Sayıştay 6. Dairesi 39798 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 6

• Dosya No: 39798

• Tutanak No: 42736

• Tutanak Tarihi: 15.02.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Yeni birim fiyatın hatalı belirlenmesi

271 no.lu ilamın 6 ncı maddesi ile, …………. Belediyesi …………. Müdürlüğünce ihale edilen “…………. Tretuvar Tamir Bakım ve Yenileme İşi”nde, yeni birim fiyat belirlenen bir iş kalemine ilişkin olarak yüklenicinin teklif ettiği aynı mahiyetteki iş kaleminin birim fiyatı dikkate alınmaksızın yeni birim fiyat belirlenmesi sonucu toplam …………. TL tutarında kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiş olup,

15.12.2015 tarih ve 41196 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile söz konusu tazmin hükmünün tasdikine karar verilmiştir.

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan …………. karar düzeltme talepli dilekçesinde özetle;

Yaklaşık maliyeti …………. TL olan muhtelif cadde ve sokaklarda tretuvar tamir bakım ve yenileme işi için 2012 yılında ihaleye çıkılmış olduğunu, işin parçası olan 157030 ebatlarda beton bordür döşenmesi işinin …………. TL ile yaklaşık maliyet içinde en yüksek iş kalemini oluşturduğunu, 157030 ebatlarda beton bordür döşemesi iş kaleminin yaklaşık maliyet hesabındaki birim fiyatı 19,64 TL iken …………. Ltd. Şti.’nin anılan iş kalemine 5 TL birim fiyat teklif vererek bu ihaleyi kazandığını, ihaleye ilişkin sözleşme imzalandıktan sonra söz konusu iş kaleminin hiç yapılmayarak yerine başka iş kalemi olan 155030 ebatlarda renkli beton bordür döşemesi işinin yapılmasına karar verildiğini, söz konusu iş kaleminin birim fiyatının belirlenebilmesi için önce idare tarafından iş kalemi analizinin yapıldığını, yapılan analiz sonucunda birim fiyatın 19,64 TL olarak belirlendiğini, daha sonra da belli bir kırım uygulanarak 14 TL olarak yeni birim fiyatın kararlaştırıldığını,

Aşağıda açıklanan sebeplerle yapılan işlemde usul ve mevzuata aykırı bir durum olmadığının ve kamu zararı doğmadığının düşünüldüğünü;

1. İlamda yeni birim fiyatın, aynı mahiyetteki iş kaleminin birim fiyatı dikkate alınmaksızın belirlendiği, yeni birim fiyat belirlendiği, diğer bir deyişle benzer analiz girdilerine sahip olduğu gerekçesi ile 157030 renksiz beton bordür döşemesi ile 155030 renkli beton bordür döşemesi işlerinin aynı iş kalemi olarak değerlendirildiğini, bu değerlendirmeye istinaden yüklenicinin 157030 renksiz beton bordür işi için verdiği 5 TL teklif fiyatının ayrı bir iş kalemi olan 155030 renkli beton bordür döşemesi işi için de aynen uygulanması gerektiğinin belirtildiğini,

Oysa yüklenicinin 5 TL teklif ettiği 4102 standart no.lu 157030 ölçülerindeki beton bordürün (Ek 1) dik olarak uygulandığı ve renksiz olduğunu, birim fiyatı 14 TL olarak kararlaştırılan 4105 standart no.lu 155030 ölçülerindeki beton bordürün ise yatay olarak uygulandığını, pahalı ve renkli bir bordür tipi olduğunu,

Sayıştay Başkanlığı tarafından anılan iki işin benzer analiz giderlerine sahip olduğu düşünülmüş ise de yapılan analizin hatalı olduğunu, farklı iki yılda yapılan analizlerin aynı olamayacağını, hatta analizde yer alan bir pozun 2012 rayiçlerinden çıkartıldığının açıklandığını, yeni işin ebatlarının farklılığının hem girdi hem de işçilik maliyetlerini arttırdığını, bu nedenle iki farklı işin aynı mahiyette ve eşdeğer iş olarak kabulünün mümkün olmayacağını,

Şekli, şemali, uygulama tekniği, yapım şartları, teknik özellikleri, ebatları ve ağırlıkları farklı olan söz konusu iki bordür iki ayrı iş kalemi olduğundan aynı mahiyette ve eşdeğer işler şeklinde değerlendirilemeyeceklerini, bu şekilde değerlendirilmiş olsa idi yaklaşık maliyet cetvelindeki tüm bordür uygulama işleri için tek kalem “Muhtelif Bordür Döşeme İşleri” adıyla teklif alınması gerektiğini, bu hususun da itiraz halinde Kamu İhale Kurumunca ihale iptal nedeni sayılacağını, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre sözleşmeye bağlanan yapım işlerinin yürütülmesinde uygulanacak genel esasları belirlemek amacıyla düzenlenen Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinin birinci fıkrasında; “12 inci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyat üzerinden yükleniciye ödenir.” denildiğini, söz konusu hükümden de görüleceği üzere önceki işlerle aynı mahiyette ve eşdeğer olmayan farklı ve yeni bir iş kalemi için yeni birim fiyat tespit edileceğini, ödemenin de yeni birim fiyat üzerinden yapılacağını, anılan hüküm gereği 14 TL olan yeni birim fiyat yerine yüklenicinin başka bir iş kalemi için teklif ettiği 5 TL’lik birim fiyatın uygulanmasının zorunlu ve gerekli olmadığını,

Yapılan ihalede; adı geçen firmanın yaklaşık maliyeti …………. TL olan işi …………. TL teklif vererek kazandığını, bu fiyatın altında aşırı düşükte kalan tekliflerin de olduğunu, bu nedenle adı geçen firmaya avantaj sağlanmasının söz konusu olmadığını,

2. Temyiz Kurulu Kararında, Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yeni fiyatın tespitinde iş kalemi niteliğine göre sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden birinin kullanılacağının belirtildiğini, ilk sırada yüklenici tarafından birim fiyatın/teklifin tespitinde kullanılarak teklif ekinde idareye sunulan ve yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerin sayıldığını, söz konusu işte ise yüklenicinin iş kalemine ait analiz sunmadığını, dolayısıyla sıralamaya uyulmadığının belirtildiğini,

Ancak idare kayıtlarında, 155030 renkli beton bordür döşemesi ile ilgili olarak önceki yıllarda alınan birim fiyat, rayiç fiyat veya fiyat analizi bulunmadığının görüldüğünü, bu nedenle idarece yeni bir fiyat analizi yapılması zorunlunun doğduğunu, yapılan analiz sonucu bulunan birim fiyattan da yaklaşık %30 indirim uygulanarak yüklenici ile karşılıklı olarak yeni birim fiyatın kararlaştırıldığını,

3. Temyiz Kurulu Kararında, 157030 ebatlarındaki renksiz beton bordürün TS 12576 sayılı standart çerçevesinde uygun görülmediği için iptal edildiğini, 1999 yılından itibaren yürürlükte olan söz konusu standardın, 14.09.2012 tarihinde değişikliğe uğradığını, yeni birim fiyatın ise 15.06.2012 tarihinde belirlendiğini, dolayısıyla standart yayınlanmadan yaklaşık 3 ay önce yeni birim fiyatın belirlendiğinin ifade edildiğini,

Ancak Türk Standartları Enstitüsünün 08.04.1999 tarihinde çıkarmış olduğu TS 12576 standardının 14.06.2012 tarihi itibarıyla revize edildiğini, bu sebeple özellikle yerel yönetimler açısından anılan standarda göre uygulama yapma zorunluluğunun doğmuş olduğunu, 1999 yılından beri yürürlükte olan TSİ 12576 standardı 14.06.2012 tarihinde revize edilmiş olduğundan Sayıştay raporunda belirtildiği gibi standart yayınlanmadan 3 ay önce birim fiyat belirlenmesi şeklinde bir durumun söz konusu olmadığını,

4. Temyiz Kurulu Kararında, yükleniciye avantaj sağlandığının belirtildiğini,

Muhtelif cadde ve sokaklarda tretuvar tamir bakım ve yenileme işi için 2012 yılında çıkılan ihalenin iş kalemlerinden birinin 155025 ebatlarındaki renkli beton bordür döşenmesi işi olduğunu, yaklaşık maliyeti 19,05 TL olarak belirlenen anılan iş kalemi için 14 TL teklif fiyat verildiğinden yükleniciye avantaj sağlanması şeklinde bir durumdan söz edilemeyeceğini,

Sayıştay Başkanlığı tarafından ebatlardan yola çıkılarak (Raporda “ebatların küçülmesi birim fiyatı hiçbir şekilde etkilememiştir” ifadesi yer almaktadır.) 157030 renksiz beton bordür ile 155030 ebatlarındaki renkli beton bordür işinin benzer iş olarak kabulü yönündeki görüşe katılmadığını, esasen 155030 renkli ile 155025 renkli beton bordür döşeme işlerinin benzer iş olarak kabul edilmesi gerektiğini, zira her ikisi de renkli olan iki bordürün hem girdileri hem de işçilik maliyetleri yönünden benzerlik arz ettiğini,

Yüklenicinin söz konusu ihale için birim fiyat teklif ederken hem Belediyeden hem de ihaleye teklif sunan diğer firmalardan bağımsız olarak tamamen kendi hür iradesiyle hareket ettiğini, zira dosyada veya Sayıştay raporunda bu durumun aksini ispat eden ne bir belge ne de bir bilginin mevcut olmadığını, yüklenicinin kendi hür iradesiyle teklif ettiği düşük birim fiyatından dolayı …………. Belediyesi görevlileri hakkında yükleniciye avantaj sağlandığı yönünde ithamda bulunmanın hakkaniyet ilkesine ayrı düşeceğini, Sayıştay raporunda da belirtildiği üzere belirlenen yeni birim fiyatın işin yapılabilir bedeli olduğunda kuşku bulunmadığını, Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kaleminin idarenin ve yüklenicinin uzlaşacağı bir fiyat olması gerektiğini, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı 2012 yılı birim fiyatlarından yola çıkılarak belirlenen birim fiyattan %30 indirim uygulanarak yeni birim fiyat oluşturulmasının dosya kapsamına aykırı bir durum teşkil etmediğini, söz konusu ihale her ne kadar birim fiyat üzerinden yapılmış bir ihale olsa da Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Tanımlar” başlıklı 4üncü maddesinde birim fiyat sözleşmenin; “Ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak idarelerce hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile yüklenici tarafından bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı üzerinden yapılan sözleşme” şeklinde tanımlandığını, aynı tanıma 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde de yer verildiğini, anılan düzenlemeler karşısında önemli olan hususun yapılan ihalede yüklenicinin yaklaşık maliyette 19,64 TL olan iş için 5 TL birim fiyat teklif etmesi olmayıp, asıl önemli olan hususun işin genel olarak toplam yapılabilir fiyatı olduğunu, mevzuatın öngördüğü durumun da birim fiyat üzerinden değil, toplam tutar üzerinden sözleşme yapılması olduğunu,

Sonuç olarak önceki yıllarda sürekli uygulanan bordür olan 157030’lik beton bordür yaptırılması işi öngörülerek fiyat tekliflerinin alındığını, ancak 157030 kara beton bordürün iri ve dik uygulanması nedeniyle yaşlı ve engelli vatandaşların inmekte çıkmakta zorluk çekmeleri, araç kapılarının sürtünmesi, çarpması veya açılmaması nedenleriyle belediyeye gelen çok sayıda şikayet üzerine, ayrıca şehir içi yollar tasarım kurallarına da uygun olmadığı için Başkanlık Makamının da şifai talimatları doğrultusunda mimari açıdan daha estetik ve daha uygun olan renkli beton bordür yaptırılmasına karar verildiğini,

Dosya ve savunmalar incelendiğinde, anılan işte birebir yasaların ve mevzuatın öngördüğü şekliyle işlem yapıldığının kesin ve açık bir şekilde görüleceğini, kamu kurumlarınca yapılan tüm ihalelerde başlangıçta öngörüldüğü şekliyle tamamlanmış iş bulunmadığı veya çok az olduğunu, kamu kurumlarının tamamının değişik şekillerde bu işlemleri yaptıkları, İlamda ve Onama Kararında oranın büyüklüğünden bahsedildiğini, ancak yasalarımızda oranla ilgili herhangi bir kısıtlama veya hükme yer verilmediğini, Karara konu işlemlerin tamamının mevzuat ve yasalarımıza uygun olduğunu, verilen kamu zararı hükmünün 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde yer verilen sayılan hiçbir durumla uyuşmadığını, 5,00 TL’lik bir işin 14,00 TL’ye yaptırılmasından bahsedilemeyeceğini, zira yüklenicinin teklifinde yer alan ve yapmayı kabul ettiği işin idarece yaptırılan iş ile aynı olmadığını, bu nedenle verilen Karar ve Onama Kararının hukuksal boyutunun bulunmadığını,

Bu gerekçelerle dosyanın ve savcılık görüşlerinin bir kez daha detaylı incelenerek tazmin ile idari soruşturma hükmünün kaldırılması hususunda verilen kararın düzeltilmesinin talep edildiğini,

ifade etmiştir.

Başsavcılığın Sorumlu Cebrail ASLAN’ın dilekçesine ilişkin karşılamasında özetle;

Adı geçen tarafından ileri sürülen hususların …………. tarih ve …………. sayılı Başsavcılık yazısında belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu Başsavcılık mütalâasına göre karara bağlanmasının uygun olacağının düşünüldüğü,

ifade edilmiştir.

Duruşmalı karar düzeltme talebinde bulunan sorumlu …………. ve …………. duruşma sırasında yapmış oldukları sözlü savunmalarında karar düzeltme talepli dilekçelerinde yer alan hususları tekrarlamışlar, ek olarak;

Gerek valilik gerekse …………. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan incelemelerde söz konusu husus hakkında herhangi bir suç unsuru tespit edilemediğinden soruşturma ve kovuşturmaya yer olmadığına yönünde karar verildiğini, anılan ihale kapsamında 157030 ebatlarındaki bordür döşeme işinin iptal edilmediğini, sadece TS 12576 standartta yapılan değişiklik nedeniyle söz konusu iş kalemi yerine 155030 ebatlarındaki işin yaptırılması zorunluluğunun hasıl olduğunu, ortaya çıkan kamu zararının hatalı yapılan analizden kaynaklandığını, ihalelerin tamamının şeffaflık kriteri esas alınarak basın önünde yapıldığını, tekliflere ilişkin değerlendirme sürecinde ihale konusu işe ilişkin olarak verilen toplam teklif bedellerinin esas alındığını, işin doğası gereği her bir iş kalemine ilişkin birim fiyatların incelemede esas alınamadığını,

Her yıl bir sonraki yılda yapılması planlanan işler için gerekli hazırlıkların yapıldığını, 2012 yılında yapılması öngörülen söz konusu işe ilişkin ihale hazırlık sürecinin de ihaleden 7-8 ay önce başladığını, hazırlık sürecinde TS 12576 standardının değişeceğinin bilinmesinin mümkün olmadığını, her ne kadar Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenen raporda yüklenicinin böyle bir beklentisinin bulunduğu ifade edilmişse de, söz konusu değişikliğe ilişkin tahminin idarece dikkate alınamayacağını, yine aynı yüklenicinin uhdesinde bulunan bir başta ile ilgili olarak idare ile yüklenici arasından meydana gelen ihtilaf nedeniyle yüklenicinin bu şekilde bir ifade verdiğini,

14.06.2012 tarihinde revize edilen TS 12576 standardının değiştirildiğini internette bu konuda çalışan kuruluşların sitelerinden öğrendiklerini, ayrıca Belediye Başkanının …………. Birliğinin …………. Başkanı olması nedeniyle anılan Birlik tarafından kendilerine bilgilendirme yapıldığını,

Anılan iş kalemine ilişkin analizlerde yer alan nakliye maliyetindeki farklılığın; 2011 yılında yapılan 1. analizin yaklaşık maliyete esas olmak üzere yapılan görsel nitelikte bir analiz olmasından, 2012 yılında yapılan 2. analizin ise gerçek mesafeler dikkate alınarak yapılan bir analiz olmasından kaynaklandığını,

Bordür döşeme işine standartta yapılan revizyon sonrası başlanması nedeninin; kendilerine TS 12576 standardında değişiklik yapılarak bordür ebatlarının farklılaşacağı yönünde bilgi verildiği için anılan işin ertelendiği, bu süreçte anılan işe ilişkin 1 ve 2. hakedişlerden görüleceği üzere diğer imalatların yaptırıldığını,

…………. bölgesinde gecekonduların çok fazla olduğunu, bu bölgelerde bordür ve tretuvar çalışmalarının yanında yol açma çalışmalarının da yapıldığını, gecekonduların yıkımından sonra yapılan binaların yapımı bitene kadar altyapının tamamlandığını,

Ayrıca söz konusu işe ilişkin kamu zararının tahsil edildiğini,

ifade etmişlerdir.

Başsavcı Vekili ise dilekçeye ilişkin karşılama yazılarında belirtilen hususları yinelemiştir.

Duruşmalı karar düzeltme talebinde bulunan …………. ve …………. ile Sayıştay Başsavcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

…………. Belediyesi …………. Müdürlüğünce ihale edilen “…………. Tretuvar Tamir Bakım ve Yenileme İşi (1. Kısım)”nde, yeni birim fiyat belirlenen bir iş kalemine ilişkin olarak yüklenicinin teklif ettiği aynı mahiyetteki iş kaleminin birim fiyatı dikkate alınmaksızın yeni birim fiyat belirlenmesi hususunda karar düzeltme talepli dilekçelerde yer alan iddialar ile dilekçe ekinde yer alan proforma fatura ve analizlerin değerlendirilmesi neticesinde;

15.12.2015 tarih ve 41196 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında dilekçede yer alan sorumlu iddialarının tamamının analiz ve diğer eki belgeler dahil olmak üzere değerlendirmeye alındığı görülmüştür.

41196 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında da belirtildiği üzere, …………. Belediyesince yaklaşık maliyeti …………. TL olarak belirlenen muhtelif cadde ve sokaklarda tretuvar tamir bakım ve yenileme işi için ihaleye çıkıldığı, 153070 ebatlarda beton bordür döşemesi işinin …………. TL ile yaklaşık maliyet içinde en yüksek iş kalemi olduğu, yaklaşık maliyet hesabında 153070 ebatlarda beton bordür döşemesi iş kalemi birim fiyatı 19,64 TL şeklinde hesaplamaya alınmış iken …………. Ltd. Şti.’nin anılan iş kalemine 5 TL teklif vererek ihaleyi aldığı, sonraki süreçte TS 12576 standardının Haziran 2012 ayı itibarıyla revize edilmesi nedeniyle söz konusu iş kaleminin yapımından vazgeçilerek, yerine TS 12576 standardına uygun 301550 ebatlarda renkli beton bordür döşenmesine karar verildiği, anılan iş kaleminin birim fiyatının belirlenebilmesi için önce idare tarafından iş kalemi analizinin yapıldığı, yapılan analiz neticesinde birim fiyatın 19,64 olarak belirlenmiş olduğu, sonrasında yüklenici ile varılan karşılıklı anlaşma sonucunda 301550 ebatlarda renkli beton bordür döşemesi işi birim fiyatının 14 TL şeklinde karara bağlandığı görülmüştür.

04.03.2009 tarih ve 27159 sayılı mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinde yeni fiyatın tespitinde iş kalemi niteliğine göre sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden birinin kullanılacağı belirtilmiş ve ilk sırada yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklif ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizler sayılmıştır.

Söz konusu işte yüklenici iş kalemlerine ait analiz sunmamıştır. İhale dosyasında yer alan …………. Belediyesi …………. Müdürlüğü tarafından hazırlanan yeni birim fiyat analiz aşağıdaki şekilde olup, tablodan açıkça görüleceği üzere iptal edilen iş kalemi ile yeni birim fiyatı belirlenen iş kalemi aynı nitelikte ve aynı maliyettedir.

MALZEME

Poz no Cinsi Br Miktar Br fiyat Tutarı

(tl)

Proforma 153070/50cm beton bordür Mt 1,42 6,60 9,37

10,012 400 kg çimento dozlu harç (derz harcı) M3 0,0010 71,65 0,07

16,002 400 kg dozlu demirsiz beton (yastık harcı) M3 0,0360 90,99 3,28

Analiz Bordür taşı nakli ton 0,1140 6,24 0,71

İŞÇİLİK

01,501 Düz işçi (İnşaat işçisi) Sa 0,2500 3,80 0,95

01,013 Duvar ustası Sa 0,2500 5,30 1,33

Toplam 19,64

Sorumlu tarafından verilen karar düzeltme talepli dilekçe ekinde yer alan …………. tarih ve …………. sayılı “301550 cm. Ebatlarında Renkli Beton Bordür Döşenmesi Yeni Fiyat Analizi” tablosuna ise aşağıda yer verilmiş olup, anılan analiz temyiz dilekçesi ekinde de sunulmuştur.

MALZEME

Poz no Cinsi Br. Miktar Br. Fiyat Tutarı

(TL)

Proforma 301550 cm renkli beton bordür mt 1,0500 6,60 6,93

10,010/MK 400 kg çimento dozlu harç (derz harcı) m³ 0,0010 68,44 0,07

10,003/MK 200 kg dozlu (yastık harcı) 0,0210 45,07 0,95

Analiz Bordür taşı nakli ton 0,8400 6,69 5,62

Analiz Yastık harcı için kum çakıl nakli

İŞÇİLİK

01,501 Düz işçi (İnşaat işçisi) Sa 0,2500 4,25 1,06

01,013 Duvar ustası Sa 0,2500 5,85 1,46

Toplam 16,09

%25 Yüklenici Karı ve Genel Giderler 4,02

Genel Toplam 20,11

Tenzilat 6,11

Uygulama Fiyatı 14,00

Yine sorumlu dilekçesinde 153070 ve 301550 şeklindeki iki farklı bordür uygulamasının benzer analiz giderlerine sahip olmadığı ve yeni işteki ebat farklılığı ile bordürün renkli olması hususlarının hem girdi maliyetlerini hem de işçilik maliyetlerini arttırdığı ve buna göre yapılan analizin noksan olduğu ileri sürülmekte ise de, söz konusu işin yaklaşık maliyetine ilişkin ihale dokümanı incelendiğinde, iptal edilen 153070 beton bordür döşenmesi iş kalemi için belirlenen birim fiyat 19,64 TL iken, yeni iş kalemi olan 301550 renkli beton bordür döşenmesi iş kaleminin de birim fiyatının 19,64 TL olarak belirlendiği, benzer şekilde yine söz konusu işte kullanılan iş kalemlerinden 152550 renkli beton bordür döşenmesi işine ilişkin yaklaşık maliyet hesabında da birim maliyetin 19,05 TL olarak belirlendiği, dolayısıyla işin renkli bordür olması ve ebatların küçülmesinin birim fiyatları önemli oranda etkilemediği anlaşılmıştır.

Anılan Temyiz Kurulu Kararında belirtildiği üzere, ihale süreci incelendiğinde yapılmasından vazgeçilen iş kalemi …………. TL’lik yaklaşık maliyet bedeli içinde …………. TL’lik yaklaşık maliyet ile en büyük kalemdir. Yüklenici söz konusu iş kalemi için hem yaklaşık maliyete göre hem de diğer teklif veren firmaların birim fiyat teklifine göre düşük teklif vermiş olup, söz konusu durumdan da anlaşıldığı üzere yüklenici iptal edilecek iş kalemini çok düşük teklif verip diğer kalemleri daha yüksek belirleyerek aşırı düşük fiyat sorgulaması yapılmadan ihaleyi almıştır. Şayet ihale …………. Ltd. Şti yerine en yüksek teklif veren firmaya verilmiş olsa idi, …………. Belediyesinin belirlenen yeni iş kalemi ile daha düşük bir bedelle söz konusu işin tamamını yaptırmış olabileceği hususu açıktır. Zira diğer firmaların verdiği tekliflerde bütün kalemler için eşdeğer bir kırım yapılmışken, …………. Ltd. Şti.’nin sadece yapımından vazgeçilen iş kalemi olan 153070 bordür döşemesi ile yaklaşık maliyette 13.460,00 mt. öngörülen ama 1.012,00 mt. yapılan 102050 bordür döşemesine işleri için yaklaşık olarak %75 kırım vererek ihaleyi almıştır.

Bir diğer önemli husus, karar düzeltme başvurusuna konu edilen “…………. Tretuvar Tamir Bakım ve Yenileme İşi (1.Kısım)” ile aynı gün, farklı saatte ihale edilen, ancak işe başlama ve bitiş süreleri, işin yürütülmesinde kullanılacak imalat iş kalemleri, imalat iş kalemlerinin yaklaşık maliyete esas birim fiyatları, birim fiyat tarifleri ve teknik şartnameleri tamamen aynı olan “…………. Tretuvar Tamir Bakım ve Yenileme İşi (2.Kısım)”dir. Yüklenici …………. A.Ş.’nin uhdesinde kalan söz konusu 2. kısım iş incelendiğinde, söz konusu iş kapsamında yapılması kararlaştırılan 153070 ebatlarındaki beton bordür döşemesi işinin TS 12576 standardında meydana gelen değişikliğe rağmen (1.Kısım işte yapılan değişikliğin aksine) revize edilmediği, 16.03.2012 tarihinde işyeri teslim edilerek yapımına başlanılan iş süresi boyunca TS 12576 standardı dikkate alınmaksızın toplam 14.300 mt uzunluğunda 153070 ebatlarındaki beton bordürün döşenmesine devam edildiği ve işin bu kapsamda tamamlattırıldığı anlaşılmaktadır. Karar düzeltmesi duruşmasına katılan sorumlu …………. ve ………….; duruşma sırasında heyet tarafından kendilerine sorulmasına rağmen, TS 12576’da yapılan değişikliğe paralel olarak, 2.Kısım işin bünyesinde neden 153070 ebatlarındaki beton bordür yerine, 301550 ebatlarındaki yeni bordürün kullanılmadığı konusunda yazılı veya sözlü olarak yeterli açıklama sunamamıştır. Öte yandan anılan 2.Kısım işe ilişkin ihale için de teklif veren …………. Ltd. Şti.’nin 153070 ebatlarındaki beton bordür döşemesi iş kalemine 1. kısım ihalede 5,00 TL birim fiyat teklif verirken, 2. kısım ihalede 1,00 TL birim fiyat verdiği görülmüştür.

Söz konusu ihale hakkında gerek Valilik gerekse …………. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından verilen soruşturmaya ve kovuşturmaya yer olmadığına dair verilen kararlar üzerinde yapılan inceleme neticesinde ise;

…………. Kaymakamlığı tarafından düzenlenen …………. tarih ve …………. no.lu kararda kamunun zarara uğratıldığı yolundaki iddiada suç unsuruna rastlanılmadığı, söz konusu Karara esas …………. tarihli Ön İnceleme Raporunun “Sonuç” bölümünde;

“(…..)Sayıştay denetçileri tarafından kamu zararı sayılarak Sayıştay ilamına da bağlanan söz konusu iş kalemiyle ilgili …………. TL kamu zararının da faiziyle birlikte …………. Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğüne ilgililer tarafından ödenmiş olmasından dolayı,

Türk Ceza Kanunu’nun 257 nci maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunun oluşmadığı anlaşıldığından,

Hakkında ön inceleme yapılan, …………., ………….’in isnat edilen suçu işlemedikleri kanaatine varılmış olup,…………”

denildiği,

…………. Cumhuriyet Başsavcılığı Memur Suçları Soruşturma Bürosunun …………. tarih ve …………. Soruşturma, …………. Karar No.lu kararında;

“………………….

…………, şirket yetkilisi ………….’ın alınan beyanında bir yıl önceki ihaledeki uygulamadan hareket ile mevcut ihalede de şartnamede belirtilen bordürün uygulanmayacağını öngörerek düşük bedel teklif ettiğini ifade etmiş ise de, şirket yetkilisi tarafından öngörülebilen bir durumun şüphelilerce veya ihale yetkililerince öngörülememesi halinin birlikte hareket ettikleri yönünde delil bulunmaması, ihale yetkilerinin kalem bazında değil toplam bedel üzerinden aşırı düşük bedel sorgulaması yapabilmesinin inceleme ve araştırma olanaklarını ortadan kaldırması doğrultusunda ancak suçun unsurlarını oluşturan kast veya ihmal kapsamı dışında idari/disiplin soruşturması kapsamında değerlendirilebilecek nitelikte bulunduğu,……….”nun ifade edildiği,

görülmüş olup, söz konusu Kararlardan da görüleceği üzere karar düzeltmeye konu ihale Türk Ceza Kanunu kapsamında değerlendirilmiştir. Oysa 271 no.lu ilamın 6 ncı maddesi ile tazminine hükmedilen, sonraki süreçte ise 15.12.2015 tarih ve 41196 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile tasdikine karar verilen kamu zararı, Kamu İhale mevzuatı ve 5018 sayılı Kanun hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi neticesinde tespit olunmuştur. Söz konusu ilam ve Temyiz Kurulu kararı incelendiğinde sorumlular nezdinde Türk Ceza Kanunu hükümleri çerçevesinde bir tespit yapılmadığı görülecektir. Kaldı ki anılan soruşturma ve kovuşturmaya esas incelemelerin yapıldığı tarihlerde söz konusu kamu zararı tutarının ilgilerden tahsil edildiği beyan edildiğinden, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesinde yer alan görevi kötüye kullanma suçunun maddi unsurlarından biri olan “kamunun zararı” unsuru ortadan kalkmış olacaktır ki bu durum görevi kötüye kullanma suçunun oluşmasını engellemiştir.

Yine yüklenici ………….’ın Savcılık kovuşturmasında yer alan ifadesinde belirttiği üzere söz konusu bordürün döşenmeyeceği yönündeki öngörü, tahmin edilebilirlikten uzak bir öngörü değildir. Zira 07.07.2005 tarih ve 25868 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi ile engellilerin temel hak ve özgürlüklerden faydalanmasını teşvik ve temin etme, toplumsal hayata diğer bireylerle eşit koşullarda tam ve etkin katılımlarını sağlama ve engelliliği önleyici tedbirleri alma noktasında yerel yönetimlere çok açık yükümlülükler getirilmiş, anılan maddede;

“Kamu kurum ve kuruluşlarına ait mevcut resmî yapılar, mevcut tüm yol, kaldırım, yaya geçidi, açık ve yeşil alanlar, spor alanları ve benzeri sosyal ve kültürel alt yapı alanları ile gerçek ve tüzel kişiler tarafından yapılmış ve umuma açık hizmet veren her türlü yapılar bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren sekiz yıl içinde engellilerin erişebilirliğine uygun duruma getirilir.” denilmek suretiyle çeşitli belge ve standartlar ile belirlenen kriterlerin 2012 yılına kadar revize edilerek uygulanması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Bu itibarla dilekçedeki iddiaların reddedilerek 6. Daire tarafından 271 no.lu ilamın 6 ncı maddesi ile verilen tazmin hükmünün tasdikine dair 15.12.2015 tarih ve 41196 tutanak sayılı Temyiz Kurulu ilamının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, oy çokluğuyla,

(Üye ………….’ın; “Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ‘Projelerin Uygulanması’ başlıklı 12 nci maddesinin dördüncü fıkrası hükmü uyarınca, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, idarenin işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkili olduğu, yüklenicinin de işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etme zorunluluğunun bulunduğu,

Aynı Şartnamenin ‘Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının’ tespiti başlıklı 22 nci maddesinin birinci fıkrasında;

“12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.” hükmüne yer verildiği görülmüştür.

Yukarıdaki hükümlerde öngörülen şartlar gerçekleşmeksizin, …………. tarihinde ihale edilen, …………. tarihinde sözleşmesi imzalanan ve ………….tarihinde işyeri teslimi yapılmak suretiyle işe başlanan, …………. tarihinde iş süresi biten söz konusu işte, 14.9.2012 tarihinde yürürlüğe giren standart gerekçe gösterilerek yeni birim fiyat yapılması mümkün değildir. Bu nedenle, karar düzeltilmesine mahal yoktur.” şeklindeki farklı gerekçesi ile,)

(Temyiz Kurulu ve Daire Başkanı …………., Daire Başkanı …………. ile Üyeler …………. ve ………….’ın; “2011 yılı sonunda yaklaşık maliyeti hazırlanıp 2012 yılı başında ihalesi yapılan 2 no.lu tretuvar yapım işinde de, daha önceki yıllarda yaptırılan 157030 ölçülerindeki beton bordür iş kaleminin yaptırılması öngörülmüş ve ona göre yaklaşık maliyet hazırlanmıştır. Ancak, 157030 ölçülerindeki beton bordürün TS 12576 sayılı standart ile kullanılamayacağının öğrenilmesi üzerine, belediye üst yönetiminin de şifahi talimatları doğrultusunda söz konusu imalattan vazgeçilerek anılan stardarda uygun olan 155030 ölçülerindeki renkli beton bordur iş kalemi yaptırılmıştır.

Ancak, yeni iş kalemi için yapılan analizin eksik ve hatalı olduğu, yaptırılmasından idarece vazgeçilen 157030 ölçülerindeki beton bordürün dik olarak uygulanmakta olup, renksiz olduğu; İdarece yaptırılan 155030 ölçülerindeki beton bordürün ise, yatay olarak döşenmekte olup, renkli ve pahalı bir bordür uygulaması olduğu, 157030 ebadındaki bordür dik uygulandığından 15 cm’lik tabana yastık harcı konulurken, 155030 ebadındaki bordür yatay uygulandığından 30 cm’lik tabana yastık harcı konulduğu, bu durumda yapılan yeni analize 2 katı bir yastık harcı maliyeti konulması gerekeceği, diğer taraftan 157030 bordür uygulamasında 70 cm aralıkla derz dolgu harcı, 155030 ebadında bordür uygulamasında 50 cm. aralıkla derz dolgu harcı konulması gerekiyor olmasına rağmen, yeni yapılan analize beton harç, malzeme ve işçilik giderlerinin sehven yanlış yansıtıldığı, olması gereken analizin uygulanması sonucu bulunan birim fiyatın daha yüksek olacağı (20,11 TL/Mtül), her iki iş kaleminin de ölçüleri, şekli, uygulama tekniği, yapım şartları, teknik özellikleri farklı olup, aynı mahiyette değerlendirilemeyeceği, idarenin yaptığı piyasa araştırmasına göre yeni iş kalemi için önerilen rakamın piyasa fiyatları ile uyumlu ve uygun olduğu, ortalama piyasa fiyatı ve gerçek değeri 12,00-18,00-TL/Mtül olan bir imalatı idarenin 14,00-TL/Mtül fiyatından yaptırdığı yönündeki savunmalar ışığında konu değerlendirildiğinde;

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde;

“12nci maddenin 4üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a)Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b)İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c)İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç)Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

….

hükümlerinin yer aldığı görülmüştür.

Söz konusu işte, yüklenici yeni imalata ilişkin analiz sunmamıştır. Yine, savunmada yer alan ifadeler değerlendirildiğinde, ilamda geçen; “yüklenicinin teklif ettiği aynı mahiyetteki iş kaleminin birim fiyatı”nın mevcudiyetinden de söz edilemez.

Şartnamede geçen, “İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler” hükmü kapsamında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı analizlerinden yararlanılarak yeni analiz ve yeni birim fiyat oluşturulmuş ve uygulanmıştır.

Bu itibarla, söz konusu yapım işinde kamu zararı doğduğundan bahsetmek mümkün olmayıp, sadece adı geçen yüklenicinin toplam teklifi kapsamında iptal edilen veya edilmeyen birkaç imalata düşük teklif vererek kendisine avantaj sağlamış olabileceğinden bahsedilebilecektir. Ancak, ihale aşamasında yapılması gereken (aşırı düşük teklif sorgulaması gibi) bazı işlemler, İhale Komisyonu tarafından yapılmamış ve ihale gerçekleşmiştir. Yasal başvuru ve şikayet yolları kullanılmamış ve ihale kesinleşmiştir. İhale sonrasındaki bahsi geçen işlemler ise mevzuata uygun olarak gerçekleştirildiğinden, kararın düzeltilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekmektedir.” şeklindeki ayrışık görüşleri ile),

(Üye ………….’nün; “2011 yılı sonunda yaklaşık maliyeti hazırlanıp 2012 yılı başında ihalesi yapılan 2 no.lu tretuvar yapım işinde daha önceki yıllarda yaptırılan 157030 ölçülerindeki beton bordür iş kaleminin yaptırılması öngörülmüş ve ona göre yaklaşık maliyet hazırlanmıştır. Ancak, her ne kadar standarta ilişkin Tebliğ 14.9.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmış olsa da, Türk Standartları Enstitüsü tarafından henüz ihale konusu iş tamamlanmadan 14.6.2012 tarihinde TS 12576 sayılı standart kabul edilmiş, yeni düzenlemeye göre 157030 ölçülerindeki beton bordürün kullanılamayacağının öğrenilmesi üzerine, söz konusu imalattan vazgeçilerek 14.6.2012 tarihinde kabul edilen stardarda uygun olan 155030 ölçülerindeki renkli beton bordur iş kalemi yaptırılmıştır. Söz konusu standartla ilgili olarak Resmi Gazete’de yayımlanan Tebliğde; ‘Türk Standardları Enstitüsü (TSE) tarafından hazırlanan TS 12576 Şehir İçi Yollar - Kaldırım ve Yaya Geçitlerinde Ulaşılabilirlik İçin Yapısal Önlemler ve İşaretlemelerin Tasarım Kuralları Standardı’ mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde ve bunların ihale, geçici kabul, kabul, denetim ve muayene safhalarında zorunlu olarak uygulanır….. Söz konusu standart kapsamına giren konulardaki mal veya hizmet alımları ile yapım işlerini yapan veya yaptıranların bu Tebliğ hükümlerine uymaları zorunludur.” hükümlerine yer verilmiştir. Hareket kısıtlılığı bulunanlar dahil tüm yayaların, şehir içi yollarda kaldırımları, yaya yollarını, yaya geçitlerini ve kavşakları güvenli ve rahatça kullanabilmeleri için oluşturulacak yapısal önlemlerin ve işaretlemelerin tasarım kurallarını belirleyen bu standart dikkate alınarak imalatın yapılması veya yaptırılması, vatandaşlara özellikle engelli, yaşlı ve düşkünlere durumlarına uygun yöntemler kullanarak hizmet sunmak yükümlülüğü bulunan belediye için bir zorunluluktur. Bu bağlamda, davaya konu iş ile aynı gün ihale edilen, yüklenici Enam İnş. Taah. ve Gıda San. Tic. A.Ş.’nin uhdesinde kalan 2. kısım iş kapsamında yapılması kararlaştırılan 153070 ebatlarındaki beton bordür döşemesi işinin TS 12576 standardında meydana gelen değişiklik dikkate alınmadan 153070 ebatlarındaki beton bordürün döşenmesine devam edilmiş olması gerekçesiyle tasdik kararı vermek yerine, esasen tebliğdeki zorunluluğu dikkate alarak bu işte de revize yapması gerekenlerin değişikliğe gitmeden standart dışı taşı döşemeye devam etmeleri nedeniyle oluşan kamu zararını sorgulamak icap eder.

Söz konusu işte Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ‘Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti’ başlıklı 22 nci maddesinde belirtilen usule uygun olarak ‘İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler’ hükmü kapsamında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı analizlerinden yararlanılarak yeni analiz ve yeni birim fiyat oluşturulmuş ve uygulanmıştır. Uygulanan yeni fiyatın rayiçlere uygun olmadığına dair bir tespit ve iddia da bulunmamaktadır. İhale aşamasında bazı imalat kalemlerine düşük fiyat verip ihale alındıktan sonra bu imalat kalemleri çıkartılarak yeni fiyat belirlenerek yüksek fiyattan imalat yaptırılması, mevcut ihale sistemi bütünüyle dikkate alınarak yapılabilecek mevzuat revizyonu ile giderilebilir. Bu aşamada şirket yetkilisi ………….’ın savcılıkça alınan beyanında bir yıl önceki ihaledeki uygulamadan hareket ile mevcut ihalede de şartnamede belirtilen bordürün uygulanmayacağını öngörerek düşük bedel teklif ettiğini ifade etmiş olması tazmin hükmünün değil, sorumlular hakkında yaptırılacak idari/disiplin soruşturmasının konusu olabilir. Tüm bu gerekçelerle kararın düzeltilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekmektedir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı),

15.02.2017 tarihinde karar verildi.