Mekanik Su Sayaçları İşinde Asgari Ücret Fiyat Farkı Uygulaması Sonunda Kamu Zararı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı: 2012
Daire: 6
Dosya No: 39719
Tutanak No: 41456
Tutanak Tarihi: 09.02.2016
Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı İşinde Fiyat Farkı Ödenmesi.

250 sayılı ilamın 11’inci maddesi ile; … Genel Müdürlüğü ile ... Ortak Girişimi arasında 31.12.2009 tarihinde yapılan “… Mekanik Aksamlı Su Sayaçlarının; Okuma, Sökme-Takma, Açma-Kapama, Bildirim Dağıtımı, Emniyet Kilidi Takılması ve Online Aktarım, Abone Sistemi İşletimi ve Barkod Takılması Hizmet Alım İşi”ne ilişkin ödenen fiyat farklarında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8. maddesine göre asgari ücret fiyat farkı ödendiği halde, Esasların 7. maddesine göre hesaplanıp ödenen fiyat farkı hesabında, asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden a1 katsayısının belirlenip dikkate alınmadığı ve bu suretle de toplam … TL. tutarında kamu zararına neden olunduğu gerekçesi ile tazmin hükmü verilmiştir.

…, …, … ve … tarafından verilen temyiz dilekçesinde özetle;

I- TEMYİZ NEDENLERİ:

A- 4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNUNA GÖRE İHALESİ YAPILACAK OLAN HİZMET ALIMLARINA İLİŞKİN FİYAT FARKI HESABINDA UYGULANACAK ESASLAR YÖNÜNDEN:

Öncelikle fiyat farkı konusunu düzenleyen Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların ana ilkelerine değinmenin yerinde olacağını, bu esaslara göre;

İDARELERİN, 4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNUNA GÖRE İHALE EDECEKLERİ HİZMET ALIMLARINDA FİYAT FARKI HESAPLAYABİLMELERİ İÇİN, SÖZ KONUSU İHALELERİN İDARİ ŞARTNAME VE SÖZLEŞMELERİNDE BU ESASLARDA YER ALAN HÜKÜMLERİ KOYMALARININ ZORUNLU, olduğunu:

(Bakanlar Kurulunun belirlediği esaslar madde 4)

Adı geçen işe ait 31.12.2009 tarihli sözleşmenin "fiyat farkı" başlıklı 14.2 maddesinde: "Fiyat farkı verilecektir. Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre uygulama yapılacaktır." hükmüne yer verildikten sonra kararnamenin ilgili hükmüne ve fiyat farkı hesabına ayrıntılı olarak yer verildiğini, esasların bu hükmünün idarece yerine getirildiğini ve sözleşmeye bu yönde hüküm konulduğunu,

FİYAT FARKI HESABINDA KULLANILACAK OLAN a1, a2, b1, b2, c ve d KATSAYILARINDAN BİRİ, BİRKAÇI VEYA TAMAMININ TOPLAMI BİRE (1.00) EŞİT OLACAK ŞEKİLDE İHALEDEN ÖNCE İDARECE BELİRLENEREK İHALE DOKÜMANINDA GÖSTERİLMESİNİN ZORUNLU, olduğunu (Bakanlar Kurulunun belirlediği esaslar madde 7):

Sözleşmenin bu maddesi incelendiğinde fiyat farkı hesabında uygulanacak katsayılar akaryakıt ağırlık oranını temsil eden b1 katsayısı için 0,40; makine ve ekipman amortisman oranını temsil eden d katsayısı için ise 0,60 olmak üzere toplam 1,00’i geçmeyecek şekilde belirlendiğini ve sözleşmeye yazıldığını,

Bu yönüyle esaslara aykırı bir durum bulunmadığını,

FİYAT FARKI HESABINDA KULLANILAN BU SABİT KATSAYILARIN, SÖZLEŞMENİN UYGULANMASI SIRASINDA HİÇBİR GEREKÇEYLE DEĞİŞTİRİLEMEYECEĞİNİ (Bakanlar Kurulunun belirlediği esaslar madde 7):

Fiyat farkı konusu ile uygulamada ortaya çıkabilecek hususlarda uygulamanın ne şekilde olacağı Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen esaslar çerçevesinde düzenlendiğine göre ve bu Esasların 7’nci maddesinde açıkça fiyat farkı hesabında kullanılan sabit katsayıların sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemeyeceği yönünde de emredici nitelikte bir hükme yer verildiğine göre, idarece bu Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca a1 ve a2 katsayılarına bir değer verip b1 ve d katsayılarının değerlerinin değiştirilmesinin kesinlikle mümkün olamayacağını, şayet Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen esaslara aykırı katsayı oranı belirlenmesi halinde bu oranların değerlerinin değiştirilebileceği hükme bağlanmış olsa idi, o zaman idare ile ortak girişim arasında imzalanan sözleşmede uygulama sırasında bu katsayıların değiştirilebileceğini,

Sözleşmede belirtilen fiyat farkı hesabında dikkate alınan katsayıların oranlarının değiştirilmesi mevzuat açısından yasak olup, asıl bu yönde bir işlem tesis edilmiş olması halinde Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen Esaslara aykırı davranılmış olunacağını,

SÖZLEŞMELERDE YER ALAN FİYAT FARKINA İLİŞKİN ESAS VE USULLERDE SÖZLEŞME İMZALANDIKTAN SONRA DEĞİŞİKLİK YAPILAMAYACAĞINI (Bakanlar Kurulunun belirlediği esaslar madde 9):

İdare ile ortak girişim arasında imzalanan sözleşmede mevcut fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde bir değişiklik yapılamayacağı diğer bir ifadeyle a1 ve a2 katsayılarına bir değer yazılarak halen sözleşmede yazılı b1 ve d katsayılarının değerlerinin değiştirilmesi Bakanlar Kurulunca belirlenen Esaslar çerçevesinde yasaklanmış olduğundan sözleşmede mevcut fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde bir değişiklik yapılamayacağını,

Yukarıda izah edildiği üzere, Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen esaslar yönünden idarenin iş ve işlemlerinde herhangi bir mevzuata aykırı durum bulunmadığını,

B- İHALE MEVZUATI YÖNÜNDEN:

1- SORGU KONUSU OLAYA UYGULANACAK İHALE KANUNU (2886 SAYILI DEVLET İHALE KANUNU - 4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU):

01.01.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu idarelerin yapım, mal ve hizmet alımı işlerinin bu kanuna tabi olarak yapılacağını açıkça hükme bağladığını ve daha önce idarelerin bu tür işlerinin düzenlendiği 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 01.01.2003 tarihi itibari ile yürürlükten kaldırıldığını, diğer bir ifade ile idarelerin bütçesinden bir kaynak kullanımını gerektiren yapım, mal ve hizmet alımı ihalelerini 4734 sayılı Kanuna göre yapacaklarını, sadece idarelerin mali kaynaklarının artmasına yol açabilecek taşınmaz satış ve kiralaması yönünden ise daha önce yürürlükte bulunan 2886 sayılı Devlet ihale Kanununun ilgili hükümlerinin uygulanabileceğini,

Yukarıda sorguya konu iddialar başlığı altında (2 ve 3 no'lu bentlerde) denetçiler tarafından fiyat farkına ilişkin tereddüde düşülen konuların Sayıştay Genel Kurulunun 20.06.2002 tarihli kararı gereğince, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun hükümleri uyarınca çözümlenmesi gerektiği, bu konuda örnek olarak verilen Sayıştay Genel Kurulu Kararının sorguya konu olayla örtüştürülerek yapılan tespit ve ileri sürülen iddiaların bu yönüyle yerinde olmadığını,

a)Sayıştay Genel Kurulu'nun karar tarihinin 2002 yılı olduğu,

b)2002 yılı itibari ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun yürürlükte olduğu,

c)Sayıştay Genel Kurulu'nun bu kararının 2886 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu 2002 yılı ve öncesi için geçerli olabileceği,

d)Ancak 01.01.2003 tarihi itibari ile artık 2886 sayılı Kanunun yürürlükten kalkarak yerine 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun yürürlüğe girdiği,

Hususları dikkate alındığında, sorguya konu olayın sözleşmesinin 2009 yılında imzalandığı ve 2009 yılı itibariyle de 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu yürürlükte olduğu gerçeği karşısında Sayıştay Denetçileri tarafından aksi yönde yapılan tespit, değerlendirme ve iddianın hukuken hatalı olduğu sonucunun ortaya çıktığını,

Yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca sorgu konusu olaya 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun uygulanacağını,

2- SORGU KONUSU OLAYLA İLGİLİ KAMU İHALE KURULU KARARLARI:

Yukarıda 1 no'lu başlık altında yapılan açıklamalardan sonra idare ile ortak girişim arasında imzalanan hizmet alımı sözleşmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılan bir ihale olması ve bu kanuna tabi ihalelerle ilgili olarak ortaya çıkan sorun ve tereddütlerin Kamu İhale Genel tebliği ve konuya ilişkin Kamu İhale Kurulunun kararları ile çözümlenmesi gerektiğini,

Sorguya konu olayla ilgili birebir örtüşen bir olayda, Kamu İhale Kurulunun vermiş olduğu 03.12.2008 tarih 2008/UH.1-4986 sayılı kararında ihaleyi yapan idarenin idari şartnamesinde fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanmasıyla ilgili olarak Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen esaslara göre sadece işçi personelin çalışacağı bir işte esasların hem 7. hem de 8.maddesine göre hesaplama yapılacağı yönündeki hüküm nedeni ile ihalenin iptaline ilişkin başvuruyu gerek Kamu İhale Kanunu, gerekse Kamu İhale Genel Tebliğine aykırı bulmayarak reddettiğini,

Kamu İhale Kurulunun bu kararında açıkça:

"Fiyat farkı verilmesine ilişkin olarak; idari şartnamenin "Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanma Şartları" başlıklı 48. ve ihaleye ait sözleşme tasarısının 15. maddesinde; fiyat farkının yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre verileceği hususunda düzenlemenin yapıldığı, dokümanda, fiyat farkı verilmesine ilişkin olarak Esasların hem 7. hem de 8. maddeye göre hesaplanacağına dair düzenlemenin yer aldığı, ancak 7. madde uygulamasına dayanak teşkil eden a1 ve a2 işçilik parametrelerinin oranlarının dokümanda yazılmadığı görüldüğünden fiyat farkına ilişkin Esasların 7. maddesinin uygulanmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

İhale dokümanında yer alan düzenlemeler uyarınca; ihale konusu işte toplam 26 personelin çalıştırılacağı, teklif maliyetinin sadece işçilik maliyetinden oluştuğu, bunun dışında bir maliyet kaleminin bulunmadığı anlaşılmış olup, çalışacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamını ilgili idare için kullanacağı anlaşılan personele ilişkin işçiliğin Kamu İhale Genel Tebliğinin İkinci Bölümünün XII/B maddesi hükmü uyarınca a1 olarak belirlenmesi gerektiği, ayrıca söz konusu işçilik dışında bir maliyet kalemi bulunmadığından "4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar "ın 7. maddesinde bahsi geçen b1, b2, c ve d sabit katsayılarının hesaplanamayacağı anlaşıldığından, Esasların 7. maddesine göre fiyat farkı hesaplanmasının mümkün bulunmadığı, bu nedenle söz konusu ihalede sadece Esasların 8. maddesine göre asgari ücretteki artış miktarı ve bu artış miktarından kaynaklanan işveren payı kadar fiyat farkı hesaplanmasının mümkün bulunduğu anlaşılmıştır.

Belirtilen nedenlerle; her ne kadar söz konusu ihalede idari şartnamenin 48. maddesi ve sözleşme tasarısının 15. maddesi mevzuata uygun düzenlenmemiş ise de, anılan maddelerde idarece yapılan düzenlemede, yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre fiyat farkı verileceği belirtildiğinden ve anılan kararname hükümleri ile Kamu İhale Genel Tebliğinin bahse konu hükmü uyarınca söz konusu ihalede Esasların 8. maddesi hükmü uyarınca fiyat farkı verilebileceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Sonuç olarak ihale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu ihaleye ilişkin başvurunun uygun bulunmadığı hususundaki idari uygulamanın mevzuata aykırı olmadığı değerlendirilmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına, " şeklinde karar verildiğini,

Kamu İhale Kurulunun benzer bir konuda vermiş olduğu 21.01.2008 tarih 2008/UH.Z-232 sayılı kararında da açıkça:

"İdarece yapılan düzenlemede, anılan Esasların (Bakanlar Kurulunca belirlenen esasların) 8. maddesi hükmü idari şartnamenin 48. maddesine aynen yazılmamış olmakla birlikte, yürürlükteki fiyat farkı kararnamesine göre uygulama yapılacağı ve anılan esasların 8. madde hükmünün uygulanacağı belirtildiğinden yapılan düzenlemenin teklif verilmesini engelleyici nitelikte olmadığı anlaşılmıştır." şeklinde karar verildiğini,

Bu karardan da anlaşılacağı üzere sorguya konu olayla aynı olan bir ihalede Bakanlar Kurulunca belirlenen esaslarda yer alan fiyat farkı usul ve esasına ilişkin formülün yazılmamış olmasının, aynı işe ait idari şartname de esasların 8.maddesinin uygulanacağı yönündeki genel bir ifadeye yer verilmesinin ihalenin iptalini gerektirmeyeceği hususunun açıkça tespit edildiğini,

Nitekim, Kamu İhale Kulunun yukarıda açık hükmü yazılı 03.12.2008 tarih ve 2008/HU.I-4986 sayılı kararı ve 21.01.2008 tarih ve 2008/UH.Z-232 sayılı kararlarının da sorguya konu fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarla Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenen esaslar arasında uyuşmazlık olduğunda dahi ihalenin iptal edilemeyeceği, bu yöndeki başvurunun reddi gerekeceği hususunu açıkça gösterdiğini,

C- İHALE KOMİSYONUNUN GÖREVLERİ YÖNÜNDEN:

Sözleşmenin uygulaması sırasında ortaya çıkan bir olay nedeni ile ihale komisyonunun sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmadığını,

Gerek Kamu İhale Kanununa gerekse Kamu İhale Genel Tebliğine göre, ihale komisyonunun görevi, daha önce idarece hazırlanmış olan idari şartname ve sözleşme tasarısı uyarınca ihaleye teklif veren firmaların tekliflerini Kamu İhale Kanunu uyarınca değerlendirip ihaleyi sonuçlandırmakla sınırlı olduğunu,

Sorguya konu olayın ise ihale sonuçlandıktan sonra ve artık ihale komisyonunun görev ve yetkisinin bulunmadığı bir aşama olan sözleşme imzalandıktan sonra uygulanması aşamasına ilişkin olduğunu,

Nitekim, yine Kamu İhale Kurulunun 08.02.2005 tarih ve 2005/UH.Z-232 sayılı kararında; sadece akaryakıt fiyat farkı verileceği ve bunun toplamının yaklaşık maliyete oranının % 28,4320, akaryakıt oranını belirleyen sabit katsayının b1= 1 olduğu, işçilik ve diğer maliyetlerden kaynaklanan farkları (fiyat farklarını) içermeyen bir hizmet alımı ihalesinde Bakanlar Kurulunca belirlenen Esaslara aykırı bu durumun sözleşme aşamasını ilgilendirmesi nedeniyle ihale sonucunu esastan etkileyen bir nitelik taşımadığına karar verdiğini,

Kamu İhale Kurulunun bu kararında açıkça: " ....Başvuru sahibinin 3.iddiasına ilişkin olarak; İdari Şartnamenin fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanma şartları başlıklı 48. maddesinde sadece akaryakıta fiyat farkı verileceği ve bunun toplamının yaklaşık maliyete oranının %28,4320, akaryakıt oranının belirleyen sabit katsayının b1:1 olduğu belirtilerek, fiyat farkı kararnamesi hükümlerince akaryakıttan kaynaklanan fiyat farkının ödeneceği öngörülmüştür. Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8. maddesinde, "İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7. maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir. " hükmü yer almaktadır, ihale konusu işin idari Şartnamesinde yer alan ve sadece akaryakıttan kaynaklanan farkın ödeneceğine ilişkin düzenlemede işçilik ve diğer milliyetlerden kaynaklanan farkları içermemesi nedeniyle mevzuata aykırılık bulunmakla birlikte, söz konusu aykırılığın sözleşme aşamasını ilgilendirmesi nedeniyle ihale sonucunu esastan etkileyen bir nitelik taşımadığı anlaşılmıştır." şeklinde karar verdiğini,

Kamu İhale Kurulunun bu kararı ile yukarıda açık hükmü yazılı 03.12.2008 tarih ve 2008/HU.1-4986 sayılı kararı ve 21.01.2008 tarih ve 2008/UH.Z-232 sayılı kararları sorguya konu fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarla Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenen esaslar arasında uyuşmazlık olduğunda dahi ihalenin iptal edilemeyeceği, bu yöndeki başvurunun reddi gerekeceği hususunu açıkça gösterdiğini, Sorguya konu ihale konusu hizmet alımı işinde idari şartname ve sözleşmede Bakanlar Kurulu kararınca belirlenen esasların uygulanacağı hükmüne yer verildiğine göre artık uygulamada ortaya çıkan fiyat farkı hesabı sorunundan ihale komisyonu üyelerinin sorumlu tutulmayacağını,

Nitekim, temyize konu ilamın oy birliği ile değil oy çokluğu ile alınmış olduğunu, ilamda 6.Daire Başkanı sayın …’in: "kamu zararının oluşmasında ihale yetkilisi ve ihale komisyonu üyelerinin dahli bulunmadığından, kamu zararının bunların dışındaki diğer sorumlulara ödettirilmesine karar verilmesi gerekir." şeklindeki karşı oyunun da Temyiz Kurulunca değerlendirilmesini,

ilamdaki bu karşı oy da -kabul anlamına gelmemekle birlikte- ilamdaki kamu zararının meydana gelmesinde ihale yetkilisi ve ihale komisyon üyelerinin görev ve sorumluluğunun bulunmadığını açıkça gösterdiğini,

II- SAYIŞTAY TEMYİZ KURULUNUN KARARI:

Temyize konu edilen fiyat farkına ilişkin verilen tazmin kararı ile birebir örtüşen Sayıştay 3. Dairesince aynı konuda hakediş ödemelerinde fiyat farkının hesabına esas temel aylık katsayısının hatalı belirlendiği gerekçesiyle TL’nin tazmini yönünde verilen hükmün temyiz incelemesini yapan Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından 16.04.2013 tarihli 36964 sayılı tutanakla verilen kararda açıkça;

"Her ne kadar fiyat farkı hesabında uygulanacak esasların 6. maddesinin g bendinde: "temel aylık katsayısı: 657 sayılı devlet memurları kanunun 154. maddesine göre belirlenen ve ihale (son teklif verme) tarihinde geçerli olan memur katsayı olarak tanımlanmış: ihale tarihi 31.10.2006 tarihinde geçerli memur maaş katsayısı (0,044745) olarak belirlenmiş ise de kesinleşen ihale dokümanında bu katsayının (0,04373) olarak alınması kabul edilmiş olduğu, ihale dokümanına bu konuda herhangi bir itiraz yapılmadığı, bu koşula göre ihale yapılarak taraflarca sözleşme bağıtlandığına göre idari şartname ve sözleşmede (0,04373) olarak yer alan bu katsayının değiştirme olanağı bulunmamaktadır.

Nitekim 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 4. maddesinde: "Bu kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alacak şartlara aykırı hükümlere yer verilemez." denilmektedir. Gerek 4735 sayılı Kanunun 8. maddesinin 2. fıkrasında, gerekse taraflar arasında bağıtlanan sözleşmenin 15.3 maddesinde de "sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz" biçiminde hükme yer verilmektedir.

Tazmin hükmü verilmiş olması, bir bakıma taraflarca mevzuata uygun olarak düzenlenmiş olan sözleşme hükümlerinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa aykırı olarak sonradan değiştirilmesi anlamına gelmektedir ki bu durumda verilen karar açıkça kanuna aykırı olacaktır." ,

şeklindeki savunma üzerine Sayıştay savcılığınca daire kararının onaylanması yönünde görüş bildirilmiş ise de Sayıştay Temyiz Kurulunca tazmin hükmünün kaldırılması yönünde karar verildiğini,

Temyiz Kurulu Kararına gerekçe olarak: "4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 8. maddesinde; "Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz" hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda; "İdarelerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı hesaplayabilmeleri için söz konusu ihalelerin İdari Şartname ve sözleşmelerine bu esaslarda yer alan hükümleri koymaları zorunludur.",

p) temel aylık katsayısı: 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunun 154 . maddesine göre ve (ihale son teklif verme) tarihinde geçerli olan memur aylık katsayının,

Ko,Kn: mühendislik ve müşavirlik ile ilgili temel aylık katsayısı ve güncel aylık katsayısını,

İfade eder.",

denilmektedir.

İşe ait idari şartnamede katsayı belirlenmiş ve istekliler de buna göre tekliflerini vermişlerdir. bu itibarla 1307 sayılı ilamın 1. maddesiyle verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına"

denildiğini ve 16.04.2013 tarih ve 36964 sayılı tutanakla Sayıştay 3. Dairesince verilen tazmin hükmünün Temyiz Kurulunca kaldırıldığını,

Sayıştay Temyiz Kurulunun bu kararı ile temyize konu edilen karar içeriğindeki iş ve işlemler ile fiyat farkı konusunun tamamıyla birbiriyle örtüştüğünü, sorumlular hakkında verilen tazmin hükmünün bir örneğini ekte sunduğu işbu Temyiz Kurulu kararınca da kaldırılması gerektiğini,

III- SAYIŞTAY 5. DAİRESİNİN KARARI:

… Belediyesinin 2011 mali yılı denetimi sonucunda; … A.Ş. ye ihale edilen …Genelinde Kıyıların ve Denizlerin Özel Tekne ve Teçhizatlarla Temizlenmesi Hizmet Alımı ile ilgili olarak; fiyat farkına esas a2, b1 ve d sabit katsayılarının hatalı belirlenmesi sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği yönündeki sorgu üzerine Sayıştay 5. Dairesi tarafından yapılan yargılama sonucunda verilen 26.03.2013 tarih ve 13 tutanak nolu kararda bahsi geçen sabit katsayıların mevzuata uygun olarak belirlendiği anlaşıldığı gerekçesiyle konu hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verildiğini,

A-BAHSİ GEÇEN KARARDA SORUMLULAR TARAFINDAN YAPILAN SAVUNMANIN:

"Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7. maddesinde;

"... a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. bu sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçe ile değiştirilemez" denmektedir. Yine benzer bir ifadeler Tip İdari Şartnamede de bulunmaktadır.

Taraflar (İdare ve yüklenici) hangisinin lehine veya aleyhine olursa olsun ne adli yargıda ne de idari veya mali yargıda bu oranların değiştirilmesi talep edilemez. Çünkü ihalede rekabet bu oranlar üzerinden gerçekleşmiştir. Sözleşmenin imzalanması ile taraflar bu oranlar için hiçbir itirazda bulunmayacakları hususunda da anlaşmış bulunmaktadır.

Diğer taraftan fiyat farkı hesabında uygulanacak esasların 7. maddesindeki hüküm sorguda yanlış yorumlanmıştır. Esaslarda bu oranların, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle belirleneceği belirtilmiştir. Bu oranlarla, ihale konusu hizmetteki oranının bire bir aynı olması gerektiği öngörülmemiştir. Eğer kanun koyucu bu oranların, ihale konusu hizmetteki oranının birebir aynı olması gerektiğini ifade etmek isteseydi, "ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle" ifadesini değil, "ihale konusu hizmetteki oranlar nispetinde belirlenir" şeklinde kesin ve net bir ifade kullanırdı.

Kanun koyucu "ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle" demek suretiyle idarelere oranların belirlenmesinde bir yetki vermiş ve sözleşmenin uygulanması sırasında da hiçbir gerekçe ile bu oranların değiştirilemeyeceğini hüküm altına almıştır. Oranlar belirlenirken ihale konusu hizmetteki oranların dikkate alınması her iki taraf için de hakkaniyete uygun bir fiyat farkı hesaplanması içindir. Bu nedenle belirlenmiş olan bu oranların hakkaniyete uygun olmadığı iddia edilebilir, ancak hukuka uygun olmadığı söylenemez. Kaldı ki; bu oranların yanlış belirlenmiş olduğu kabul edilse bile bunun kamu zararına neden olduğunu veya olacağını söylemek mümkün değildir. Bu oranlar fiyat farkı formülünde toplamı 1'e eşit olan katsayılardır. Dolayısıyla tarafların dışında yani idare ve yüklenicinin dışında belirlenen formüldeki değişkenler (asgari ücret, akaryakıt temel ve güncel indeksi gibi) sabit kaldığı sürece herhangi bir fiyat farkı ödemesi olmayacağı için kamu zararından da bahsedilemeyecektir.

Ayrıca; sorguya konu işin gerçekleştiği dönemde asgari ücretteki artış, akaryakıt fiyatlarındaki artıştan oransal olarak çok olsaydı (ki ; bu yukarıda belirttiğimiz gibi sözleşmenin tarafları dışında gerçekleşen bir durumdur), bu durumda yapılan fiyat farkı ödemesi idare lehine yüklenicinin aleyhine bir durum oluşturacaktı. Sorgudaki hükmü doğru kabul ettiğimiz de yüklenicinin de oranların değiştirilmesini talep etme gibi bir hakkının olduğu sonucu çıkar ki, bunu kabul etmek hukuken mümkün değildir.

Kısaca fiyat farkı hesaplanan dönemde akaryakıt fiyatlarının, asgari ücretten oransal olarak fazla artması nedeniyle ne yükleniciye ne de idareye bir kusur ithaf edilemeyeceğinden kamu zararından da bahsetmek mümkün olamayacaktır."

B-SAYIŞTAY 5. DAİRESİNİN KARARI:

Sayıştay 5. Dairesinin 26.03.2013 tarih ve 13 tutanak nolu kararında,

“Fiyat farkına esas a2, b1 ve d sabit katsayıların hatalı belirlenmesi sonucu 330.535,98 TL kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili olarak yapılan incelemede,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7. maddesinde;

Taraflar (idare ve yüklenici) hangisinin lehine veya aleyhine olursa olsun ne adli yargıda ne de idari veya mali yargıda bu oranların değiştirilmesi talep edilemez. Çünkü ihalede rekabet bu oranlar üzerinden gerçekleşmiştir. Sözleşmenin imzalanması ile taraflar bu oranlar için hiçbir itirazda bulunmayacakları hususunda da anlaşmış bulunmaktadır.

Diğer taraftan fiyat farkı hesabında uygulanacak esasların 7. maddesindeki oranların, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle belirleneceği belirtilmiştir. Bu oranlarla, ihale konusu hizmetteki oranının bire bir aynı olması gerektiği öngörülmemiştir. Eğer kanun koyucu bu oranların, ihale konusu hizmetteki oranının birebir aynı olması gerektiğini ifade etmek isteseydi, "ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle" ifadesini değil, "ihale konusu hizmetteki oranlar nispetinde belirlenir" şeklinde kesin ve net bir ifade kullanırdı.

Ayrıca; sorguya konu işin gerçekleştiği dönemde asgari ücretteki artış, akaryakıt fiyatlarındaki artıştan oransal olarak çok olsaydı (ki; bu yukarıda belirttiğimiz gibi sözleşmenin tarafları dışında gerçekleşen bir durumdur), bu durumda yapılan fiyat farkı ödemesi idare lehine yüklenicinin aleyhine bir durum oluşturacaktı. Sorgudaki hükmü doğru kabul ettiğimizde yüklenicinin de oranların değiştirilmesini talep etme gibi bir hakkının olduğu sonucu çıkar ki, bunu kabul etmek hukuken mümkün görülmemektedir.

Açıklanan nedenlerle, fiyat farkına esas a2, b1 ve d sabit katsayılarının mevzuatına uygun olarak belirlendiği anlaşıldığından konu hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına,"

şeklinde karar verdiğini,

C- ÖZET OLARAK:

Yukarıda içeriği yazılı gerek Temyiz Kurulu Kararı gerekse Sayıştay 5. Dairesinin aynı konu ile ilgili vermiş olduğu karar incelendiğinde;

-Fiyat farkı hesabında kullanılacak olan a1, a2, b1, b2, c ve d katsayılarının biri, birkaçı veya tamamının ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce İdarece ihale dokümanında gösterilmesinin zorunlu olduğu, Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağı nitekim bu husus dikkate alınarak sorguya konu olayda İdare ile yüklenici firma arasında bağıtlanan hizmet alımı sözleşmesinin Fiyat Farkı başlıklı 14. maddesinin 2. bendinde açıkça hüküm altına alınmış ve sözleşmenin 14.2.1. maddesinde akaryakıt ağırlık oranı (b 1=0,4) ve makine ve ekipmanın amortisman oranı (d=0,6) olarak belirlendiğini,

-Taraflarca (idare ve yüklenici) hangisinin lehine veya aleyhine olursa olsun ne adli yargıda ne de idari veya mali yargıda bu oranların değiştirilmesini talep edilemeyeceği, zira ihalede rekabetin bu oranlar üzerinden gerçekleşmiş olduğu ve sözleşmenin imzalanması ile tarafların bu oranlar için hiçbir itirazda bulunmayacakları hususunda da anlaşmış bulunduklarını,

-Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7. maddesindeki hükmün doğru yorumlanmasının sorguya konu olayın daha doğru, hukuka ve hakkaniyete uygun olarak değerlendirilmesi yönünden önemli olduğunu,

-Fiyat farkı formülündeki değişkenler (asgari ücret, akaryakıt temel ve güncel indeks gibi) sözleşmenin tarafları olan idare ve yüklenicinin inisiyatifi dışında serbest piyasa koşulları ve asgari ücreti yeniden belirleyen Bakanlar Kurulu Kararları ile belirlendiğinden hem yüklenicinin hem de idarenin bu oranları değiştirme hak ve yetkisi bulunmadığını, örneğin sorguya konu işin gerçekleştiği dönemde asgari ücretteki artış, akaryakıt fiyatlarındaki artıştan oransal olarak daha fazla olsaydı, bu durumda yapılan fiyat farkı ödemesinin idarenin lehine, yüklenicinin aleyhine bir sonuç doğuracağını bu kez de sorgudaki hüküm doğru kabul edildiğinde yüklenicinin de oranların değiştirilmesini talep etme hakkının var olduğunun kabul edilmiş olacağını, bu sonucun bu yönü ile kabulü hukuken mümkün olmadığını,

-31.08.2013 gün ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanuna göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkı Esaslarına ilişkin Bakanlar Kurulu Kararının "Fiyat Farkı" başlıklı 5. maddesinin 3. Bendinde "ağırlık oranına ilişkin katsayılar, işin niteliğine ve kullanılan girdilere uygun biçimde belirlenen a1, a2, b1, b2, c katsayıları toplamı (1.00) eşit olacak şekilde belirlenir ve ihale dokümanında gösterilir.'" denildikten sonra yürürlükten kalkan bir önceki Fiyat Farkı Kararnamesine ilişkin esaslarda gösterilen düzenlemeden farklı olarak "katsayıların belirlenmesinde öncelikle a2, b1, b2 ve c katsayıları belirlendikten sonra bunların toplamı 1'den çıkarılarak bulunan sayı a1 katsayısı olarak alınır." şeklinde yeni bir düzenleme getirildiğini, yani bu yeni düzenleme ile katsayıların ihale konusu hizmetteki oranının birebir aynı olmasının öngörülmediğini, Bakanlar Kurulunca yapılan bu yeni düzenleme ile bu konudaki tereddütlerin ortadan kaldırıldığını, ifade ederek verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini düşündüklerini,

IV- DİĞER TEMYİZ NEDENLERİ VE YARGILAMANIN İADESİ TALEBİ (TEKNİK OLARAK):

Her ne kadar temyiz başvurusuna konu ilâmda Kamu İhale Genel Tebliği'nin 83.5 maddesine atıf yapılarak fiyat farkı esaslarının 7 ve 8. maddeleri gereği ayrı ayrı hesaplanacak tutarların toplamının ödenecek toplam fiyat farkını oluşturacağı, 7. maddeye göre hesaplama yapılırken de a1 katsayısının (0) olarak belirlenmesi sebebiyle hiç işçilik fiyat farkı ödenmemiş gibi idare aleyhine sonuç doğurduğundan bahsedilmişse de, söz konusu işte tebliğin 83.5 maddesinin uygulanmasının hatalı olduğunu,

Sözleşme kapsamında çalıştırılacak işçilerin vasıflı işçiler olduğunu, bu işçilere ödenecek ücret de asgari ücretin belli bir katı (yüzde) olarak idari şartnamede belirtildiğinden esaslara göre fiyat farkı hesabında a1 olarak belirlenen bir işçilik bulunmadığını sadece a2 katsayısının uygulanacağı bir işçilik bulunduğunu,

İhale konusu işe ait teknik şartnamenin 2.11.12. maddesinde çalıştırılacak personellerin niteliklerinin ayrıntılı olarak belirtildiğini ve bu personelin vasıflı personel olduğunu; idari şartnamenin 25.3. maddesinde ise ihale konusu işte çalışacak personellere ödenecek ücretin personelin unvanına göre belli bir yüzde oranında asgari ücretten fazla ödeneceğinin çok açık bir şekilde belirtildiğini,

Buna göre; ihale konusu işte çalışacak tüm personelin vasıflı işçi olup bu sebeple asgari ücrete dayalı işçilik bulunmadığını diğer bir ifadeyle fiyat farkına ilişkin Bakanlar Kurulu Esaslarında a1 olarak belirtilen asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden a1 katsayısı bulunmadığını, kararnamede a1 dışındaki işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden katsayı olarak sadece a2 katsayısı bulunduğunu,

Bu tespitten sonra ihale konusu işte işçiliğin a2 olarak belirlendiğinin açık olduğunu,

Esasların 7.maddesi uyarınca hesaplanan fiyat farkı hesabının içinde asgari ücretteki artış da hesaplandığından esasların 8.maddesine göre asgari ücret farkı için ayrı bir hesaplama yapılmasının mümkün olmadığını,

İlamda atıf yapılan Kamu İhale Genel Tebliği'nin 83.2 maddesinde Fiyat Farkı Esaslarının bütün olarak uygulandığı ve işçiliğin a1 olarak belirlendiği hizmet alımı ihalelerinde Esasların 7. maddesi gereği ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretteki artış oranı kadar fiyat farkı hesaplanacağı öngörülmüş olup, esasların 8. maddesine göre asgari ücret ve sigorta primi alt sınır artışından kaynaklanan fark için ayrıca bir hesaplama yapılmasının mümkün olmadığını zira esasların 7. maddesine göre yapılan fiyat farkı hesabının içerisinde asgari ücretteki artışın da bulunduğunu,

Bu açıklamalar ışığında fiyat farkı hesabında uygulanacak esasların 7.maddesindeki fiyat farkı formülünde yer alan a1 katsayısı için bir değer belirlenmemesi ve sabit katsayıların ihale konusu hizmetteki oranın YAKLAŞIK MALİYETE göre belirlenmesi durumunda katsayıların a1=0, a2=0,73, b1=0,16 ve d1=0,11 olacağını,

Bu katsayılara göre ise fiyat farkı formülünün,

Pn=( a1+ a2 (İn/İo)+ b1 (Yn/Yo)+ d1 (Mn/Mo) )

Pn=( 0+ 0,73 (İn/İo)+ 0,16 (Yn/Yo)+ 0,11 (Mn/Mo) )

Bu formüle göre 2012 yılında ödemesi yapılan 2011 Aralık ayı fiyat farkı hesabında işçilik için ödenecek fiyat farkının … TL olması gerekirken Temyiz başvurusuna konu ilam ek'indeki tabloda aynı ay için … TL fazla fiyat farkı hesaplandığını, 2012 yılı içinde yapılan diğer aylara ilişkin tüm fiyat farklarının da aynı şekilde İlam ek'indeki tablo ile farklılık arz ettiğini,

Ayrıntılı Hesap tablosunun dilekçe ekinde sunulduğunu,

BUNA GÖRE ÖDENMESİ GEREKEN FİYAT FARKI İLE İLAMDA FAZLA ÖDENDİĞİNE HÜKMEDİLEN MİKTAR ARASINDA YAKLAŞIK % 44 FARK BULUNDUĞUNU,

Bu durumda (-KABUL ANLAMINA GELMEMEKLE BİRLİKTE-) İdarece yükleniciye fazla ödendiğinden bahisle taraflarınca tazminine hükmedilen tutarın … TL olması gerekirken fazla hesaplama ile …TL tazmin hükmü kurulmasının mevzuata aykırı olduğunu,

V- YÜKLENİCİNİN HAKEDİŞLERİNDEN KESİLEN MİKTAR:

Sayıştay sorgusu ve ilamı uyarınca ayrıca yüklenici firmanın hakedişlerinden muhtelif tarihlerde;

Bu güne kadar toplam …TL kesildiğini,

Bu hususun da göz önüne alınmasını,

VI- KDV KONUSU:

Diğer taraftan İlam ekinde gösterilen kamu zararının (-kabul anlamına gelmemekle birlikte-) hatalı biçimde gösterilen miktar olan …TL'nin içinde …TL KDV bulunduğunu (yine iş bu temyiz dilekçesinde yaptıkları fiyat farkı hesabına göre ise …TL'nin içinde … TL KDV) olduğunu, bu miktarın yükleniciye ödenmediğini ve Vergi Dairesi aracılığıyla Maliye Hazinesine İdarelerince yatırıldığını,

Diğer bir ifadeyle KDV’nin, kamunun bir kaynağından kamunun başka bir kaynağına aktarılmış olmakla ortada global bazda bir kamu zararı bulunmadığını,

Zira Maliye Hazinesinin de bu vergiyi başka kamu hizmetlerini yerine getirirken bir kaynak olarak kullandığını, 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde ifadesini bulan kamunun (toplam) kaynaklarında bir azalma meydana getirmediğini ve gerçekte bu KDV kadar bir kamu zararı da bulunmadığını,

Bu hususun da Temyiz Kurulunuzca değerlendirilmesini,

SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda geniş bir şekilde izah edildiği üzere:

Sorguya konu olayda Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen Esaslara herhangi bir aykırılık bulunmadığı,
İlamda gösterildiği gibi bir kamu zararı da bulunmadığı,
Yükleniciden şu ana kadar … TL kesinti yapıldığı,
Sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir yetki ve görevi bulunmayan ihale komisyonu üyelerinin yine sözleşmenin uygulanması sırasında ortaya çıkan husustan (kamu zararı oluştuğu olgusunu kabul anlamına gelmemek üzere) sorumlu tutulmasının mümkün bulunmadığı,
KDV konusunda gerçekte kamunun tüm kaynaklarında bir azalma olmadığı,

hususları göz önüne alınarak ilam hükmünün bozulmasını istemişlerdir.

Başsavcılık;

“… 2012 yılı Hesabı'nın 6. Dairede yapılan yargılaması sonucu çıkarılan 03.04.2014 tarih ve 250 sayılı İlamın 11’inci maddesindeki tazmin hükmüne karşı murafaalı temyiz talebinde bulunan sorumluların ilgi yazılarıyla gönderilmiş bulunan 22.12.2014 tarihli dilekçe ve eki incelendi.

Buna göre;

Dairesince … Genel Müdürlüğü ile yüklenici arasında 31.12.2009 tarihinde yapılan "hizmet alımı işi" ile ilgili olarak; "4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar"ın 8. maddesine göre asgari ücret fiyat farkı ödendiği halde, Esasların 7. maddesine göre hesaplanıp ödenen fiyat farkı hesabında, asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden al katsayısının belirlenip dikkate alınılmaması suretiyle neden olunan kamu zararı tutarı … TL'ye tazmin hükmolunulduğu anlaşılmaktadır.

Sorumlular; "sözleşmenin uygulanması sırasında ortaya çıkan husus nedeniyle komisyonu üyelerinin sorumlu tutulması hukuken mümkün değildir" diyerek sorumluluklarının kaldırılmasını talep etmektelerse de; ihale komisyonlarının teşkili, görev ve yetkileri ile nitelikleri mevzuatta belirlenmiş olup, ihalenin başlayıp selametle sonuçlandırılmasından dolayı müdebbir bir davranış ve anlayış içinde bulunmalarının gerektiğine kuşku yoktur. Talepleri uygun görülmemiştir.

Diğer yandan, sorumlularca ileri sürülen; "a1 katsayısının sıfır olarak belirlenmesi sebebiyle hiç işçilik farkı ödenmemiş olunulmasından bahisle idare aleyhine sonuç doğduğu" şeklindeki ilam hükmünün hatalı olduğu; al olarak belirlenen bir işçilik bulunmadığı, söz konusu hizmet işinde çalışan tüm personelin "vasıflı" işçi oluşu nedeniyle asgari ücrete dayalı işçilik bulunmadığı yolundaki iddia mevcuttur.

Ayrıca, her ne kadar; "kabul anlamına gelmediği" meşruhatıyla; yeniden yapılan bir kamu zararı hesabı öne sürülmekte ve (KDV'ye ilişkin olarak da belirlenmiş) yüklenici hakedişlerinden bugüne kadar yapılan … TL'lik kesintinin de -emanet hesabında-varlığı sözü edilen bir diğer husus olmaktadır.

Bu nedenle, sorumluların bilgi ve belgelerle sunduğu yeni görüşler temyiz konusu olmadığından Başsavcılığımızca yapılacak işlem bulunmadığı düşüncesi ile dosyasının değerlendirilmesinin temini bakımından Dairesine tevdii yerinde olacaktır.” şeklinde görüş bildirmiştir.

39713 nolu dosya ile temyiz başvurusunda bulunan … ise dilekçesinde özetle;

İlam hükmünde, "Savunmalar başlığı altındaki (sayfa 34), 18'inci paragrafında (sayfa 36) Sorumlulardan …, diğer sorumlular tarafından gönderilen ve yukarıda özetlenen savunmalara ilave olarak sözlü ve yazılı savunmasında özetle … ve Gereği Görüşüldü Bölümünde (sayfa 45, paragraf 2'de) fiyat farkı hesap tablosunu düzenleyen olarak, 5018 sayılı Kanunun 71'inci maddesinde tanımı yapılan kamu zararının oluşmasında fiyat farkı tablosunu hazırlayan olarak sorumluluğu bulunmaktadır, denildiğini,

Karar kısmında; müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53'üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizler ile ödettirilmesine oy çokluğu ile 03.04.2014 tarihinde karar verildi, denildiğini,

… Genel Müdürlüğü ile … Ortak Girişimi arasında 31.12.2009 tarihinde yapılan "… Mekanik Aksamlı Su Sayaçlarının: Okuma, Sökme. Takam, Açma. Kapama, Bildirim Dağıtımı, Emniyet Kilidi Takılması ve Online Aktarım, Abone Sistemi İletişim ve Barkod Takılması Hizmet Alımı İşi" inde, 05.01.2010 tarih ve 43 sayılı İhale Yetkilisinin Oluru ile söz konusu ihaleye ait hizmet işinin kabulü için oluşturulmuş olan Abone İşleri Dairesi Başkanlığı Muayene ve Kabul Komisyon üyesi olarak görevlendirildiğini,
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun "İhale Komisyonu" başlıklı maddesinde; “İhale Komisyonu

Madde 6- İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş

tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir. (Değişik ikinci fıkra: 30/7/2003-4964/5 md.) İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir.” denildiğini,

Bu amaçla İhale Komisyonuna, İhale dokümanları incelenmesi için İhale Komisyonuna teslim edildiğini,

Muayene ve Kabul Komisyonu olarak tarafına verilmiş olan,

a) "Hizmet Alımı İdari Şartname"'nin

Madde 47 . Fiyat Farkı,

47.01. Fiyat Farkı hesaplanacaktır.

Personele Asgari Ücret, araçlara fiyat farkı verilecektir.

47.01.02. Akaryakıt fiyat farkı aşağıda belirtildiği şekilde yapılacaktır.

ARAÇLAR İÇİN FİYAT FARKI HESABINDA KULLANILACAK SABİT KAT SAYILAR TABLOSU

Sembol a1 a2 b1 b2 c d

Değer 0 0 0,40 0 0 0,60

Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır: F= Anx B x ( Pn- 1)

Pn=( A1+A2 İn/İo + b1 Yn/Yo + b2 Gn/Go + c Kn/Ko + d Mn/Mo)

a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce İdarece belirlenerek ihale dokümanlarında gösterilmesi zorunludur. Bu sabit katsayılar sözleşmenin uygulaması sırasında hiçbir şekilde değiştirilemez.

b) "Teklif Birim Fiyat Hizmet Alımı Sözleşmesi" 'nin

Madde 14. Fiyat Farkı

14.2. Fiyat farkı verilecektir. Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre uygulama yapılacaktır. Kararnamenin ilgili hükümleri aşağıda çıkarılmıştır.

FİYAT FARKI HESABI

Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:

F=AnxBx(Pn-l)

Pn=( A1+A2 İn/İo + bl Yn/Yo + b2 Gn/Go + c Kn/Ko + d Mn/Mo)

A1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce İdarece belirlenerek ihale dokümanlarında gösterilmesi zorunludur. Bu sabit katsayılar sözleşmenin uygulaması sırasında hiçbir şekilde değiştirilemez.

14.2.1. Fiyat farkı esasları aşağıda belirlenmiştir.

FİYAT FARKI HESABINDA UYGULANACAK KATSAYILAR:

Akaryakıt ağırlık oranı: (b 1=0,4)

Makine ve ekipmanın amortisman oranı: (d=0,6)

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz,

denildiğini,

Yargılama Heyetinin, Gereği Görüşüldü Bölümünde (sayfa 45, paragraf 2'de) fiyat farkı hesap tablosunu düzenleyen olarak, 5018 sayılı Kanunun 71'inci maddesinde tanımı yapılan kamu zararının oluşmasında fiyat farkı tablosunu hazırlayan olarak sorumluluğu bulunmaktadır, dediğini,

Muayene Kabul Komisyonu ve Fiyat Farkı Hesap Tablosunu düzenleyen olarak, Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin, ikinci bölüm, Muayene ve Kabul Komisyonlarının Kuruluşu ve Görevleri başlığı altındaki;

“Muayene ve kabul komisyonlarının kuruluşu

Madde 5- Muayene ve kabul komisyonları, yetkili makam tarafından, biri başkan olmak üzere en az üç (3) kişiden oluşturulur. İşin önemi ve özelliği dikkate alınarak komisyonun üye sayısı, toplam sayı tek olmak üzere yeteri kadar arttırılabilir.

Bu komisyonlarda görevlendirilecek olanların tamamının işin uzmanı olması zorunludur.

Ancak, ilgili idarede yeterli sayıda veya işin özelliğine uygun nitelikte uzman personel bulunmaması durumunda, 4734 sayılı Kanuna tabi idarelerden uzman personel görevlendirilebilir.

İşin denetiminde bulunan kontrol teşkilatı üyeleri, muayene ve kabul komisyonlarında üye olarak görev alamaz. Ancak, kontrol teşkilatı üyelerinin muayene ve kabul komisyonu ile birlikte işyerinde, işyeri öngörülmeyen işlerde ise sözleşmesinde işin kabulü için belirlenen yerde hazır bulunması zorunludur.”,

“Muayene ve kabul komisyonlarının görevleri

Madde 6- Muayene ve kabul komisyonu, 8’inci maddede belirtilen hükümlere göre kurulduğu tarihten itibaren, on (10) günü geçmemek üzere idarece belirlenen süre içinde işyerine, işyeri öngörülmeyen işlerde ise sözleşmesinde işin kabulü için belirlenen yere giderek yüklenici tarafından gerçekleştirilen işleri Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 44 - 49 uncu maddelerine göre inceler, muayene eder ve işin niteliğinin ihtiyaç göstermesi halinde gerekli gördüğü kısımların incelemesini ve gerekli görürse işletme ve çalışma deneylerini yapar. Kabule engel bir durum bulunmadığı taktirde, işin kabulünü yapar.” hükümlerinin bulunduğunu,

Söz konusu Kanun maddeleri ile tarafına verilmiş olan "Hizmet Alımı İdari Şartnamesi" ve "Teklif Birim Fiyat Hizmet Alımı Sözleşmesinde" yer alan fiyat farkı hesap tablosunda kullanılacak olan sabit kat sayılardan, Akaryakıt ağırlık oranı: (b 1=0,4), Makine ve ekipmanın amortisman oranı: (d=0,6) olarak ve de "a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanlarında gösterilmesi zorunludur" ibaresi çerçevesinde o gün itibariyle bir yanlışlık olabileceğini tahmin etmediğinden ve sabit katsayılar toplamının da (1.00)'e eşit olduğunu gördükten sonra komisyonunca fiyat farkı hesap tablosu düzenlendiğini, bu şekilde 31.01.2010 tarihinden başlamak suretiyle 35 adet hakkediş dosyası hazırlandığını ve ödemesinin yapıldığını,

Ekim 2012 tarihinde Muayene ve Kabul Komisyon Başkanının değişmesi sonucunda yeni komisyon başkanının (Yeni Başkan …), Fiyat farkı hesaplamasında (kat sayılar) bir yanlışlık olduğunu belirtmesi sonucunda, Kuruluştaki görevi gereği konuya tam hakim olmaması nedeniyle konuyu, Kuruluşlarında görevli Sayıştay denetçileri ve de Kamu İhale Kurumundaki yetkililer ile görüşmeleri gerektiği fikrini Komisyon Başkanına ilettikten sonra, kurumda görevli Sayıştay denetçileri ve Kamu İhale Kurumundaki yetkililerle yaptıkları (komisyon başkanı ve kendisi) şifahi görüşmelerde, ihale aşamasında sabit katsayılar belirlenirken yaklaşık maliyetin dikkate alınmadan, yani a1 katsayısı belirlenmeden (b1 ve d) sabit katsayılarının hayali olarak belirlenmiş olduğu ve bu şekilde İhalenin yapılmış olduğundan dolayı, Esasların 8'inci maddesine göre asgari ücret fiyat farkı ödendiği halde, Esasların 7'inci maddesine göre hesaplanıp ödenen fiyat farkı hesabında, asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden a1 katsayısının belirlenip dikkate alınmadığı ve bu nedenle mükerrer ödeme yapılmış olduğu o dönem itibariyle görüştükleri Sayıştay ve Kamu İhale Kurumu yetkilileri tarafından da taraflarına şifahi olarak bildirildiğini, daha sonraki ay Sayıştay Denetçilerinin kuruma yazılı olarak da bildirdiklerini,

Aldıkları bu görüşten sonra, Sayıştay denetçileri ve komisyon başkanı ile birlikte, sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz denildiği halde, ihale dosyasındaki yaklaşık maliyet tablosu üzerinden çalışma yapılarak yeni katsayıların (a1=0,73, b1 =0,16 ve d=0,11) olarak belirlendiğini,

Bu işlemleri yaparken kurum zararının daha da çok artmaması ve ihale sürecinin sona ermesinden sonra olayın içinden çıkılmaz bir hal almaması için, yüklenicinin 16.10.2012 - 31.10.2012 (2.dilim) tarihleri arasındaki hakkedişi olan 36 nolu hakkediş dosyasının hazırlanmasında yeni belirlemiş oldukları katsayılar (a1=0,73, b1=0,16 ve d=0,11) kullanılarak fiyat farkı hesap tablosu düzenlenerek … TL, ayrıca 01.10.2012 - 15.10.2012 1.dilim) tarihleri arasındaki hakkedişi olan 35'nolu hakkedişte fazla yapılan ödemede …TL olmak üzere Ekim 2012 ayına 2. dilim 36 nolu hakkedişten toplam … TL kesilerek emanete alınması için ödeme emrine "sözleşme tarihinden itibaren hakkedişlerde esas alınan fiyat farkı hesaplarında yaklaşık maliyetin dikkate alınmadığı, dolayısıyla fiyat farkı hesaplarının fiyat farkı kararnamesine aykırı olduğu tarafımızdan belirlenmiş olup geçmişe yönelik fazla ödenmiş olan fiyat farkı kesin hesaplarının çıkarılmasına kadar Ekim-2012 ayına ait hakkedişten uygulanması gereken yeni katsayılar kullanılarak hesaplanmış olan fiyat farkının emaneten kesilmesi ibaresi konularak, emaneten kesilerek ödeme yapılması için Makam Oluru alındığını,

Kasım-2012 ayı 37 nolu hakkedişte yeni belirlenmiş olan kat sayılar kullanılarak kamu zararına engel olmak amacıyla fiyat farkı hesap tablosu hazırlandığını ve hakkediş dosya ekine konulduğunu,

Yine aynı dönemde, 2010, 2011 ve 2012 Eylül ayı dahil Sözleşme ve Şartnamede daha önce hatalı olarak belirlenen katsayılara göre hazırlanmış fiyat farkından kaynaklanan fazla ödemelerin taraflarınca tespit edilerek çıkarıldığını ve dilekçe ekinde sunulduğunu,

Ayrıca söz konusu kamu zararının Yüklenici Firmadan Mayıs 2014 ayına kadar kesilmesi için gerekli çalışmalara başlandığını,

Sayıştay Denetçileri tarafından 01.01.2011 . 31.12.2011 tarihleri arasında aynı İhale dosyasına ilişkin hak ediş dosyalarının incelemesi sırasında fiyat farkının hatalı olarak hesaplanması sonucunda kamu zararına sebebiyet verildiğinin tespit edildiğini, o dönem itibariyle söz konusu kamu zararı tutarının yükleniciden tahsil edildiğini ve 25.06.2013 ilam tarihi, ilam no 82, 15.01.2013 karar tarihi ve 7 karar no ile sorumluların beraatına karar verildiğini, (dilekçe Ek. 9)

Bu maddede belirtmek istediği hususun; 2010 ve 2011 dönemlerine ait hak ediş dosyalarının incelenmesi sırasında tespit edilmeyen bir olayın taraflarınca ortaya çıkarıldığını ve mevcut durumun meydana getirdiği kamu zararının giderilmesi yönünde çalışmalar yaptığını,

18.12.2013 tarih ve Başsav.2013/14040. 22899 sayı ile tarafına teslim edilmiş olan savcı … imzalı yazının son paragrafında; “İhaleye ilişkin sözleşmenin fiyat farkı hesaplanmasına yönelik düzenlemenin hatalı olması, sözleşme düzenlendikten sonraki süreçte görev alanların sorumluluğunu doğurmadığı düşünülmektedir. Çünkü fiyat farkını hesaplamak ve imzalamakla görevli olanlar şartnamedeki esaslara göre bu hesaplamayı yapmak zorundadır. Şartnamedeki hatayı fark edip düzeltme yetkisinin olmadığı düşünülmektedir. Kanunun 71 inci maddesinde kamu görevlilerinin kasıt, kusur ve ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması halinde kamu zararı doğacağı ifade edilmiştir. Burada tutanağı imzalayanların kasıt, kusur ve ihmallerinden bahsedilemeyeceği gibi mevzuata aykırı bir işlemlerinden de söz edilemez. Bu nedenle fiyat farkı tutanağını imzalayan personelin sorumluluğunun kaldırılmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” denildiğini,
23.10.2014 tarih ve İlam Md./2012/250 sayılı ilam tebliğinde savunmalar başlığı altındaki (sayfa 34), 18'inci paragrafında (sayfa 36) “Sorumlulardan …, diğer sorumlular tarafından gönderilen ve yukarıda özetlenen savunmalara ilave olarak sözlü ve yazılı savunmasında özetle” şeklinde bir ibare bulunduğunu, kendisinin Kuruluşun diğer sorumluları tarafından verilmiş olan 2012 yılına ait savunma dosyasında ve itiraz dilekçesinde imzası bulunmadığını,

Kendisinin, yazılı ve sözlü savunmasını diğer sorumlular tarafından verilmiş olan savunmaya ilave olarak değil, yaşanan tüm gelişmelerin tam ve eksiksiz bir şekilde ifade edilebilmesi için ferdi olarak verdiğini ayrıca sözlü savunma talebinde de bulunduğunu,

Yargılama Heyetinin görüşünde (sayfa 45, paragraf 2); “Fiyat Farkı Hesap Tablosunu Düzenleyenlerden …’ın, 5018 sayılı Kanunun 71'inci maddesinde tanımı yapılan kamu zararının oluşmasında fiyat farkı tablosunu hazırlayan olarak sorumludur.” denildiğini,

Bir Muayene ve Kabul Komisyon üyesi olarak tarafına verilmiş olan Şartname ve Sözleşmede belirtilen hükümler çerçevesinde, ihale öncesi ve ihale aşamasında belirlenmiş olan katsayıları kullanarak, o dönem itibariyle doğru olduğunu düşündüğü fiyat farkı hesap tablosunu hazırlayarak imzaladığını,

Şayet Şartname ve Sözleşmede belirtilen hükümler çerçevesinde, ihale öncesi ve ihale aşamasında belirlenmiş olan katsayıların dışında bir katsayı belirleyerek fiyat farkı hesap tablosunu oluşturup imzalamış olsa idi bu durumda kamu zararına sebebiyet vermiş olacağını,

Muayene ve kabul komisyonu üyesi olarak şahsına verilen Şartname ve Sözleşmede yer alan katsayıların yanlış belirlendiğinin muayene komisyon başkanı … tarafından tespit edilerek gerekli araştırmaları yapması için kendisine bildirildiğini, çalışmalar neticesinde, meydana gelen kamu zararının öncelikle ödenecek olan diğer hak ediş bedelleriyle daha da artmaması için idare tarafından yüklenicinin hak edişlerinden kesintiler yapılarak emanet hesabına alınmaya başlandığını, ilamın temyizen incelenerek sorumluluk yönünde bozulmasına, karar verilmesini istemiştir.

Sorumlunun dilekçesine karşılık Başsavcılık;

“… Genel Müdürlüğünün 2012 yılı Hesabı'nın 6. Daire'de yapılan yargılaması sonucu çıkarılan 03.04.2014 tarih ve 250 sayılı İlamın 11. maddesindeki tazmin hükmüne karşı sorumlu sıfatıyla murafaalı temyiz talebinde bulunan …’ın (Sayaç Atölye Ustabaşısı) ilgi yazılarıyla gönderilen 21.11.2014 tarihli temyiz dilekçesi ve eki incelendi.

Buna göre; Dairesince, … Gn. Md. ile ortak girişim olan yüklenici arasında imzalanan işe ilişkin olarak ödenen fiyat farklarında; 4734 sayılı Kanun uyarınca düzenlenen Esasların 7 ve 8. maddelerinde öngörülen şekilde asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden al katsayısının belirlenip dikkate alınmaması nedeniyle kamu zararına hükmedildiği anlaşılmaktadır.

Sorumlu; söz konusu kamu zararının oluşumunda, "fiyat farkı hesap tablosunu hazırlayan olarak sorumlu bulunduğu" belirterek, Abone İşleri Daire Başkanlığında 05.01.2010 tarihli onay ile Muayene ve Kabul Komisyonu üyeliğini üstlendiği; Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği'nin 5 ve 6. maddelerinde nitelik ve görevlerin açıklandığını; kendisinin "Hizmet Alımı İdare Şartnamesi" ve "Teklif Birim Fiyat Hizmet Alımı Sözleşmesinde" yer alan fiyat farkı hesap tablosunda kullanılan, hesaplama oranları dikkate alınacak olan sabit katsayılarda (İhale Komisyonunca incelenip tekemmül ettirildiğinden) yanlışlık olabileceğini tahmin etmediğini kaldı ki, görevinin gereği konuya tam hakim olmadığını, Muayene Kabul Komisyonu Başkanlığına Ekim 2012'de atanan amirinin konuyu fark ettiğini, yanlışlığı birlikte görüp kurumda görevli Sayıştay Denetçilerini haberdar ettiklerini ve Sayıştay ile Kamu İhale Kurumu yetkililerine aktarıp görüşlerini aldıklarını, sözleşmede yer alan, "fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz" şartına rağmen gene danışarak kamu zararını önlemek, artmasına fırsat vermemek amacıyla yeni belirleme yaparak bu katsayı çerçevesinde hakediş tablolarında düzenleme yaptıklarını bunu da Makam Onay'ına dayandırdıklarını ifade etmekte, 6085/71 maddesinde öngörülmüş bulunan kasıt, kusur ve ihmalin olmadığını, dolayısıyla sorumluluğunun olmaması gerektiğini öne sürerek Daire kararının bozulması talebinde bulunulmaktadır.

İlgili talebinin yerinde görüldüğü değerlendirmesi ile arz olunur.” şeklinde görüş bildirmiştir.

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten, duruşmaya katılan sorumlular ………………,

Duruşmaya fer’i müdahil olan ahizler … ile Sayıştay Savcısı dinlendikten sonra gereği görüşüldü:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7. maddesinde aynen,

“Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:

F = An x B x ( Pn –1)

İn Yn Gn Kn Mn

Pn = [a1 + a2 —— + b1 —— + b2 —— + c —— + d —— ]

İo Yo Go Ko Mo

Formülde ;

F: Fiyat farkını (TL),

An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, teklif birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL); götürü bedel işlerde ise, uygulama ayı ilerleme yüzdesine göre gerçekleşen iş grubu ve/veya iş kalemi imalat miktarlarının sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

B : 0,90 katsayısını,

Pn : İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel indeksler ve güncel indeksler ile a1, a2, b1, b2, c ve d değerlerinin ağırlık oranları temsil katsayılarının yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,

a1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak ve bu Esasların 8 inci maddesine göre artış farkı ödenecek olan asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden ve yukarıdaki formülde artış öngörülmeyen sabit bir katsayıyı,

a2: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak olan ve a1 katsayısının dışındaki işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

b1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

b2: (Değişik: 07.05.2004- 25455/ 2 md.) Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak diğer malzeme veya diğer hizmet girdilerini temsil eden sabit bir katsayıyı,

c: Sözleşme kapsamındaki işlerin mühendislik ve müşavirlik oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

d: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

İfade eder.

a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. Bu sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemez.

Formüldeki temel indeksler (o) ve güncel indeksler (n) ise;

İo, İn : İşçilikle ilgili temel asgari ücreti ve güncel asgari ücreti,

Yo, Yn: Akaryakıt temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Kok Kömürü, Rafine Edilmiş Petrol Ürünleri” satırındaki sayıyı,

Go, Gn: Akaryakıt dışındaki malzemelerin temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayıyı,

Ko, Kn: Mühendislik ve müşavirlikle ilgili temel aylık katsayısı ve güncel aylık katsayısını,

Mo, Mn: Makine ve ekipmana ait amortismanın temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo 2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Makine ve Teçhizat İmalatı” satırındaki sayıyı,

İfade eder.

Yukarıda yer alan indekslerden biri veya birkaçının sözleşmenin uygulanması sırasında Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından değiştirilmesi halinde değiştirilen indekse eşdeğer yeni bir indeks belirlenir ise bu indeks; yeni bir indeks belirlenmez ise Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo- 2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”

denilerek fiyat farkı formülünde yer alan ve ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunlu olan a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarının ihale konusu hizmetteki oranları dikkate alınmak suretiyle tespit edilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

Yine aynı Esasların 8. maddesinde,

“İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.”

denilerek ihale tarihi itibariyle geçerli olan asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fiyat farkı ödemesinin esasları açıklanmıştır.

Mevzuat hükümlerine göre a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur.

22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel ücretleri ile ilgili fiyat farkı hesabı” başlıklı 83. maddesinde ise;

“83.1. Çalışan personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülmekle birlikte hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı esaslarının sadece 8. maddesinin uygulanacağı hizmet alımı ihalelerinde, ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretin artması halinde anılan madde gereği asgari ücretteki artış miktarı kadar fiyat farkı hesaplanacaktır.

83.2. Fiyat Farkı Esaslarının bütün olarak uygulandığı ve işçiliğin a2 olarak belirlendiği hizmet alımı ihalelerinde ise Esasların 7. maddesi gereği ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretteki artış oranı kadar fiyat farkı hesaplanacaktır. Esaslar bütün olarak uygulanmakla birlikte asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülen işçilik a1 olarak belirlenmişse 8. madde gereği asgari ücretteki artış miktarı kadar hesaplama yapılacaktır.

83.3. Asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülen personelin çalıştırıldığı işlerde Fiyat Farkı Esaslarının sadece 8 inci maddesi uygulandığında asgari ücretteki değişiklik sonrasında yüklenici bu personelin ücretini asgari ücretteki artış miktarı kadar, Esasların tümü uygulanarak işçiliğin a2 olarak belirlendiği hallerde ise asgari ücretteki artış oranı kadar artırabileceğinden ücret bordrosu da buna göre düzenlenecektir.

83.4. Esasların 7. maddesine göre fiyat farkı hesaplanmakla birlikte asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülen işçilik a1 olarak belirlenmişse a1 için 8 inci madde gereği yüklenici, bu personelin ücretini asgari ücret artış miktarı kadar artırmak zorunda olacak, asgari ücretteki artış oranını uygulama zorunluluğu olmayacaktır.

83.5. Esasların 7. maddesinin uygulandığı işlerde, a1 olarak belirlenen işçiliğin fiyat farkı 8 inci maddeye göre hesaplanacak, 7. maddeye göre hesaplanan fiyat farkı formülünde a1’e yer verilmekle birlikte formül gereği a1 için herhangi bir artış katsayısı uygulanmayacağından fiyat farkı hesabına herhangi bir etkisi olmayacak, sonuçta 7 ve 8 inci maddeler gereği ayrı ayrı hesaplanacak tutarların toplamı, ödenecek veya kesilecek toplam fiyat farkını oluşturacaktır.

83.6. İdari şartnamede hem a1 hem de a2 için katsayı belirlenmişse bu durumda toplam fiyat farkı 7 ve 8. maddeye göre hesaplanan fiyat farklarının toplamından oluşacaktır.”

denilerek karşılaşılan tereddütlere açıklık getirilmiştir.

Ayrıca bahsedilen Esasların “Uygulama Esaslarına” ilişkin 9.maddesinde; “Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Fiyat Farkı Verilebilmesi” başlıklı 8.maddesinde;

“Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” hükümlerine de yer verilmiştir.

Sorumluların, dilekçelerinde ve duruşma sırasında ileri sürdükleri itirazlar birkaç madde halinde özetlenecek olursa;

Fiyat farkı hesabında kullanılacak olan a1, a2, b1, b2, c ve d katsayılarının biri, birkaçı veya tamamının ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce İdarece ihale dokümanında gösterilmesinin zorunlu olduğu, sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağı nitekim bu husus dikkate alınarak konu olayda, İdare ile yüklenici firma arasında bağıtlanan hizmet alımı sözleşmesinin Fiyat Farkı başlıklı 14. maddesinin 2. bendine hüküm konulduğu ve sözleşmenin 14.2.1. maddesinde akaryakıt ağırlık oranının (b1=0,4), makine ve ekipmanın amortisman oranının (d=0,6) olarak belirlendiği,

-Taraflarca (idare ve yüklenici) hangisinin lehine veya aleyhine olursa olsun ne adli yargıda ne de idari veya mali yargıda bu oranların değiştirilmesinin talep edilemeyeceği, zira ihalede rekabetin bu oranlar üzerinden gerçekleşmiş olduğu ve sözleşmenin imzalanması ile tarafların bu oranlar için hiçbir itirazda bulunmayacakları hususunda da anlaşılmış bulunulduğu,

-Sözleşme kapsamında çalıştırılacak işçilerin vasıflı işçiler, bu işçilere ödenecek ücretin de asgari ücretin belli bir katı (yüzde) olarak idari şartnamede belirtildiği, esaslara göre fiyat farkı hesabında a1 olarak belirlenen bir işçilik bulunmadığı sadece a2 katsayısının uygulanacağı bir işçilik bulunduğu,

-İhale konusu işe ait teknik şartnamenin 2.11.12. maddesinde çalıştırılacak personellerin niteliklerinin ayrıntılı olarak belirtildiği ve bu personelin vasıflı personel olduğu; idari şartnamenin 25.3. maddesinde ise ihale konusu işte çalışacak personellere ödenecek ücretin personelin unvanına göre belli bir yüzde oranında asgari ücretten fazla ödeneceğinin belirtildiği,

şeklindeki ödemenin esasına ilişkin itirazlarla birlikte,

-Sözleşmenin uygulaması sırasında ortaya çıkan bir olay nedeni ile ihale komisyonunun sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmadığı, gerek Kamu İhale Kanunu gerekse Kamu İhale Genel Tebliğine göre, ihale komisyonunun görevinin, daha önce idarece hazırlanmış olan idari şartname ve sözleşme tasarısı uyarınca ihaleye teklif veren firmaların tekliflerini Kamu İhale Kanunu uyarınca değerlendirip ihaleyi sonuçlandırmakla sınırlı olduğu, ilama konu olayın ise ihale sonuçlandıktan sonra ve artık ihale komisyonunun görev ve yetkisinin bulunmadığı bir aşama olan sözleşme imzalandıktan sonraki uygulama aşamasına ilişkin olduğu,

-Fiyat farkı tablosunu düzenleyen olarak imzası bulunan (…) kişinin sorumluluğunun içerisinde ihale dosyasını yeniden inceleyip yaklaşık maliyetin kullanılıp kullanılmadığı veya başka bir hatanın olup olmadığının incelenmesi gibi bir durumu olmadığı, kaldı ki bir hata tespit etmiş olsa dahi o dönem itibariyle söz konusu işe ait "Teklif Birim Fiyat Hizmet Alımı Sözleşmesi" nin 14.2 maddesindeki Uygulama Esasları alt başlık (a) bendi ve 14.3 maddesindeki "sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz." hükmünü de gördükten sonra söz konusu fiyat farkı tablosunun imzalandığı, dolayısıyla sorumlu tutulmamaları gerektiği şeklinde sorumluluğa ilişkin itirazları bulunmaktadır.

… Genel Müdürlüğü ile Ortak Girişim arasında 31.12.2009 tarihinde yapılan hizmet alımına ilişkin sözleşmenin “Fiyat Farkı” başlıklı 14. maddesinde, anılan Esasların 7 ve 8. maddeleri hükümlerine göre fiyat farkı ödenmesi öngörülmüş buna karşılık, a1, a2, c katsayılarına bir değer verilmemiş, b1 ve d sabit katsayılarına toplamları bire eşit olacak şekilde oran tespit edilmiştir.

İşe ait İdari Şartnamenin fiyat farkına ilişkin 47. maddesinde de; a1, a2, b2 ve c katsayıları 0 (Sıfır), akaryakıta ilişkin olan b1 katsayısı 0,40, makine ve ekipmana ilişkin olan d katsayısı ise 0,60 olarak belirlenmiştir.

Bahse konu işin tip idari şartnamesi ve sözleşmesine dayanılarak düzenlenen hakkedişlerde, 7 ve 8.maddelere göre fiyat farkı verileceği belirtildikten sonra uygulamada, Esasların 8.maddesine göre asgari ücrete dayalı işçiliklere ilişkin fiyat farkı hesaplanıp ödendiği halde 7. maddeye göre yapılan fiyat farkı hesabında işçiliğe ilişkin ağırlık oranını içeren bir katsayı belirlenmediği için akaryakıt ile makine ve ekipmana dayalı bir fiyat farkı ödendiği dolayısıyla 7 ve 8.maddeler birlikte düşünüldüğünde, sözleşme aşamasında tespit edilmediği için hesaplamada dikkate alınmayan işçilik ağırlık oranı kadar bir fazla ödemeye neden olunduğu görülmektedir.

Başka bir ifade ile 7 ve 8.maddeler birlikte uygulandığından ve 7.maddeye göre ödenen fiyat farkında da işçiliğe ilişkin ağırlık oranı göz ardı edildiğinden her ne kadar 7.maddenin kendi içinde b1 ve d katsayıları toplamı ile “1’e eşit olma” koşulu sağlanmış olsa da 7 ve 8.maddelerle verilen toplam fiyat farkına bakıldığında “1’e eşit olma” sınırı aşılmış olmaktadır.

Diğer taraftan İşe ilişkin sözleşme ve şartnamede sadece b1 ve d katsayıları için bir oran tespit edilmişken ilamda, fiyat farkı ile ilgili kamu zararı hesap edilirken sözleşmede belirlenmiş olan b1 ve d katsayıları, yaklaşık maliyetteki ağırlık oranına göre yeniden belirlenmiş, geriye kalan oran, asgari ücrete dayalı işçilik oranı olan a1 katsayısı olarak esas alınmıştır.

Bu noktada; yukarıda yer verilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların “fiyat farkı hesabına” ilişkin a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi gerektiğini ve bu sabit katsayıların, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemeyeceğini hükme bağlayan 7.maddesi,

İhale tarihi itibariyle geçerli olan asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fiyat farkı ödemesine ilişkin esasların açıklandığı 8.maddesi,

İlamda b ve d katsayıları için ağırlık oranına göre yeni değerler bulunmuş, kalan tutar a1 olarak alınmışken bütün işçiler asgari ücretin üzerinde ücret aldığından a2 katsayısının hesaba katılmamış olması,

Yine Esasların “Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” şeklindeki 9.maddesi,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Fiyat Farkı Verilebilmesi” başlıklı “Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” şeklindeki 8.maddesi,

Kamu İhale Tebliğinin “Personel ücretleri ile ilgili fiyat farkı hesabı” başlıklı 83.maddesi,

İlama konu işe ilişkin sözleşmenin "Fiyat farkı verilecektir. Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre uygulama yapılacaktır." şeklindeki 14.2. maddesi,

Sözleşme eki şartnamenin a1, a2, b2 ve c katsayılarının 0 (Sıfır), akaryakıta ilişkin olan b1 katsayısının 0,40, makine ve ekipmana ilişkin olan d katsayısının 0,60 olarak belirlenmesine ilişkin 47.maddesi çerçevesinde, sorumluluk konusunda yapılan itirazlarla birlikte şartnameyi hazırlayanların da sorumluluğunun irdelenerek fiyat farkı hesabına ilişkin konunun yeniden değerlendirilmesi için 250 sayılı ilamın 11’inci maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULARAK DOSYANIN İLGİLİ DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, oy çokluğu ile,

(Üye …’ın ilam hükmünün bozulmasına ilişkin karara katılmakla birlikte;

Esasa ilişkin olarak;

… Genel Müdürlüğü …Ortak Girişimi arasında, 31.12.2009 tarihinde yapılan, “… Mekanik Aksamlı Su Sayaçlarının; Okuma, Sökme-Takma, Açma-Kapama, Bildirim Dağıtımı, Emniyet Kilidi Takılması ve Online Aktarım, Abone Sistemi İşletimi ve Barkod Takılması Hizmet Alım İşi” kapsamında işçilik bulunduğu halde, 7’nci maddeye göre ödenen fiyat farkında işçiliğe ilişkin ağırlık oranının göz ardı edilmesi sonucunda kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle … TL’nin, müştereken ve müteselsilen sorumlulara ödettirilmesine karar verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 7’nci maddesinde aynen,

“Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:

F = An x B x ( Pn –1)

İn Yn Gn Kn Mn

Pn = [a1 + a2 —— + b1 —— + b2 —— + c —— + d —— ]

İo Yo Go Ko Mo

Formülde ;

F: Fiyat farkını (TL),

B : 0,90 katsayısını,

a2: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak olan ve a1 katsayısının dışındaki işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

b1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

b2: (Değişik: 07.05.2004- 25455/ 2 md.) Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak diğer malzeme veya diğer hizmet girdilerini temsil eden sabit bir katsayıyı,

c: Sözleşme kapsamındaki işlerin mühendislik ve müşavirlik oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

d: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

İfade eder.

a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. Bu sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemez.

Formüldeki temel indeksler (o) ve güncel indeksler (n) ise;

İo, İn: İşçilikle ilgili temel asgari ücreti ve güncel asgari ücreti,

Ko, Kn: Mühendislik ve müşavirlikle ilgili temel aylık katsayısı ve güncel aylık katsayısını,

İfade eder.

Bu düzenlemeye göre, fiyat farkı formülünde yer alan ve ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunlu olan a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayıları belirlenirken, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınacak ve fiyat farkı verilirken kullanılacak katsayıların toplamı 1’e eşit olacak, 1’ den fazla olamayacaktır.

Örneğin, ihalenin tamamı işçilikten oluşuyor ise bu durumda a1’in temsil ettiği işlerden oluşuyor ise a1 katsayısı en fazla 1, a1 ve a2’ nin temsil ettiği işlerden oluşuyor ise bunların toplamı (a1+a2)= en fazla 1, a2, b1 ve c’nin temsil ettiği işlerden oluşuyor ise (a2+b1+c) veya b1 ve d’nin temsil ettiği işlerden oluşuyor ise (b+d), veya a1, a2, b1 ve d’nin temsil ettiği işlerden oluşuyor ise (a1+a2+b1+d)= 1’e eşit olması, 1’den fazla olmaması gerekir.

Bu açıdan ilama konu işi değerlendirdiğimizde, işe ait idari şartnamenin, Fiyat Farkı Başlıklı 47. maddesinde;

Personele asgari ücret, araçlara fiyat farkı verilecektir başlığı altında, Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uyulacak Esasların 8. maddesine göre, asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan farkın ödeneceği düzenlendikten sonra, aynı maddenin 47.1.2’de, Akaryakıt fiyat farkının ödenmesinde kullanılacak akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit katsayı b1= 0.40, sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden d=0,60 olarak tespit edilmiş ve aynı düzenlemelere sözleşmede de yer verilmiştir.

Söz konusu bu düzenleme ile, yukarıda açıkladığımız üzere, a1+b1+d=1 olması gerekirken, b1+d=1+8.madde şeklinde, ihale dokümanında, kararnameye aykırı düzenleme yapılmış ve bunu sonucu olarak, 8. maddeye göre yapılan fiyat farkı ödemesi nedeniyle kamu zararı meydana gelmiştir.

İlamda kamu zararı, a1 katsayısı 0,73 alınmak suretiyle hesaplanmıştır. Yukarıda açıklandığı üzere, ihale dokümanında a1 için herhangi bir katsayı belirlenmemiştir. İhaleden önce düzenlenmemiş bir katsayının varsayıma göre düzenlenmesi kararnameye göre mümkün değildir. Bu nedenle, ilamdaki kamu zararı hesabı ihale dokümanına uygun değildir.

Yukarıda açıklandığı üzere, kamu zararının, … Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uyulacak Esasların 8. maddesine göre hesaplanması ve bu tutara tazmin kararı verilmesini teminen, kararın bozulması gerekir.

Sorumluluk yönünden;

Yukarıda açıklamaya çalıştığımız üzere kamu zararı, ihale dokümanlarının mevzuata uygun düzenlenmemesinden doğmuştur. Bu nedenle, ödeme aşamasındaki işlemleri yapan kamu görevlilerinin, bu zararın doğmasında bir kusuru bulunmamaktadır. Kamu zararından sorumlu olacakların da yeniden belirlenmesi gerekir, şeklindeki ilave görüşü ile,

Üye Özcan …’ın; işe ait sözleşmenin 14’üncü maddesi ve idari şartnamenin 47’nci maddelerindeki fiyat farkı formülü ve bu formülde kullanılması için katsayılar “akaryakıt ağırlık oranı: (b1=0,40) ile Makine ve ekipmanın amortisman oranı: (d=0,60)” 1,00’e eşit olacak şekilde belirlenmiş ve bu katsayılar doğrultusunda fiyat farkı hesaplanarak ödenmiştir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar”ın “Uygulama Esasları” başlıklı 9’uncu maddesinin (a) bendinde sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağına ilişkin hüküm bulunmaktadır. Bu hüküm doğrultusunda belirlenmiş olan katsayılarda değişiklik yapılamayacağından fiyat farkının sözleşmedeki katsayılar üzerinden hesaplanması gerekmektedir. Uygulamada da, şartname ve sözleşmesinde belirlenmiş katsayılar üzerinden fiyat farkı hesaplandığı için tazmin hükmünün kaldırılması gerekir, şeklindeki ayrışık görüşü ile,

Üye …’in;

Esasların 7 ve 8. maddeleri hükümlerine göre fiyat farkı ödenmesi öngörülüğü halde, a1, a2, c katsayılarına bir değer verilmemiş, b1 ve d sabit katsayılarına toplamları bire eşit olacak şekilde oran tespit edilmiştir.

madde ile asgari ücrete dayalı işçilik için fiyat farkı verildiği halde 7. maddeye göre fiyat farkı verilirken işçiliğe ilişkin ağırlık oranı belirlenmemiş olduğundan bu oran kadar fazla ödemeye sebep olunmuştur. Bu nedenle sözleşme ve idari şartnamede belirlenmiş olan b1 ve d katsayılarını değiştirmeden işçiliğe ilişkin matrahın düşülerek fiyat farkı formülünde sadece akaryakıta ve makine amortismanına ilişkin miktarın esas alınması ve b1 ile d katsayılarının bu miktara uygulanması sonucu bulunacak miktarın fiyat farkı olarak ödenmesi dolayısıyla ilam hükmünün düzeltilmek suretiyle tasdik edilmesi gerekir, şeklindeki ayrışık görüşü ile,

Üyeler …, …, … ve …’in;

… Genel Müdürlüğü ile … Ortak Girişimi arasında 31.12.2009 tarihinde yapılan “… Mekanik Aksamlı Su Sayaçlarının; Okuma, Sökme-Takma, Açma-Kapama, Bildirim Dağıtımı, Emniyet Kilidi Takılması ve Online Aktarım, Abone Sistemi İşletimi ve Barkod Takılması Hizmet Alım İşi” kapsamında işçilik bulunduğu halde, 7’nci maddeye göre ödenen fiyat farkında işçiliğe ilişkin ağırlık oranının göz ardı edilmesi sonucunda kamu zararına neden olunduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 7’nci maddesinde; “Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:

F = An x B x ( Pn –1)

İn Yn Gn Kn Mn

Pn = [a1 + a2 —— + b1 —— + b2 —— + c —— + d —— ]

İo Yo Go Ko Mo

Formülde ;

F: Fiyat farkını (TL),

B : 0,90 katsayısını,

a2: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak olan ve a1 katsayısının dışındaki işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

b1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

b2: (Değişik: 07.05.2004- 25455/ 2 md.) Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak diğer malzeme veya diğer hizmet girdilerini temsil eden sabit bir katsayıyı,

c: Sözleşme kapsamındaki işlerin mühendislik ve müşavirlik oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

d: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

İfade eder.

a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. Bu sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemez.

Formüldeki temel indeksler (o) ve güncel indeksler (n) ise;

İo, İn : İşçilikle ilgili temel asgari ücreti ve güncel asgari ücreti,

Ko, Kn: Mühendislik ve müşavirlikle ilgili temel aylık katsayısı ve güncel aylık katsayısını,

İfade eder.

Yine aynı Esasların 8’inci maddesinde,

“İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

denilerek ihale tarihi itibariyle geçerli olan asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fiyat farkı ödemesinin esasları açıklanmıştır.

22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel ücretleri ile ilgili fiyat farkı hesabı” başlıklı 83’üncü maddesinde de;

“83.1. Çalışan personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülmekle birlikte hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı esaslarının sadece 8 inci maddesinin uygulanacağı hizmet alımı ihalelerinde, ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretin artması halinde anılan madde gereği asgari ücretteki artış miktarı kadar fiyat farkı hesaplanacaktır.

83.2. Fiyat Farkı Esaslarının bütün olarak uygulandığı ve işçiliğin a2 olarak belirlendiği hizmet alımı ihalelerinde ise Esasların 7 nci maddesi gereği ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretteki artış oranı kadar fiyat farkı hesaplanacaktır. Esaslar bütün olarak uygulanmakla birlikte asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülen işçilik a1 olarak belirlenmişse 8 inci madde gereği asgari ücretteki artış miktarı kadar hesaplama yapılacaktır.

83.4. Esasların 7 nci maddesine göre fiyat farkı hesaplanmakla birlikte asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülen işçilik a1 olarak belirlenmişse a1 için 8 inci madde gereği yüklenici, bu personelin ücretini asgari ücret artış miktarı kadar artırmak zorunda olacak, asgari ücretteki artış oranını uygulama zorunluluğu olmayacaktır.

83.5. Esasların 7 nci maddesinin uygulandığı işlerde, a1 olarak belirlenen işçiliğin fiyat farkı 8 inci maddeye göre hesaplanacak, 7 nci maddeye göre hesaplanan fiyat farkı formülünde a1’e yer verilmekle birlikte formül gereği a1 için herhangi bir artış katsayısı uygulanmayacağından fiyat farkı hesabına herhangi bir etkisi olmayacak, sonuçta 7 ve 8 inci maddeler gereği ayrı ayrı hesaplanacak tutarların toplamı, ödenecek veya kesilecek toplam fiyat farkını oluşturacaktır.

83.6. İdari şartnamede hem a1 hem de a2 için katsayı belirlenmişse bu durumda toplam fiyat farkı 7 ve 8 inci maddeye göre hesaplanan fiyat farklarının toplamından oluşacaktır.”

hükmüne yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere anılan mevzuat hükümlerine göre Esasların 7’nci maddesine göre fiyat farkının ödenmesinin öngörüldüğü hallerde a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. Dolayısıyla yapılan işin kapsamında işçiliğin bulunduğu ve bunun sonucu olarak anılan Esasların 7 ve 8’inci maddeleri hükümlerine göre fiyat farkı verilmesinin öngörüldüğü durumlarda, a1 ve a2 katsayılarının ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi gerekmektedir.

Söz konusu işin yaklaşık maliyetine bakıldığında da işin bedelinin üç unsurdan oluştuğu, bu unsurlardan birinin de işçilik olduğu ve işçilik unsurunun yaklaşık maliyet bedeli içindeki ağırlığının 0,73 oranında olduğu, diğer iki unsurun ağırlığının; b1 katsayısıyla temsil edilenin 0,16, d sabit katsayısıyla temsil edilenin ise 0,11 oranında olduğu açıkça gözükmektedir. Buna rağmen ihale dokümanında, işçiliği temsil eden a1 ve a2 sabit katsayıları için her hangi bir oran belirlenmeyip, işin tamamı diğer iki unsurdan oluşuyormuş gibi sadece bu iki unsuru temsil eden b1 ve d sabit katsayıları için toplamları bire eşit olacak şekilde sırasıyla 0,40 ve 0,60 şeklinde oran belirlenmesi anılan mevzuat hükümlerine aykırılık oluşturur.

Esasların 7’nci maddesinde yer alan fiyat farkı formülü incelendiğinde görüleceği üzere, Pn değerinden 1 rakamı düşülmektedir. Toplamları 1’e eşit olmak durumunda olan a1, a2, b1, b2, c ve d katsayılarının kullanıldığı Pn değerinin bulunmasına ilişkin formülde de a1 katsayısının yanında herhangi bir çarpan bulunmamaktadır. Dolayısıyla ihale konusu hizmet kapsamında Esasların 8’inci maddesine göre artış farkı ödenecek olan asgari ücrete dayalı işçiliğin olduğu durumlarda, a1 için mutlaka bir oran belirlenmesi gerekir. Aksi takdirde a1 katsayısıyla temsil edilen işçilik için Esasların 8’inci maddesinin yanında ayrıca ihale kapsamındaki diğer unsurlar üzerinden fiyat farkı ödenmesine yol açılır.

Söz konusu İşte de ihale dokümanında Esasların 7 ve 8’inci maddelerine göre fiyat farkı verilmesi öngörüldüğünden a1 katsayısı için bir oran mutlaka belirlenmiş olması gerekirdi. Esasların 8’inci maddesine göre fiyat farkı verildiği halde, a1 için bir oran belirlenmemesi, işçiliğin ihale konusu hizmetteki oranı (1- 0,27 (0,16 + 0,11 = 0,27) = 0,73) kadar 7’inci madde kapsamında ayrıca fiyat farkı ödenmesine sebebiyet vermiştir. Bir anlamda a1 katsayısının hizmetteki ağırlık oranı olan 0.73’ün dikkate alınmamasıyla 7’nci maddeye göre hesaplanan fiyat farkının hesabında sabit katsayılar toplamının 1.73 olmasına neden olunmuştur.

250 sayılı ilamın 11’inci maddesinde işin İdari Şartnamesinin 47’nci maddesi ile Sözleşmenin 14’üncü maddesinde Esasların 8’inci maddesine göre fiyat farkının hesaplanmasının öngörülmesi ve fiilen de bu madde hükmüne göre fiyat farkının hesaplanıp ödenmesi hususları dikkate alınarak söz konusu iş kapsamındaki işçiliğin tamamının a1 niteliğindeki işçilik olduğu kabul edilmiş ve buna göre kamu zararı hesaplanıp tespit edilen kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

Ancak;

Söz konusu işe ilişkin Sözleşme kapsamında çalıştırılan işçilerin tamamının vasıflı işçiler olması ve bu işçilere ödenecek ücretlerin asgari ücretin belli bir katı (yüzde) olarak İdari Şartnamede belirtilmesi hususları dikkate alındığında, bu iş kapsamındaki işçiliğin tamamının a2 olarak nitelendirilen işçilik olduğu düşünülmektedir. Bu durumda sorumluların da dilekçelerinde belirttiği gibi söz konusu işin yaklaşık maliyeti dikkate alındığında a1’in sıfır, a2’nin 0,73, b1’in 0,16, d’nin de 0,11 olduğunun kabulü gerekir.

Fakat bu halde Esasların 7’inci maddesine göre ödenecek fiyat farkı bu katsayılar esas alınarak hesaplanırken, a1 sıfır kabul edileceğinden, ayrıca Esasların 8’inci maddesine göre fiyat farkı ödenemez. Dolayısıyla 8’inci maddeye göre hesaplanıp ödenen fiyat farkının tamamı kamu zararı olarak kabul edilir.

Bu tespitten sonra konu sorumluların Esasların 7’nci maddesinde yer alan ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilen sabit katsayıların sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemeyeceği hükmü, yine Esasların sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz yönündeki 9’uncu maddesi hükmü ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat Farkı Verilebilmesi” başlıklı “Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz” yönündeki 8’inci maddesi hükümleri çerçevesinde incelenecek olunursa;

ilama konu işe ilişkin Sözleşmede ve eki İdari Şartnamede, fiyat farkının yürürlükteki Fiyat Farkı Kararnamesi hükümlerine göre ödeneceği hükme bağlandığı halde, fiyat farkı yürürlükteki Fiyat Farkı Kararnamesi hükümlerine aykırı hesaplanıp ödenmiştir.

Ayrıca Esasların 7’nci maddesinde yer alan; sabit katsayıların sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemeyeceği yönündeki ve 9’uncu maddesinde yer alan; sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz yönündeki hükümler idarelere sınırsız bir yetki vermemektedir. Bu hükümlerden amaçlanan sözleşme süresince idarenin ve yüklenicinin taahhüdüne bağlı kalması ve keyfi uygulamaların engellenmesidir. Sözleşme ve eki ihale dokümanı yasal ve idari düzenlemelere aykırı olduğunda ise normlar hiyerarşisi anlayışı gereğince idarenin düzenleyici işlemlere uygun olarak hareket etmesi gerekir. Bu konu sözleşme hürriyeti kapsamında değerlendirilemez. Çünkü idare iş ve işlemlerini yaparken çerçevesi genel düzenleyici işlemlerle çizilmiş sınırlar dahilinde hareket etmek zorundadır.

20.06.2002 tarih ve 5030/2 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında da şartname ve sözleşmelere fiyat farkı kararnamesine aykırı hüküm konulması ve bu hükümlere istinaden ödeme yapılmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir. Söz konusu kararda, 2886 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yürütülen işlerle ilgili sözleşmeler açısından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun özel bir kanun, Borçlar Kanunu’nun ise genel bir kanun niteliği taşıdığı, bu nedenle de taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin, 2886 sayılı Kanun hükümlerinden bağımsız olarak Borçlar Kanunu hükümlerine göre değerlendirilemeyeceği ifade edilmiştir.

Sayıştay Genel Kurulu Kararı 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre ihalesi yapılan işlerle ilgili olmakla birlikte, ödenecek fiyat farkının tamamen fiyat farkı verilmesinin esaslarını düzenleyen mevzuat hükümleriyle sınırlı olduğunu, bunun dışında hangi gerekçeyle olursa olsun sözleşme ve şartnameye hüküm konulmuş olsa bile, fiyat farkı verilmesinin mümkün olmadığını ortaya koymaktadır.

Söz konusu katsayıların bağlayıcılığı ve değiştirilememesi, diğer bir ifadeyle hukuksal bir değerinin olması, bu katsayıların Esasların 7’nci maddesinde belirtilen özellikleri taşıması halinde söz konusudur. Esaslarda bu katsayıların bağlayıcı olması için üç şart öngörülmüştür. Birincisi; katsayıların ihaleden önce tespit edilerek ihale dokümanında gösterilmeleri, ikincisi bu katsayıların toplamlarının 1’e eşit olmaları üçüncüsü ise; bunların ihale konusu hizmetteki oranı yansıtmaları şartıdır. Dolayısıyla ihaleden öce tespit edilip ihale dokümanında gösterilmiş olsalar da ihale konusu hizmetteki oranı yansıtmayan katsayıların hukuksal bir değeri bulunamaz.

İhale konusu hizmetteki ağırlık oranını yansıtmayan katsayılara hukuksal değer atfetmek fiyat farkına ilişkin Esasların amacına da aykırıdır. Çünkü fiyat farkının ödenmesi veya kesilmesindeki amaç ihale tarihindeki şartları işin süresi boyunca korumak ve böylece değişen maliyetler karşısında tarafların zarara uğramalarını önlemektir. Oysa bu katsayılar ihale konusu hizmetteki oranı yansıtmayan katsayılar olursa fiyat farkında beklenen amaç gerçekleşmez. Çünkü bu katsayılara göre hesaplanacak fiyat farkı gerçeği yansıtmaz.

Özetle, Esasların 7’nci maddesinde yer alan fiyat farkı hesabında kullanılan bu sabit katsayıların sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemez hükmü ile Esasların 9’uncu maddesinde yer alan sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz hükmü, mevzuata aykırı olan sözleşme ve şartname hükümlerini uygulanabilir hale getiremez.

Sonuç olarak, ilama konu işe ilişkin ödenen fiyat farklarında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8’inci maddesine göre asgari ücret fiyat farkı ödendiği halde, Esasların 7’nci maddesine göre hesaplanıp ödenen fiyat farkı hesabında (söz konusu iş kapsamında 0,73 oranında işçilik bulunduğu halde), vasıflı işçiliğe dayalı işçiliklerin oranını temsil eden a2 katsayısının belirlenip dikkate alınmaması nedeniyle kamu zararına neden olunmuştur.

Bu nedenle Esasların 7’nci maddesine göre vasıflı işçiliğin a2=0,73, akaryakıta ilişkin katsayının b1=0,16, makine ve ekipman amortismana ilişkin katsayının d=0,11 olarak alınıp Esasların 8’inci maddesine göre verilen fiyat farkının da düşülmesi ile yeniden yapılacak hesaplama sonucunda bulunacak tutarın düzeltilmek suretiyle tasdik edilmesi gerekir, şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı),

Karar verildiği 09.02.2016 tarih ve 41456 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.

Sayıştay 6. Dairesi 39719 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin