büyükşehir belediyelerinde de uygulanacağı kararı verildiğini,

Yine Ankara 8. İdare Mahkemesinin 2006/1243 Es. 2007/1804 sayılı kararında 2560 sayılı İSKİ Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri hakkında Kanunun değişik 1. maddesinin 1. fıkrasında; "İstanbul Büyükşehir Belediyesinin Su ve Kanalizasyon hizmetlerini yürütmek ve bu amaçla gereken her türlü tesisi kurmak, kurulu olanları devralmak ve bir elden işletmek üzere İSKİ Genel Müdürlüğünün kurulduğunu, Aynı kararda davalı İdarenin müstakil bütçesi ve belediyeden ayrı kamu tüzel kişiliğinin bulunması tahdidi olarak sayılan mahalli idareler içerisinde yer almaması nedeniyle davalı İdarenin kapsama dahil kuruluşlar içerisinde yer aldığını, belirtilmiş olup, ASKİ personeline yoksun kaldığı bu ödemenin davacı sendika üyelerine ödenmesi yönünde karar verdiğini, ayrıca Mahalli idare birliklerinin hukuki statüsü; kuruluşu, organları, yönetimi, görev ve yetkileri, sorumlulukları ile çalışma usul ve esaslarının 5355 sayılı kanunla düzenlendiğini, ... Genel Müdürlüğü ve diğer su kanal idareleri anılan kanun kapsamında olmadığını,

b- İSKİ Genel Müdürlüğü 2560 sayılı Kanun ve değişik 3009 sayılı kanunda belirtilen görevleri yerine getirmek üzere özel kanunla kurulduğunu, Kanunda, "İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi, İstanbul Büyükşehir Belediyesine bağlı, müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğine haiz bir kuruluştur….Bu Kanun diğer Büyükşehir Belediyelerinde de uygulanır" denildiğini, Danıştay 5. Dairesinin 1989/2621 Es. ve 1990/1033 sayılı Kararında "2560 sayılı kanunun 1. Maddesine göre İSKİ Genel Müdürlüğünün İstanbul Büyükşehir Belediyesine bağlı olmakla birlikte Kamu hizmeti hükmi şahsiyeti haiz müstakil bütçeli bir kuruluş olduğu, bu özellikleri itibariyle bağımsız bir Genel Müdürlük niteliğini taşıdığı, Kanunun 1. Maddesinde yazılı Belediyeye bağlılık deyiminin Genel Müdürlüğün tüzel kişiliğini ortadan kaldırıcı nitelikte değil, İdarenin iç bünyesini ve kuruluşunu ilgilendiren bir bağlılık olarak nitelendirilmesi gerektiği" şeklinde ifade edildiğini,

Yine Danıştay 3. Dairesinin 1999/5168 Esas sayılı ve 2000/1836 Esas nolu kararında "...Büyükşehir Belediyesine bağlı bir kuruluş olan ….. Su Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğünün Müstakil bütçeli ve Kamu tüzel kişiliğini haiz bir kurum olması karşısında "Büyükşehir Belediyesine ait vergi borçlarının bu kurumdan tahsil edilmesine imkan bulunmadığı" şeklinde karar verildiğini,

Nitekim 15 Aralık 2011 günlü Resmi gazetede yayımlanan 01.12.2011 Tarih ve Esas 2011/1, Karar 5333/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararı'nda "Bahse konu idareler, kamu tüzel kişiliğine sahip olduğundan, başka bir anlatımla müstakil genel müdürlük statüsünde bulunduğundan, görevin yürütülmesi için alınan kararlarda her hangi bir makamın iznine, onayına ve denetimine tabi bulunmamaktadır. Bu idareler tarifeleri belirlemekte, kamulaştırma kararlarını kendileri almakta, bu kararların iptali ve kamulaştırma bedelinin artırılması için açılan davalarda hasım gösterilmekte, kamulaştırma bedelinin tespiti için açılan davaları yine doğrudan bunlar tarafından açılmakta, idarelerin yapmış olduğu herhangi bir faaliyeti nedeniyle Büyükşehir Belediyesi aleyhine açılan davaların, su ve kanalizasyon idarelerinin ayrı tüzel kişiliğe sahip olduğu gerekçesiyle mahkemece reddedildiği durumlar bulunmaktadır. ..

2560 sayılı Kanunun 1’inci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan "İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi, İstanbul Büyük Şehir Belediyesine bağlı müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluştur. İSKİ personeli 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabidir. " hükmü ile su ve kanalizasyon idarelerinin müstakil bütçeye ve kamu tüzel kişiliğe sahip olduğu belirtilmiştir. Kanundaki bu hüküm ile 657 sayılı Kanunun ekindeki cetvellerde yer alan bağımsız genel müdürlük (mahalli idarelere bağlı genel müdürlükler hariç) ifadesi ile birlikte değerlendirilmelidir. Bir genel müdürlüğün bütçesi müstakilse ve bu genel müdürlük kamu tüzel kişiliğine de sahipse, bu genel müdürlüğün, başka bir otoritenin izin, onay veya denetimine tabi olmadan karar alma ve uygulama yetkisine sahip bulunduğu açıktır. Nitekim, söz konusu cetvellerde müstakil genel müdürlük olarak belirtilen genel müdürlüklerin kuruluş kanunlarında, kamu tüzel kişiliklerinin bulunduğu ifade edilmiştir. Karayolları Genel Müdürlüğü, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü, Devlet Demir Yolları Genel Müdürlüğü gibi bu idarelere örnek olarak gösterilebilecek genel müdürlüklerde, kamu tüzel kişiliğine sahip olma ibaresi ile bağlı olma ibaresi, aynı şekilde 2560 sayılı Kanuna tabi su ve kanalizasyon idareleri için de geçerlidir.

SONUÇ

İzmir Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü ile Konya Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünde görevli Daire Başkanları ve 1. Hukuk Müşavirlerine makam ve buna bağlı olarak ödenen görev tazminatının ödenmesi gerektiği ve içtihadın 2. Dairenin 31.5.2011 tarih ve 34814 tutanak numaralı kararına istinaden düzenlenen 19.9.2011 tarih ve 370 sayılı ilamı yönünde birleştirilmesine 1.12.2011 tarihinde çoğunlukla karar verildi." Denildiğini,

3. Belediye Ve Mahalli İdare Çalışanları Birliği Sendikası ile Tüm Belediye ve yerel yönetim Hizmetleri Emekçileri Sendikasının, GASKİ Genel Müdürlüğü aleyhine açtığı 631 sayılı kanun Hükmünde Kararname çerçevesinde ek ödemelerden faydalandırılması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin davada; Gaziantep 2. İdare Mahkemesi 08.12.2010 ve 28.10.2010 tarih ve E.2010/338. E.2010/339, K.2010/1269. K.2010/1063 sayılı kararlarında; "uyuşmazlık konusu olayda; davalı idarenin müstakil bütçesi ve belediyeden ayrı kamu tüzel kişiliğinin bulunması ve Anayasamızda tahdidi olarak sayılan mahalli idareler içerisinde yer almaması nedeniyle davalı idarenin kapsama dahil kuruluşlar içerisinde yer aldığı, davalı idarece aksine bir durumun ortaya konulamadığı sonucuna varılmaktadır.

Bu durumda, davalı idarenin 631 sayılı KHK kapsamındaki ek ödemelerin Sayıştay sorgusuna alındığı gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, bu işlem nedeniyle davalı kurum personeline yoksun kaldıkları maddi hakların ödenmesi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. ...dava konusu işlemin iptaline..." denildiğini belirterek söz konusu kararın bozulmasını talep etmişlerdir.

Sayıştay Başsavcılığı aynen;

“İlam'ın 15. Maddesi Hükmüne İlişkin Olarak: Dairesince; ... Genel Müdürlüğünde görevli 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personele, 631 sayılı KHK'nin 14. maddesi hükmü kapsamında bulunmadıkları halde, anılan KHK. kapsamında maaş artışı uygulanması sonucu doğan kamu zararı tutarına tazmin hükmolunduğu görülmektedir.

Sorumlular; 6289 sayılı Kanunun Geçici 14. maddesi hükmü ile 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. maddesindeki hükmü öne sürerek; Kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamayacağına ilişkin sonuç çıkarmakta ve ödemeler için bu çerçevede değerlendirme yapılmasını istemekseler de, konu farkı nedeniyle talep yerinde değildir.

631 sayılı KHK'nin 14. maddesi kapsamına giren kuruluşlar; Bakanlar Kurulu Kararıyla tespit edilerek ortalama ücret toplamı üst sınırını aşmamak kaydı ile, ortalama ücret toplamını oluşturan ödemeleri mevzuatları dahilinde belirleyebileceklerdir. 2012 Yılında yayımlanan 3378 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yılı artış oranı duyurulmuştur. 2560 sayılı Kanun’un 1. ve Ek 5. maddeleri, 5018/3. maddesi, Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği 4. maddesi birlikte değerlendirildiğinde 631 sayılı KHK 14. maddesi açık tanımını desteklemektedir. Öte yandan; konuya ilişkin idari yargı kararının düşünceleri yönünde olduğu örneği verilmekte ise de Sayıştay yargısının hükmüne engel değildir. Kaldı ki, Anayasa Mahkemesinin 2013 ve 2014 yıllarında vermiş olduğu Sayıştay kararlarına ilişkin kararları mevcuttur. Dolayısı ile kapsam dışı bulunan ... personeline yapılan ödemeleri kamu zararı olarak görüp hüküm kuran Daire Kararının korunmasının uygun olacağı” şeklinde görüş belirtmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü.

2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun “Kuruluş” başlıklı 1. maddesinin son fıkrasında; İSKİ personelinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olduğu; aynı Kanunun Ek 5. maddesinde ise bu Kanunun diğer Büyükşehir belediyelerinde de uygulanacağı belirtilmiştir. Buna göre, ... Genel Müdürlüğü personeli de 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabidir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun kapsamını belirleyen 1. maddesinin birinci fıkrasında, bu Kanunun Belediyelerde çalışan memurlar hakkında uygulanacağı; 2. maddesinde de, Devlet memurlarının aylıklarının, ödeneklerinin ve diğer özlük işlerinin bu Kanunda düzenlendiği açıkça belirtilmiştir.

Yine, 657 sayılı Kanunun mali hükümlerin kapsamını belirleyen 146. maddesinde; “Bu Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir.

Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz.

(...)” hükmü bulunmaktadır.

13.07.2001 tarih ve 24461 sayılı Mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14. maddesinin ilk fıkrasında ise;

“Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeler, meslek kuruluşları, kefalet sandıkları, mahalli idareler ve bunların birlikleri hariç olmak üzere, özel kanunlarla kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşları (bundan sonra "kapsama dahil kuruluş" olarak anılacaktır) tarafından; yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul üyeleri dahil tüm personeli için; ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla mesai, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin tümünün altı aylık net ortalaması toplamı (bundan sonra "ortalama ücret toplamı" olarak anılacaktır), 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna her ne ad altında olursa olsun fiilen yapılan mali ve sosyal hak niteliğindeki her türlü ödemeler dahil bulunacak toplamının altı aylık net ortalamasını (bundan sonra "ortalama kanuni ücret tavanı" olarak anılacaktır) geçemez.

Bakanlar Kurulu; kapsama dahil kuruluşlarda uygulanacak ortalama ücret toplamı üst sınırını, ortalama kanuni ücret tavanını geçmemek üzere, anılan her kuruluş için ayrı ayrı veya birlikte tespit etmeye veya değiştirmeye; gerektiğinde ortalama ücret toplamı içinde yer alan ödeme unsurlarını ayrıca belirlemeye veya sınırlandırmaya; uygulamaya ilişkin esas, usul ve diğer hususlar ile ödeme tarihlerini düzenlemeye; ortalama ücret toplamı ve ortalama kanuni ücret tavanı kapsamındaki ödemeleri belirlemeye, kapsama dahil edip etmemeye, bu husustaki tereddütleri gidermeye; Devlet memurlarının mali ve sosyal haklarında yapılacak genel veya kısmi nitelikteki artış oranlarını geçmemek üzere ortalama ücret toplamı üst sınırını daha düşük oranlarda artırmaya yetkilidir.

Kapsama dahil kuruluşlar, Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edilecek ortalama ücret toplamı üst sınırının altında, ortalama ücret toplamı alan personeli hakkında; Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edilecek ortalama ücret toplamı üst sınırını aşmamak, usul ve esaslar ile diğer belirlemelere uymak kaydıyla, ortalama ücret toplamını oluşturan ödemeleri mevzuatları dahilinde tespit etmeye devam ederler. Ancak, bu tespitlerini yaparken hiçbir surette ortalama ücret toplamı üst sınırını aşacak şekilde ödemeye sebep olacak düzenleme, değişiklik veya artış yapamazlar.

Diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz.” denilmektedir.

Anılan KHK maddesinde, “özel kanunlarla kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşları”, “kapsama dahil kuruluş” olarak kabul edilmiştir. “Kapsama dahil kuruluş” ibaresinden, asli ve sürekli görevleri ücret, mali ve sosyal haklar dışında 657 sayılı Kanuna tabi personel eliyle yürütülen ve personeli için, ilgili mevzuatları uyarınca, 657 sayılı Kanun hükümleri dışında bir ödeme sistemi getirilen kuruluşların anlaşılması gerekmektedir. Anılan KHK hükmü ile Bakanlar Kuruluna, bu kuruluşlarda çalışan personele ödenen ücretlerdeki artış oranının üst sınırını belirleme yetkisi verilmiştir. Söz konusu kuruluşlar, personel ücretlerini, Bakanlar Kurulunca belirlenen üst sınır oranı çerçevesinde artırabilmektedirler.

... Genel Müdürlüğü, yukarıda sayılan adlarla değil “genel müdürlük” adıyla kurulmuştur. Her ne kadar ... Genel Müdürlüğü, özel bir kanunla kurulmuş, kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluş ise de, personel statüsü bakımından yukarıda sayılan “kapsama dahil kuruluşlardan farklıdır. Genel Müdürlük personeli, 2560 sayılı Kanunun 1. maddesinin son fıkrası uyarınca 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olduğundan, 657 sayılı Kanunun 146. maddesi uyarınca, kendilerine bu Kanun ile sağlanan haklar dışında ücret ödenmesi veya başka bir yarar sağlanması mümkün değildir.

Ayrıca her ne kadar söz konusu düzenlemede “mahalli idareler ve bunların birlikleri” denilse, bağlı kuruluşlar ifadesi kullanılmasa da; idare hukuku kurallarına göre, bu ifade bağlı kuruluşları da kapsamaktadır.

5018 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde geçen mahallî idare tanımdan ve Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinin 2, 4. maddesinden de su ve kanalizasyon idarelerinin büyükşehir belediyelerine bağlı kuruluşlar oldukları anlaşılmaktadır.

2560 sayılı Kanunun Ek 5. maddesine göre bu Kanun diğer Büyükşehir Belediyelerinde de uygulanmaktadır. Aynı Kanunun kuruluşu düzenleyen 1. maddesinden su ve kanalizasyon idarelerinin istisnai durumlar dışında görev alanlarının büyükşehir belediyelerinin görev alanı ile sınırlı olduğu açıktır. Bu idarelerin organlarına ilişkin düzenlemelere; Kanunun 4. maddesinde; "İstanbul Büyük Şehir Belediye Meclisi, İSKİ Genel Kurulu olarak görevli ve yetkilidir.", 7. maddesinin ikinci fıkrasında; "Büyük Şehir Belediye Başkanı Yönetim Kurulunun başkanıdır. (...)" şeklinde yer verildiğinden ve bu hükümler gereği su ve kanalizasyon idarelerinin asıl yönetimini tamamen büyükşehir belediyesi oluşturduğundan bu idarelerin müstakilliğinden söz edilemeyecektir. Su ve kanalizasyon idarelerinin müstakil genel müdürlük olarak kabul edilmesine hukuken olanak bulunmadığını belirten çeşitli yargı kararları da bulunmaktadır.

Sorumlular tarafından emsal olarak gösterilen İdare Mahkemesi ve Danıştay kararları ile ilgili olarak; Anayasanın 160. maddesinin ikinci fıkrasında:“….Vergi, benzeri mali yükümlülükler ve ödevler hakkında Danıştay ile Sayıştay kararları arasındaki uyuşmazlıklarda Danıştay kararları esas alınır.” Denilmekte olup, Sayıştay ilamlarına, Danıştay’ca vergi konusunda verilen kararlar hariç idari ve genel mahkemelerce verilen kararlar bir engel teşkil etmemektedir.

Bunların yanı sıra, Sayıştay Genel Kurulu’nun 5333/1 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı su ve kanalizasyon idarelerinde görevli daire başkanları ile 1. hukuk müşavirlerine makam ve görev tazminatının ödenmesi konusundadır. 289 sayılı ilamın 15. maddesi ise 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa aykırı olarak, bu Kanun ile sağlanan haklar dışında, 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca da ödeme yapılması hakkındadır. Dolayısıyla konunun 5333/1 sayılı Kararla ilgisi bulunmamaktadır.

Öte yandan İlamda da belirtildiği üzere, kaynağını herhangi bir yasa hükmünden alan ödemelerin dayandıkları yasalara aykırı olarak gerçekleştirilmeleri 6009 sayılı Kanun’un geçici 8 ve 4688 sayılı Kanun’un geçici 14’üncü maddesi kapsamı dışında bulunduğundan; 631 sayılı KHK 14’üncü maddesine aykırı olarak yapılan ödemelerle ilgili idari veya mali takibat ve yargılama yapılmasında yasal bir engel bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, sorumluların iddialarının reddi ile, 289 sayılı ilamın 15’inci maddesiyle toplam ….. TL.’ye tazmin hükmünün TASDİKİNE, Oyçokluğu ile

(Üyeler …. ile …..’in;

“631 sayılı K.H.K. nin 14. maddesinde, "Genel bütçeye dâhil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeler, meslek kuruluşları, kefalet sandıkları, mahalli idareler ve bunların birlikleri" KHK’nın kapsamı dışında tutulmuş; "Özel kanunlarla kurulmuş kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kuruluşları" ise kapsama dâhil kuruluş" olarak tanımlanmıştır.

Daire kararında ... Genel Müdürlüğü, “mahalli idare” olarak değerlendirilmekte ve bu nedenle 631 sayılı KHK kapsamına girmediği kabul edilmektedir. Dolayısıyla konunun açıklığa kavuşturulabilmesi için ...’nin, 631 sayılı KHK kapsamına girip girmediğinin; Kapsama dahil olmayan kuruluşlar ve Kapsama dahil olan kuruluşlar şeklinde iki ayrı açıdan değerlendirilmesi gerekmektedir.

İSKİ vb. kuruluşların tek başına birer mahalli idare olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Şöyle ki;

2560 sayılı Kanun'un 1 inci maddesinde "İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi, İstanbul Büyükşehir Belediyesine bağlı, müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluştur. İSKİ personeli 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabidir." düzenlemesi yer almıştır. 2560 sayılı Kanunda veya 631 sayılı KHK’da İSKİ’nin mahalli idare olduğu yönünde herhangi bir düzenleme de bulunmamaktadır.

Mevzuatımızda gerçek manada “mahalli idare” tanımı sadece Anayasa'nın 127'inci maddesinde şu şekilde yapılmıştır. Anılan maddede;

"Mahalli idareler; il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzel kişileridir.

Mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir.

Mahalli idarelerin seçimleri, 67 nci maddedeki esaslara göre beş yılda bir yapılır. Ancak, milletvekili genel veya ara seçiminden önceki veya sonraki bir yıl içinde yapılması gereken mahalli idareler organlarına veya bu organların üyelerine ilişkin genel veya ara seçimler milletvekili genel veya ara seçimleriyle birlikte yapılır. Kanun, büyük yerleşim merkezleri için özel yönetim biçimleri getirebilir. "

Hükmü yer almıştır.

Anayasanın yukarıda zikredilen hükmü çerçevesinde, seçim yoluyla karar organları oluşturulan mahalli idarelerin neler olduğu ise, 2972 Sayılı Mahalli İdareler İle Mahalle Muhtarlıkları Ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanun ile belirlenmiştir. Söz konusu Kanunun “Amaç ve kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde;

“Bu Kanun mahalli idareler organlarının seçimlerine ilişkin esas ve usulleri düzenler. Bu amaçla:

a) İl genel meclisi üyelerinin,

b) Belediye başkanı ve belediye meclisi üyelerinin,

c) Köy ve mahalle muhtarları ile ihtiyar meclisi ve heyeti üyelerinin,

Seçim sistemi, usul, dönem ve zamanlarına ait esaslarla seçim çevrelerine, aday olabilme ve seçilme ilkelerine ait hükümleri kapsar.”

Hükmü yer almaktadır. Anılan hüküm uyarınca seçimle oluşturulacak mahalli idare organları;

a) İl genel meclisi,

b) Belediye başkanı ve belediye meclisi,

c) Köy ve mahalle muhtarları ile ihtiyar meclisi ve heyeti

olarak sayılmış; bunlar arasında İSKİ’nin Genel Kurulu veya Yönetim Kurulu Başkanı zikredilmemiştir. Yani İSKİ’nin karar veya yönetim organları doğrudan seçimle işbaşına gelmemektedir.

Her ne kadar 2560 sayılı Kanunun Genel Kurul başlıklı 4'üncü maddesinde "İstanbul Büyük Şehir Belediye Meclisi, İSKİ Genel Kurulu olarak görevli ve yetkilidir." hükmü ile Yönetim Kurulu başlıklı 7'inci maddesinde "Büyük Şehir Belediye Başkanı Yönetim Kurulunun başkanıdır. Belediye Başkanının bulunmaması halinde, Genel Müdür Yönetim Kuruluna başkanlık eder." hükmü yer almakta ise de, bu hükümler sadece Büyükşehir Belediye organlarına ikinci görevler vermekte (1.12.2011 tarih ve 2011/1 Esas ve 5333/1 Karar numaralı Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararı), olup tek başına bu hükümler İSKİ’nin statüsünü değiştirmemekte ve bir “mahalli idare” statüsü vermemektedir.

Yukarıda da belirtildiği üzere İSKİ müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir Genel Müdürlük olup bu açıdan mahalli idare olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.

Öte yandan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun Tanımlar başlıklı 3’üncü maddesinde yer alan ve çoğunluk görüşündeki dayanaklar arasında sayılan;

“e) Mahallî idare: Yetkileri belirli bir coğrafi alan ve hizmetlerle sınırlı olarak kamusal faaliyet gösteren belediye, il özel idaresi ile bunlara bağlı veya bunların kurdukları veya üye oldukları birlik ve idareleri,”

şeklindeki tanımın, aşağıdaki nedenlerle konumuz ile ilgisi bulunmamaktadır:

a) Birincisi, 5018 sayılı Kanun ile 631 sayılı KHK, birbirinden farklı alanları düzenleyen müstakil, ancak birbiriyle eşdeğerde mevzuat düzenlemeleri olup, hiyerarşik açıdan birbirine üstünlükleri bulunmamaktadır. Dolayısıyla 5018 sayılı Kanunda yer alan yukarıdaki tanımda mahalli idareler kapsamında zımnen İSKİ vb. kuruluşların sayılmış olması, 631 sayılı KHK açısından bağlayıcı bulunmamaktadır.

b) İkincisi 5018 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin girişindeki ifadeden de anlaşılacağı üzere, (e) bendindeki mahalli idare tanımı “Münhasıran bu Kanunun uygulanmasında” geçerli olup, 631 sayılı KHK ve diğer Kanunlar açısından bağlayıcı olmadığını açıkça vurgulamaktadır.

c) Üçüncüsü 5018 sayılı Kanunun ilk çıktığı halinde 3 üncü maddenin (e) bendinde yer alan "ve bunların kurdukları birlik ve idareyi" ibaresi, 22/12/2005 tarihli ve 5436 sayılı Kanunun 10 uncu maddesiyle "ile bunlara bağlı veya bunların kurdukları veya üye oldukları birlik ve idareleri" olarak değiştirilmiş ve metne işlenmiştir. Yani, 5436 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce, 5018 sayılı Kanunda yer alan mahalli idare tanımı kapsamına İSKİ vb. kuruluşlar girmemekte idi. (Çünkü İSKİ vb kuruluşlar, tanımın ilk halinde yer alan mahalli idarelerin kendileri tarafından kurulan bir idare şeklinde değil, 2560 sayılı Kanunun Ek 5.Maddesindeki: “Bu Kanun diğer büyükşehir belediyelerinde de uygulanır” Hükmü gereğince, bir belediyenin büyükşehir belediyesine dönüşmesi ile birlikte o belediye bünyesinde otomatik olarak yani kanun uyarınca kurulmakta bilahare kuruluşun ismi BKK ile verilmektedir.) Dolayısıyla 5018 sayılı Kanunda yer alan tanım, sadece bu Kanun için geçerli olan bir tanım olup, genele ve bütün zamana şamil değildir.

d) Dördüncüsü ise, 5018 sayılı Kanundaki tanım esas alınacak olursa; 631 sayılı Kanunun 14 üncü maddesi 13/7/2001 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, 5018 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin yürürlüğe girdiği 24/12/2003 tarihine kadar “boşlukta” geçen sürede yasal düzenleme alanında “mahalli idare” kavramının tanımının mevcut olmadığı gibi bir anlayış kabul edilmiş olacaktır ki, bu kabul anlamlı değildir. Hukuk düzeninin boşluk kabul etmeyeceği göz önünde bulundurulduğunda, 631 sayılı KHK’daki “mahalli idare” kavramını, 5018 sayılı Kanun ile açıklamak mümkün olamayacaktır. Yani sonradan çıkan bir kanunun, daha önce çıkan bir kanundaki kavramı açıkladığı iddiası işlevsiz kalacaktır.

Çoğunluk görüşünde yer alan Bir başka iddia da Mahalli İdareler Bütçe Ve Muhasebe yönetmeliğinde yer alan mahalli idareler tanımı kapsamına İSKİ vb kuruluşların da dahil edilmesi iddiasıdır. Unutulmamalıdır ki bu Yönetmeliğinin dayanağı 5018 sayılı kanundur. Dolayısıyla bu yönetmelikteki tanım ve açıklamaların 5018 e paralel olması kaçınılmazdır. Ancak yukarıda, 5018 sayılı kanunun konumuzla ilgisi olamayacağını ortaya koyduğumuz için, bu kanununa göre çıkartılan bir yönetmeliği de dikkate almamızın bir anlamı bulunmamaktadır.

Mahallî İdare Birlikleri Kanununun Tanımlar başlıklı 3.maddesinde;

“Bu Kanunun uygulanmasında;

a) Mahallî idare: İl özel idaresi, belediye ve köyü,, ifade eder”

denilmiştir. Görüleceği üzere doğrudan mahalli idareleri ilgilendiren bir kanunda bile İSKİ vb kuruluşlar mahalli idare olarak kabul edilmemiştir.

Dolayısıyla 631 sayılı KHK’da yer alan “mahalli idare” kavramının tanımı için yukarıda açıklanan Anayasanın 127 nci maddesi ile bu maddenin kısmi açıklamasını yapan 2972 sayılı Kanunun 1 inci maddesine müracaat edilmesi zorunludur.

Öte yandan Anayasanın 127'inci maddesinin 5'inci fıkrasında merkezi idarenin mahalli idareler üzerinde vesayet yetkisine sahip olduğu belirtilmektedir. Bundan hareketle 23.06.1992 tarih ve 1992/175 E. 1992/202.K sayılı Danıştay 1.Daire Kararında İSKİ benzeri kuruluşların hukuki statüsü incelemeye alınarak Anayasanın 127'inci maddesi kapsamında olmayan İSKİ'nin merkezi idarenin vesayeti altında bulunmadığına karar vermiştir (Gerçekten de 2560 sayılı İSKİ kanununa baktığımızda VALİ kelimesi hiç geçmemekte iken; 5393 sayılı Kanunda VALİ kelimesi tam 29 yerde geçmektedir ve bunların tamamına yakını Valinin belediye üzerindeki vesayet denetimini açıklamaktadır (fazla ayrıntı olacağı için burada bunlara yer verilmemiştir.)

İSKİ' de çalışan personel tarafından açılan bir dava sebebi ile verilen Danıştay 5. Dairesinin 16.05.1990 tarih 1989/2620 E. 1990/1032 nolu kararında; "İSKİ Genel Müdürlüğü İstanbul Belediyesine Bağlı olmakla birlikte kamu hizmeti gören hükmü şahsiyeti haiz müstakil bütçesi olan bir kuruluş olup, bu özellikleri itibari ile “bağımsız” bir Genel Müdürlüktür. Sözü geçen Kanunun 1. maddesinde Belediyeye bağlılık deyimi Genel Müdürlük tüzel kişiliğini ortadan kaldıracak nitelikte değil, İdarenin iç bünyesini ve kuruluşunu ilgilendiren bir bağlılık olarak nitelendirilmesi gerekir." denilmek suretiyle; İSKİ Genel Müdürlüğü'nün bağımsız bir Genel Müdürlük olduğu ve dolayısıyla zımnen bir “mahalli idare” olmadığı kabul edilmiştir.

Öte yandan 2560 sayılı Kanunun Ek 5.Maddesindeki: “Bu Kanun diğer büyükşehir belediyelerinde de uygulanır” Hükmü gereğince, bir belediyenin büyükşehir belediyesine dönüşmesi ile birlikte o belediye bünyesinde otomatik olarak, yani kanun uyarınca, kurulmakta olup sadece Geçici Madde 10 gereğince isminin ne olacağı BKK ile tespit edilmektedir. (Geçici Madde 10: “Diğer büyükşehir belediyelerinde kurulacak su ve kanalizasyon idarelerinin adına, kadrolarına, mevcut personelinin ve mal varlığının devrine ilişkin esaslar İçişleri Bakanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulunun kararı ile tespit edilir.”). Buna karşılık örneğin belediyeler, 5393 sayılı kanunun 4.maddesi uyarınca Müşterek kararname ile kurulmaktadır (Madde 4: “Yeni iskân nedeniyle oluşturulan ve nüfusu 5.000 ve üzerinde olan herhangi bir yerleşim yerinde, İçişleri Bakanlığının önerisi üzerine müşterek kararnameyle belediye kurulabilir.”)

2560 sayılı Kanunda İSKİ Genel Müdürlüğünün Büyükşehir Belediyesine bağlı olduğunun zikredilmesi de, onun müstakil genel müdürlük niteliğini ortadan kaldırmamaktadır. Eğer öyle olsaydı, pek çok Genel Müdürlüğü müstakil genel müdürlük olarak kabul etmemek gerekirdi.

Birkaç örnek göstermek gerekirse; 5018 sayılı Kanuna ek “B) ÖZEL BÜTÇELİ DİĞER İDARELER” cetvelinde Örneğin TCK ve DSİ yer almaktadır. Bunlar bu yönüyle müstakil genel Müdürlük statüsündedir. Devlet Su İşlerinin Teşkilat ve Vazifeleri Hakkındaki 6200 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde: “Bu Kanunun amacı; yerüstü ve yeraltı sularının zararlarını önlemek ve/veya bunlardan çeşitli yönlerden faydalanmak maksadıyla bu Kanun ve ilgili diğer mevzuatla verilen görevleri yerine getirmek ve yetkileri kullanmak üzere; Orman ve Su İşleri Bakanlığına bağlı, kamu tüzel kişiliğine sahip, merkezi Ankara’da bulunan özel bütçeli bir kuruluş olan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün kuruluş, görev, yetki ve sorumluluklarını düzenlemektir.” denilmek suretiyle, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün, Orman ve Su İşleri Bakanlığına bağlı olduğu açıkça belirtilmiş olmasına rağmen, bu Genel Müdürlük, mevzuatta ve uygulamada daima ve tereddütsüz olarak müstakil bir Genel Müdürlük olarak kabul ve telakki edilmiştir (Kaldı ki 6200 sayılı Kanunda müstakil ibaresi hiç geçmemektedir). Benzer durum Karayolları Genel Müdürlüğü için de geçerlidir. 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Kanunu’nun “Kuruluş” başlıklı 3.maddesinde “Kanunlarla verilen görevleri yürütmek üzere, Ulaştırma Bakanlığına bağlı, kamu tüzel kişiliğine sahip, merkezi Ankara’da olan özel bütçeli Karayolları Genel Müdürlüğü kurulmuştur” denilmektedir. Yani, TCK da Ulaştırma Bakanlığına bağlıdır ancak tıpkı DSİ gibi müstakil ve özel bütçeli bir kuruluş olarak 5018 sayılı kanuna ek “B) Özel Bütçeli Diğer İdareler” cetvelinde yerini almıştır (Not: 6001 sayılı Kanunda müstakil ibaresi geçmemektedir).

Dolayısıyla DSİ veya TCK gibi idarelerin herhangi bir bakanlığa “BAĞLI” olması, onların statüsünü bağlı oldukları bakanlıkla aynı niteliğe getirmemektedir. Yani, yukarıdaki iki örnekte DSİ ve TCK, “genel bütçeli” Merkezî yönetim statüsünde olan iki bakanlığa “bağlı” olmaları, bu iki kurumu “genel bütçeli” Merkezî yönetim statüsüne sokmamakta; “ÖZEL BÜTÇELİ” bağımsız kuruluş olmasına engellememektedir. Bunun gibi, sırf 2560 sayılı kanunda Büyükşehire bağlı idare olarak tanımlanmış olması İSKİ vb. kuruluşlara “mahalli idare” statüsü kazandırmayacaktır.

Bu açıdan mevzuatımıza bakıldığında, bir genel müdürlüğün herhangi bir kamu idaresinin bağlı kuruluşu olmasıyla, o genel müdürlüğün müstakil olup olmadığı arasında bağlantı kuran ve bağlı kuruluşun müstakil sayılamayacağını ifade eden bir hükme rastlanılmamaktadır. Buna karşılık, pek çok bağlı kuruluşu müstakil genel müdürlük olarak kabul eden ve bu müstakil hüviyetlerine bağlı hükümler getiren çok sayıda düzenleme mevcuttur... 2560 sayılı Kanunun 1 ve ek 5 inci maddeleri uyarınca İSKİ Genel Müdürlüğü, … Büyükşehir Belediyesine bağlı müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluştur. Bütçesi müstakil olan ve belediyeden ayrı bir kamu tüzel kişiliği bulunan bu kuruluşu, müstakil bir Genel Müdürlük olarak kabul etmemek mümkün değildir. (01.12.2011 tarih ve 2011/1 Esas ve 5333/1 Karar numaralı Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararı)

Konuya ilişkin olarak 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun Büyükşehir belediyesi teşkilâtı başlıklı 21. Maddesinde;

“Büyükşehir belediyesi teşkilâtı; norm kadro esaslarına uygun olarak genel sekreterlik, daire başkanlıkları ve müdürlüklerden oluşur.

Birimlerin kurulması, kaldırılması veya birleştirilmesi büyükşehir belediyesi meclisinin kararı ile olur.”

Düzenlemesi yer almaktadır.

Yani bir büyükşehir belediyesine bağlı olarak kurulan İSKİ vb. kuruluşlar, büyükşehir belediyesi bünyesinde sayılmadığından; bağlı olduğu idarenin bir mahalli idare olması nedeniyle, ...’nin de -dolaylı olarak- mahalli idare sayılacağı görüşü temelden yoksun bulunmaktadır. Ayrıca Kanuna göre; Birimlerin kurulması, kaldırılması veya birleştirilmesi büyükşehir belediyesi meclisinin kararı ile olmakla birlikte, İSKİ vb kuruluşların kurulması veya kaldırılması büyükşehir belediyesi meclisinin yetkisinde bulunmamaktadır.

Yine Danıştay 5.Dairesi'nin 15.05.1990 tarih ve 1989/2628 E. - 1990/1040 K. sayılı 16.05.1990 tarih ve 1989/2626 E. - 1990/1038 K. sayılı kararlarında da tüzel kişilik kavramının bağlılık ifadesi ile bir arada bulunamayacağı ifade edilerek, İSKİ Kanununa tabi idarelerin Mahalli İdare olmadıkları hususu açıklığa kavuşturulmuştur.

Yukarıda arz edilen sebepler nazara alındığında Daire İlamındaki, "657 sayılı Kanuna tabi olan personelin 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca yapılan maaş artışlarından yaralanması mümkün değildir" görüşünün dayanağı bulunmadığından, memur personele yapılan ödemelerde hukuka aykırılık bulunmadığına, tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı),

Karar verildiği 18.01.2017 tarih ve 42621 sayılı tutanakla yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.