Sayıştay 6. Dairesi 397 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 6

• Karar Tarihi: 28.11.2016

• Karar No: 397

• İlam No: 176

• Madde No: 5

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2015

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Gecikme Cezası

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;

…………. Ltd. Şti. yükleniminde bulunan …-TL sözleşme bedelli “……………. Yapımı İşi” ile ilgili olarak, mevzuata ve işe ait sözleşmenin 9.2.’nci maddesinde yer alan; “Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 45 gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.” hükmüne aykırı olarak havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi gerekçe gösterilerek 268 gün süre uzatımı verildiği, bu süre uzatımına ek olarak işin 43 gün daha geciktirildiği ancak toplamda oluşan 311 günlük söz konusu gecikme için ceza kesilmemesi sonucunda kamu zararına neden olunduğu iddia edilmişse de;

… tarihinde taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 9.4.’üncü maddesinde;

“Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 15.10.2014-15.04.2015 tarihleri arasındaki 183 gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır.”

denilmektedir.

Bayındırlık Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan ………….. sayı ve “İl ve İlçelerde Çalışılmayan Günler” konulu Genelgede; sözleşme sürelerinin tespitinde, iş programlarının hazırlanmasında ve süre uzatımlarında göz önünde bulundurulmak üzere il ve ilçelere göre çalışılmayan günlerin daha gerçekçi bir yaklaşımla yeniden düzenlendiği, sözleşme süresi dahilinde tanzim edilen iş programlarının kesintisiz olarak düzenlenmesi, Genelge ekinde yer alan listede belirtilen çalışılmayan günler içerisinde harçlı imalatların yapılamayacağı ön kabulünün dikkate alınması gerektiği belirtilmiş ve … için çalışılmayan günler 1 Kasım-15 Nisan arası 165 gün olarak düzenlenmiştir.

Her ne kadar işe ait sözleşmenin 9.2’nci maddesinde; “Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 45 gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.” hükmü yer almakta ise de; yukarıda yer verilen sözleşmenin 9.4’üncü maddesi, yine yukarıda yer verilen Genelgede yer alan düzenleme ve … ilinin kış koşulları dikkate alındığında “… Peyzaj Düzenlenmesi Yapımı İşi”nde işin bitirilme tarihinin havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi dikkate alınarak belirlenmesi gerekir.

Bu itibarla, 22.10.2014 tarihinde işyeri teslimiyle başlayan 45 günlük iş süresi havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi olan 1 Kasım-15 Nisan arası 165 gün (Bayındırlık Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğünce belirlenen) kesintiye uğramakta ve işin bitirilme tarihi 20.05.2015 tarihi (22.10.2014-31.10.2014 tarihleri arası 10 gün/16.04.2015-20.05.2015 tarihleri 30 gün) olmaktadır. İşe ilişkin Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağının “itibar tarihi” 13.10.2015 olmak üzere düzenlendiğinden söz konusu işte gecikilen süre 20.05.2015 tarihi ile 13.10.2015 tarihi arasında 145 gündür. Yükleniciden gecikilen süre için kesilmesi gereken gecikme cezası tutarı ise; ……………. TL (…………) olmaktadır.

Sorumlular tarafından gönderilen savunmada; “Söz konusu inşaat sahası … Merkezdeki hafriyat alanı olarak da kullanıldığından kaçak dökümler yüzünden ihaleye çıkan miktardan fazla düzeltme miktarı çıkmış ve düzeltilen alanlar bozulduğu tespit edilmiştir. Ayrıca meteoroloji müdürlüğünden alınan verilerde görüldüğü üzere sürekli yağış olmasından ağır tonajlı iş makinesinin dolgu alanında çalışamamıştır. Çalıştığı takdirde araç çamura batmakta olup, düzeltilecek alanı daha çok bozmaktadır. Bu iki hususlardan dolayı süre uzatımı verilmiştir.” denilmekte ise de;

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29’uncu maddesinde;

“(1) İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.

(2) Mücbir sebepler nedeniyle süre uzatımı verilebilecek haller aşağıda sayılmıştır:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

ç) Kısmi veya genel seferberlik ilanı.

d) Gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

(3) İkinci fıkrada belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve Yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için, mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun;

a) Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması,

b) Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,

c) Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi,

ç) Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde Yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması,

d) Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi,

zorunludur.

(4) İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.

(5) Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde ilave işin gerektirdiği ek süre Yükleniciye verilir.

(6) Mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır.

….”

hükümleri yer almaktadır.

Bahsi geçen yapım işi incelendiğinde, idare tarafından yükleniciye, …….. tarihinde imzalanan sözleşmeye göre ……….. tarihinde başlayan iş için …………… tarih ve ………….. sayılı süre uzatım kararı ile, “…fen noktasında çalışılmayan tarihlere denk (01 Kasım- 15 Nisan) gelmesi nedeniyle ve eski döküm sahasına , yaklaşık maliyette belirtilen “makine ile yumuşak ve sert küskülük kazılması (serbest kazı)” kaleminde fazla harfiyat çıkması sebebinden dolayı işin bitim süresi 30.08.2015 tarihi olarak değiştirilmesini olurlarınıza arz ederim.” denilerek süre uzatımı verildiği, Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağının “itibar tarihi” ………….. olmak üzere düzenlendiği görülmüştür.

Verilen süre uzatımı kararı incelendiğinde gerek “kış koşullarının etkili olması” gerekse “makine ile yumuşak ve sert küskülük kazılması (serbest kazı)” kaleminde fazla harfiyat çıkması” sebepleri süre uzatımı verilmesi için dayanak oluşturmamaktadır. Yukarıda belirtilen mevzuatta bahsedildiği üzere, süre uzatımı gerekçesinin haklı bir dayanak oluşturabilmesi için söz konusu gerekçenin doğal afetler, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmi veya genel seferberlik ilanı, gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller gibi mücbir sebep hallerinden olması, mücbir sebebin yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi veyahut öngörülemeyen hallerin meydana gelmesi gerekmektedir. Gerek “Kış koşullarının etkili olması” gerekse “makine ile yumuşak ve sert küskülük kazılması (serbest kazı)” kaleminde fazla harfiyat çıkması” mücbir sebep veyahut öngörülemeyen hal kapsamında değerlendirilemeyecek olup 102 gün sure uzatımı kararı verilmesine haklı gerekçe oluşturmaz. Kaldı ki işin süresi hesaplanırken havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi dikkate alındığından, olumsuz hava koşulları gerekçe gösterilerek süre uzatımı verilemeyecektir.

Bu itibarla, sorgu konusu edilen ………-TL’nin ………….. TL’si hakkında ilişilecek husus bulunmadığına,

Kalan …………. TL (………….) kamu zararının …………………’a müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,

(Üye ……….. ve Üye …………..’ın; “İdare ile Yüklenici …………….. Şti. arasında … tarihinde imzalanan sözleşmenin “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9 uncu maddesinde;

“9.2. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 45 gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.” denilmektedir. Bu hükümden anlaşılacağı üzere işin süresi hesaplanırken havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi dikkate alındığından, olumsuz hava koşulları gerekçe gösterilerek süre uzatımı verilemeyecektir.

Sözleşmenin “Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları” başlıklı 18’inci maddesinde; Süre uzatımıyla ilgili hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29’uncu maddesinde;

“(9) İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir.” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29’uncu maddesinde ayrıca mücbir sebebin veya öngörülemeyen bir durumun gerçekleşmesi halinde ya da idareden kaynaklı nedenlerin taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması durumunda çeşitli şartlarla süre uzatımı verilebileceği hüküm altına alınmıştır. Sorumlular tarafından mevzuatta belirtilen şartların gerçekleştiğine dair somut herhangi bir bilgi ve belge sunulmamıştır. Bahsi geçen yapım işi incelendiğinde, İdare tarafından yükleniciye, 31.10.2014 tarih ve 92000847-747 sayılı süre uzatım kararı ile, “…fen noktasında çalışılmayan tarihlere denk (01 Kasım- 15 Nisan) gelmesi nedeniyle ve eski döküm sahasına , yaklaşık maliyette belirtilen “makine ile yumuşak ve sert küskülük kazılması (serbest kazı)” kaleminde fazla harfiyat çıkması sebebinden dolayı işin bitim süresi 30.08.2015 tarihi olarak değiştirilmesini olurlarınıza arz ederim”.” denilerek 268 gün süre uzatımı verildiği anlaşılmıştır. Buna ek olarak İşin 30.08.2015 tarihinde de bitirilmediği, İşe ilişkin Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağının “itibar tarihi” 13.10.2015 olmak üzere düzenlendiği, dolayısıyla verilen süre uzatımına ek olarak işin 43 gün daha geciktirildiği ve toplamda iş bitiminde 311 gün gecikme yaşandığı görülmüştür.

Bu itibarla; mevzuata aykırı bir şekilde, 311 gün gecikme nedeniyle kesilmesi gereken gecikme cezasının kesilmemesi sonucu oluşan toplam …………..-TL kamu zararının sorumlulara müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine karar verilmesi uygun olur.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşın)

oy çokluğuyla karar verildi.