Sayıştay 6. Dairesi 39653 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 6

• Dosya No: 39653

• Tutanak No: 43069

• Tutanak Tarihi: 10.05.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Hizmet Alım işinde teknik şartnameye aykırı olarak personel çalıştırılması sonucu cezai şartın uygulanması gerekirken uygulanmaması;

230 sayılı İlamın 27. maddesiyle; ... İnsan Kaynakları Taah. Eğit. Dan. Hizm. İmar İnş. ve Tic. Ltd. Şti. yükleniminde bulunan …-TL + KDV sözleşme bedelli “… Hizmet Alım İşi”nde; teknik şartnameye aykırı olarak personel çalıştırılması sonucu cezai şartın uygulanması gerekirken uygulanmadığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlular (Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden Destek Hizmetleri Daire Başkanı … ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Şube Müdürü …), ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle;

1. Bahsi geçen "Hizmet Alım Sözleşmesi" için Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı tarafından ihale sürecinin başlatıldığını ve teknik şartname hazırlandığını, teknik şartnamede belirtilen nitelikteki toplam 394 adet personel çalıştırılması hususunda en uygun teklifi veren … İnsan Kaynakları Taah. Eğt. Dnş. Hizm. İmar İnş. ve Tic. Ltd. Şti ile sözleşme imzalandığını, söz konusu ihale süreci ve sözleşme ile ilgili olarak da herhangi bir itiraz söz konusu olmadığını ve sözleşme imzalandığını,

2. … İnsan Kaynakları Taah. Eğt. Dnş. Hizm. İmar İnş. ve Tic. Ltd. Şti.’nin … Büyükşehir Belediyesinin büyük hissedarı olduğu bir belediye iktisadi teşebbüsü olduğunu, diğer ortaklarının da …’daki merkez ilçe belediyeleri ve … olduğunu,

3. "Hizmet Alım Sözleşmesi" ile … İnsan Kaynakları Taah. Eğt. Dnş. Hizm. İmar İnş. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sağlanan işgücü sayısı 394 kişi olup bu kadar işçi sayısından sadece 5 personelin teknik şartnamede belirtilen eğitim durumuna uygun nitelikte olmayıp burada herhangi bir kasıt veya ihmal bulunmadığını, zira çalışan personelin Daire Başkanlığı ve diğer belediye birimlerinde dağınık olarak geniş bir alanda çalışmakta olduklarını,

4. Teknik şartnamede belirtilen niteliklere (eğitim. diploma) uymadığı sonradan idarece tespit edilen bu kişilerin elde ettikleri gelirin … İnsan Kaynakları Taah. Eğt. Dnş. Hizm. İmar İnş. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından kendilerinden tahsil edilip Belediyeye iade edildiğini, yani teknik şartnamede belirtilen şartları taşımayan 5 adet işçiye yapılan ödemelerin ilgili kişilerden tahsil edilerek bu durumun düzeltildiğini, yükleniciye fazla ödemenin söz konusu olmadığını, ayrıca iş artışı oluru alınarak çalışanların durumlarına uygun kadrolar tahsisi ile kusurlar giderilerek dosyanın ikmal edildiğini, Belediyenin mali veya hizmet anlamında zarara uğramadığını,

5. Diğer taraftan hizmet alım işinde çalıştırılan 394 kişi ile (eğitim durumu şartnameye uymayan 5 kişi dahil olmak üzere) şartnamede belirtilen işler eksiksiz ve kusursuz bir şekilde yapılarak ihtiyacın görüldüğünün, hizmetin ifa edildiğinin ortada olduğunu, kısacası "hizmetin ifası ve ücretin itası" ilkesinin gerçekleştiğini, yine söz konusu 5 kişinin teknik şartnamede bahsedildiği üzere gerekli diplomalara sahip olmasa bile mevcut büro işlerinin yerine getirilmesi için gerekli nitelikleri taşıdıkları, işin yapılmasını ve hizmetin aksamasına sebebiyet vermedikleri, görevlendirildikleri birimlerce herhangi bir eleştiriye maruz kalınmadığı gibi yazı yazılmadığının da görüldüğünü,

6. Ayrıca söz konusu bu kişilerin geçmişten beri hizmet alımının gerçekleştirildiği … İnsan Kaynakları Taah. Eğt. Dnş. Hizm. İmar İnş. ve Tic. Ltd. Şti.'nde çalıştıkları için daha sonra yeniden belge ibraz etme yoluna gitmediklerini, ancak inceleme esnasında belgelerin Sayıştay Denetçisi tarafından ibraz edildiğinin varsayıldığını ve dosyanın daha sonra ikmal edilme yoluna gidildiğini, dolayısıyla bu konu ile ilgili olarak mali veya hizmet anlamında Belediyenin uğradığı herhangi bir zararın söz konusu olmadığını,

7. Temyize konu ilamda “Teknik Şartnameye aykırı olarak personel çalıştırılması sonucu cezai şartın uygulanması gerekirken uygulanmaması sonucu oluştuğu … TL tutarındaki kamu zararı”nın ortaya çıktığının ifade edilmekte olduğunu, Belediye tarafından hazırlanan teknik şartnamenin “Cezalar” başlıklı 15. maddesinin ikinci fıkrasında; “15.2. Yüklenicinin İhale dokümanında belirtilen niteliklerde personeli çalıştırmadığının tespiti halinde, bu durumun düzeltilmesi için İdare tarafından 10 (on) gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için, sözleşme bedelinin Onbinde 1 (bir) oranında ceza kesilir. Kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1ini geçemez. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak 3 (üç) defa tekrarı durumunda, sözleşme; 4735 sayılı Kanunun 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshedilecektir.” denilmekte olduğunu; yani sözleşmeye göre yüklenicinin ihale dokümanında belirtilen nitelikte personel çalıştırmadığının tespit edilmesi durumunda, idare tarafından yükleniciden bu durumun 10 gün içinde düzeltilmesini talep etmesi, bu süre içinde bir düzeltme yapılmaz ise gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin onbinde 1’i oranında ceza kesilmesi gerekmekte olduğunu, fakat söz konusu ihalede bu durumun gerçekleşmediğini, yüklenici tarafından çalıştırılan personelden bir kısmının ihale dokümanında belirtilen nitelikte olmadığının tespit edilmesi üzerine bu durumun, taraflarınca söz konusu kişilerin çalıştıkları birimlere ve yükleniciye … gün ve … sayılı yazı ile bildirildiğini, yapılan bu bildirim üzerine ilgililerce gerekli düzeltmelerin yapıldığını ve yüklenici firmanın 28.09.2012 tarihi itibari ile ihale dokümanında belirtilen nitelikte personel çalıştırmaya başladığını, bütün bunların dışında söz konusu personel ile ilgili olarak yüklenici firmaya yapılan fazla ödemelerin, durumun fark edildiği tarihi izleyen ilk hakedişlerinden (10/2012) mahsup edilmek sureti ile tahsil edildiğini, temyize konu ilamda yer alan Kamu Zararı Hesap Tablosu incelendiğinde, ihale bedeli üzerinden alınması gereken günlük ceza tutarının … TL olarak hesaplandığının görüleceğini, yapılan bu hesaplamada bir hata olduğunu, zira ihale bedelinin … TL olduğunu, sözleşmeye göre günlük ceza tutarının sözleşme bedelinin onbinde 1’i olduğunu, buna göre günlük ceza tutarının … TL olarak hesaplanması gerektiğini, yine söz konusu hesap tablosunda 180 günlük gecikme cezası hesaplandığını, bu hesaplamada da hatanın mevcut olduğunu, sözleşmenin yukarıda belirtilen cezalara ilişkin 15.2. maddesine göre yükleniciye yapılacak 10 günlük ihtardan sonra gecikilen her gün için ceza kesilmesi gerektiğini, bu kapsamda yükleniciye ihale dokümanında belirtilen nitelikte personel çalıştırması gerektiğine ilişkin ihtar 03.09.2012 tarihinde yapılmış olup, yüklenicinin bu durumu 28.09.2012 tarihinde düzelttiğini, buna göre yüklenicinin sözleşmeye göre 10 gün içinde yapması gereken düzeltmeyi 25 günde yani 15 günlük bir gecikme ile yerine getirdiğini, buna göre de alınması gereken ceza tutarının 15x…=… TL olarak hesaplanmakta olduğunu, 180 günlük ceza hesaplanmasının hiçbir gerekçesinin ilamda yer almadığını, sözleşmeye göre 180 günlük ceza kesilmesinin hukuken mümkün olmadığını, kesilebilecek en fazla cezanın 15 günlük olduğunu, bunun üzerinde ceza kesilmesinin yasal olarak mümkün olmadığını,

8. Her ne kadar yükleniciye sözleşmeye göre 15 günlük ceza kesilmesi gerekirken kesilmemiş ise de bu durumun kamu zararı olarak nitelendirilmesinin de mümkün olmadığını, 5018 sayılı Yasanın 71 inci maddesinde kamu zararı tanımlamasının yapıldığını ve yine aynı maddede kamu zararı oluşmasına neden olan hususların sıralandığını, temyize konu ilamda yer alan yükleniciye sözleşmede öngörülen cezanın kesilmemesi olayının, 5018 sayılı yasanın 71 inci maddesinde sayılan hususlardan hiç birine uymadığını, bunun sonucu olarak bu durumun yani ceza kesilmemesinin kamu zararı olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığını, nitekim bu durumun ilamda yer alan karşı oylarda da açıkça belirtildiğini, Sayıştay Temyiz Kurulunun benzer olaylarla ilgili olarak verdiği 31.12.2013 tarih ve 37154 dosya nolu, 27.05.2014 tarih ve 37954, 37956, 37958, 37963 dosya nolu Kararları ile de Sayıştay’ın muhtelif dairelerince verilen tazmin kararlarının da kamu zararı oluşmadığı gerekçesi ile kaldırıldığını,

Belirterek, yukarıda belirtilen nedenlerle, 394 kişilik bir hizmet alım işinde sehven sadece 5 kişinin istenilen eğitim durumuna sahip olmaması nedeniyle ve de işin eksiksiz ve tam olarak görüldüğünün açıkça ortada olduğu bir durumda doğmuş mali veya hizmet anlamında herhangi bir kamu zararı bulunmadığı kanaatiyle tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; Dairesince, … Hizmet Alım” işinde; teknik şartnameye aykırı olarak personel çalıştırılması sonucu cezai şartın uygulanmaması nedeniyle kamu zararına hükmedildiğinin görüldüğü ifade edildikten sonra sorumluların savunmalarının yerinde bulunduğu, çünkü; işin 394 personel vasıtasıyla gördürülen hizmet alımı olduğu, hizmetinden yararlanılan büroda çalışan (5) personelin; … Büyükşehir Belediyesinin büyük hissedarı olduğu …’daki merkez ilçe belediyeleri ve …’nin de ortak olduğu belediye iktisadi teşebbüsünün geçmişten bu yana insan kaynağını oluştura geldiğinin anlaşılmakta olduğu, şartnamede öngörülen “tahsil” niteliğini taşımadıkları anlaşılan personelin; olur alınılmak suretiyle, uygun kadrolar tahsis olunarak şartnamenin gereği sağlanılmış olup bu personele yapılan ödemelerin kendilerinden alınılmak suretiyle tahsilinin gerçekleştirilmiş olduğu; bu nedenle, 5018/71 inci maddesinde hükmünü bulan “kamu kaynağında eksilme” bulunmadığı değerlendirmesi ile sorumluların talebinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (duruşma talebinde bulunan, aynı ilam maddesinin diğer sorumlusu …’e ise 26.04.2017 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından; Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında),

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

“… Hizmet Alımı İşi"ne ait teknik şartnamenin “Hizmet Kalemlerinde Çalışan Sayıları ve Özel Nitelikleri” başlıklı 7.2. maddesinde çalışacak personelin deneyim gibi özel niteliklere sahip olması sayılmış olup, “Genel Hususlar” başlıklı 8. maddesinde ise şartnamede belirtilen hizmetleri yürüten personelin tamamının yükleniciye ait personel olacağı, alt taşeron personeli çalıştırılmayacağı ve yüklenicinin sözleşme konusu hizmetleri, sözleşmeye ve eki olan şartnamelere uygun bir şekilde yapacağı belirtilmektedir.

Belediye tarafından hazırlanan aynı teknik şartnamenin “Cezalar” başlıklı 15. maddesinde ise aynen:

“15.2.Yüklenicinin İhale dokümanında belirtilen niteliklerde personeli çalıştırmadığının tespiti halinde, bu durumun düzeltilmesi için İdare tarafından 10 (on) gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için, sözleşme bedelinin Onbinde 1’i (bir) oranında ceza kesilir. Kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçemez. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak 3 (üç) defa tekrarı durumunda, sözleşme; 4735 sayılı kanunun 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshedilecektir.”

Düzenlemesi yer almaktadır.

Öte yandan, Belediye ile yüklenici arasında imzalanan sözleşmenin cezalara ilişkin 16. maddesinde de teknik şartnameye atıfta bulunularak ceza uygulamasının teknik şartnameye göre yapılacağı açıkça belirtilmiştir.

(Teknik şartname üzerinden) Sözleşmeye göre; yüklenicinin ihale dokümanında belirtilen nitelikte personel çalıştırmadığının tespit edilmesi durumunda, idarenin yükleniciden bu durumu 10 (on) gün içinde düzeltilmesini talep etmesi, bu süre içinde bir düzeltme yapılmaz ise gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,01 (onbinde biri) oranında ceza kesilmesi gerekmektedir.

(Teknik şartname üzerinden) Sözleşmenin bu açık hükmüne rağmen, söz konusu işte çalışan 394 işçiden 5 işçinin teknik şartnamede belirtilen niteliklere (eğitim-diploma) uymadığı sonradan İdarece tespit edilmiş, ancak bu işçilerden elde ettikleri gelirlerin geri alınmak suretiyle tahsil edildiği ve iş artışı oluru alınarak çalışanların durumlarına uygun kadrolar tahsisi ile kusurlar giderilerek dosyanın ikmal edildiği gerekçe gösterilerek herhangi bir cezai yaptırım uygulanmamıştır.

Teknik şartnameye aykırı olarak çalıştırılan 5 işçiden, aldıkları ücretler tahsil edilmiş olsa bile; bu durum, sözleşmedeki cezai şartın uygulanmasına engel değildir. Çünkü sözleşmedeki cezai şart, uygun nitelikteki personelin 10 gün içinde çalıştırılmasının sağlanmasına yönelik alınmış bir önlem olup, bunun sağlanmaması durumunda alınacak gecikme cezasıyla ilgilidir.

Ayrıca, (Sayıştay Denetçisi sorgusu üzerine bilahare) yüklenici tarafından çalıştırılan personelden bir kısmının ihale dokümanında belirtilen nitelikte olmadığının tespit edilmesi üzerine İdarece söz konusu kişilerin çalıştıkları birimlere ve yükleniciye … gün ve … sayılı yazı ile bildirilmiş olması ve yapılan bu bildirim üzerine ilgililerce gerekli düzeltmelerin yapılması ve yüklenici firmanın 28.09.2012 tarihi itibari ile ihale dokümanında belirtilen nitelikte personel çalıştırmaya başlaması karşısında; sorumluların (dilekçe ekinde emsal olarak gösterilen Temyiz Kurulu Kararlarının da dayanak noktasını oluşturan) “İdare tarafından yükleniciye yapılmış bir yazılı ihtar bulunmadığı için sözleşmede belirtilen cezanın uygulanmasına da imkân bulunmadığı” yönündeki iddialarının kabulü de mümkün görünmemektir. Bilakis, İdarece yapılan uygulamadaki gecikme tam da sözleşmedeki cezai şartı tanımlar niteliktedir.

(Teknik şartname üzerinden) Sözleşme hükmü açık ve net olup, teknik şartnameye aykırı olarak çalıştırılan personel için bu hüküm uyarınca gecikme cezası kesilmemiş olmasının kamu zararına sebebiyet vereceği noktasında herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Buna karşın, sorumluların temyiz dilekçesinde de ifade edildiği gibi kamu zararının hesaplanması noktasında bazı hatalar bulunmaktadır. Öncelikle, ilamda ihale bedeli üzerinden alınması gereken günlük ceza tutarı sözleşme bedelinin % 0,01’i (onbinde biri) üzerinden hesaplanacak iken sözleşme bedelinin % 0,1’i (binde biri) üzerinden hesaplanmış ve bu tutar alınarak yapılan hesaplama neticesinde oluşan toplam ceza tutarının sözleşme bedelinin % 1’ini (yüzde birini) geçemeyeceği gerekçe gösterilerek sözleşme bedelinin % 1’i olan … TL kamu zararı tutarı olarak nitelendirilmiştir. Sözleşmeye göre günlük ceza tutarı, sözleşme bedelinin % 0,01’i (onbinde biri) olup, bu tutar … TL’dir. Yine aynı şekilde kamu zararı hesap tablosunda “teknik şartnameye aykırı personel çalıştırılan gün sayısı üzerinden” 180 günlük gecikme cezası hesaplanmış olup, (ancak) sözleşmenin yukarıda belirtilen cezalara ilişkin 15.2. maddesine göre yükleniciye yapılacak 10 günlük ihtardan sonra gecikilen her gün için ceza kesilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda yükleniciye ihale dokümanında belirtilen nitelikte personel çalıştırması gerektiğine ilişkin ihtar 03.09.2012 tarihinde yapılmış olup, yüklenici bu durumu 28.09.2012 tarihinde düzeltmiştir. Buna göre; yüklenici sözleşmeye göre 10 gün içinde yapması gereken düzeltmeyi 25 günde yani 15 günlük bir gecikme ile yerine getirmiştir.

Bu açıklamalar doğrultusunda kamu zararı hesap tablosu yeniden düzenlenecek olursa;

Sözleşme Bedeli = … TL

Günlük Ceza Tutarı = … x % 0,01 (onbinde bir)

= … TL

(10 Gün Süreli İhtardan Sonra)

Gecikilen Gün Sayısı = 15 gün

Toplam Ceza Tutarı

(Günlük Ceza Tutarı x Gecikilen Gün Sayısı) = … x 15

= … TL

Sonuç olarak, sorumluların konuya ilişkin iddialarının kısmen kabul edilerek 230 sayılı İlamın 27. maddesiyle verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünden mevzuata uygun olarak ödenen … TL’nin düşülerek, geriye kalan ve mevzuata aykırı olarak ödenen … TL’nin;

Harcama Yetkilisi (Destek Hizm. Dai. Bşk./Adres: … Büyükşehir Belediyesi) … ile Gerçekleştirme Görevlisi (Şube Müdürü/Adres: … Büyükşehir Belediyesi) …

Uhdelerinde kalmak üzere, hükmün … TL olarak DÜZELTİLEREK TASDİKİNE; oy çokluğuyla,

Karşı oy gerekçesi

Üyeler …, …, …, …, … ve …’ın karşı oy gerekçesi:

Teknik şartnamede belirtilen nitelikte personel çalıştırılmaması hususunun Sayıştay Denetçilerince tespit edilmiş olması karşısında gün sayısı hesabında “şartnameye uygun olmayan personel çalıştırılan gün sayısı”nın esas alınması gerekmektedir. Aksi takdirde, yani böyle bir tespitin olmaması durumunda, belediyece aynı personelin çalıştırılmaya devam edeceği ve söz konusu cezanın varlığından bile haberdar olunmayacağı aşikardır. Bu anlamda, -her ne kadar kamu zararı tablosunda günlük ceza tutarı yanlış olarak hesaplanmış olsa da- doğru günlük ceza tutarı olan … TL’nin şartnameye uygun olmayan personel çalıştırılan gün sayısı olan 180 ile çarpılması sonucunda çıkan tutar … TL, yine sözleşme bedelinin % 1’ini geçeceğinden uygulanacak en fazla ceza tutarı yine … TL olacaktır.

Bu nedenle, sorumluların temyiz dilekçesindeki iddialarının reddedilerek tazmin hükmünün ilamdaki tutar (… TL) üzerinden tasdiki gerekir.

Üyeler … ve …’ın karşı oy gerekçesi:

Teknik şartnamenin cezaya ilişkin hükmü çok açık olup, cezayı “yüklenicinin ihale dokümanında belirtilen niteliklerde personeli çalıştırmadığının tespiti”ne bağlamıştır. Dolayısıyla, böyle bir tespit bulunmadan ceza kesilmesinden söz edilemeyeceğinden; ceza hesabında ilamdaki gibi şartnameye uygun olmayan personel çalıştırılan gün sayısının esas alınması mümkün değildir.

Ancak, tespitten sonraki 10 (on) günlük ihtar süresinin de ceza hesabına katılarak 25 (yirmibeş) gün üzerinden ceza kesilmelidir. Bu durumda ceza hesabı (25 gün x … TL/gün) … TL olacaktır.

Bu nedenle, tazmin hükmünün … TL olarak düzeltilmek suretiyle tasdiki gerekir.

Karar verildiği 10.05.2017 tarih ve 43069 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.