Sayıştay 6. Dairesi 39588 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 6

• Dosya No: 39588

• Tutanak No: 42262

• Tutanak Tarihi: 11.10.2016

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

KONU: Memur personele 631 sayılı KHK’nın 14 üncü maddesine göre ödeme yapılması.

1. 239 sayılı ilamın 3 üncü maddesinde, ... Genel Müdürlüğü memur personeline 631 sayılı KHK’nın 14 üncü maddesi kapsamında yapılan ….. TL tutarındaki ödemeyle kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle tazmin hükmolunmuştur.

Sorumluların müşterek imzalı dilekçelerinde,

631 sayılı KHK’nin 14’üncü maddesinde bir kısım kuruluşların bu madde kapsamına alındığı ve bir kısım kuruluşların ise madde kapsamı dışında bırakıldığı, 2560 sayılı Kanun’un 1’inci maddesi gereğince, ayrı ita amirine, müstakil bütçeye ve kamu tüzel kişiliğine sahip olan ...’nin de, bu özellikleri ile kapsama dâhil kuruluşlar arasında yer aldığının düşünüldüğü, ancak, mahalli idareler ve bunların birlikleri kapsam dışında tutulmuş olduğundan, ...’nin mahalli idare olup olmadığı hususunun da incelenmesi gerektiği,

Anayasa’nın 127’inci maddesinin 1’inci fıkrasında yapılan tanıma göre bir idarenin mahalli idare olabilmesi için ilk olarak, bu idarenin il sınırını, belediye sınırını ve köy sınırını aşmamış olması, ikinci olarak ise her bir organının seçimle göreve gelmiş olması gerektiği, buna karşın, 2560 sayılı Kanun’un 1’inci maddesinin 3’üncü fıkrasına göre Bakanlar Kurulu Kararı ile başka il, belediye ve köylere ait su ve kanalizasyon işlerinin de ...’ye bağlanması ve bu hizmetlerin ... tarafından yürütülmesinin mümkün bulunduğu, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 3’üncü maddesinin (e) bendinde de mahalli idarenin; “Yetkileri belirli bir coğrafi alan ve hizmetlerle sınırlı olarak kamusal faaliyet gösteren belediye, il özel idaresi ile bunlara bağlı veya bunların kurdukları veya üye oldukları birlik ve idareleri,” şeklinde tanımlandığı, dolayısıyla, birden fazla coğrafi alanda hizmet vermesi mümkün olan ...’nin mahalli idare kapsamı dışında bulunduğunun düşünüldüğü, Anayasanın merkezi idare başlıklı 126’ıncı maddesinin 3’üncü fıkrasında da “Kamu hizmetlerinin görülmesinde verim ve uyum sağlamak amacıyla, birden çok ili içine alan merkezi idare teşkilatı kurulabilir. Bu teşkilatın görev ve yetkileri kanunla düzenlenir.” hükmüne yer verildiği ve bu hükme göre birden fazla il belediye ve köyün su ve kanalizasyon hizmetlerini yürütmesi mümkün olan ...’nin de, mahalli idare değil merkezi idare konumunda bulunduğu,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun kapsam başlıklı 2’inci maddesinde “Bu Kanun, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahalli idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin mali yönetim ve kontrolünü kapsar.” hükmünün yer aldığı ve bu hükümde mahalli idarelerin kanun kapsamında olduğunun açık olarak gösterildiği ancak, Kanun ekinde bulunan cetvellerde kanun kapsamındaki kuruluşlar sayılırken, 2560 sayılı kanuna tabi su ve kanalizasyon idarelerinin gösterilmediği, bu duruma göre Kanun koyucunun, 5018 sayılı kanun ile de 2560 sayılı Kanuna tabi su ve kanalizasyon idarelerinin mahalli idare olmadığı yönündeki iradesini ortaya koymuş bulunduğu,

Her ne kadar, büyükşehir belediyesi meclis üyeleri, 5216 sayılı kanun gereğince seçimle iş başına gelmekte iseler de, gerek 2560 sayılı İSKİ Kanunu’nda, gerekse seçimlere ilişkin düzenlemeler yapan mevzuatta, İSKİ Genel Kurulu üyelerinin seçilmesine dair her hangi bir hükmün bulunmadığı, dolayısıyla, İSKİ Genel Kurulunun, Anayasanın 127’inci maddesinde belirtilen, seçimlerle oluşturulmuş mahalli idare organı olarak kabul edilemeyeceği, ayrıca, altı üyeli ... yönetim kurulunun, beş üyesinin atama ile göreve getirildiği, dolayısıyla da, ... Yönetim Kurulu’nun, Anayasanın 127’inci maddesinde belirtilen, seçimle oluşturulmuş mahalli idare organı olmadığı, 2560 sayılı kanunun 10’uncu maddesinde düzenlenen denetçilerin seçimle oluşturulmuş mahalli idare organı mahiyetinde bulunmadığı, genel müdür ve yardımcıları da İçişleri Bakanlığınca atandığından, bu organın da, seçimle oluşturulmuş mahalli idare organı olmadığı,

Anayasa'nın 127’inci maddesinin 5’inci fıkrasında, merkezi idarenin mahalli idare üzerinde vesayet yetkisine sahip olduğunun belirtildiği, ancak, 23.06.1992 tarih ve 1992/175/E-1992/202/K sayılı Danıştay 1’inci Daire Kararında ...’nin hukuki statüsü incelemeye alınarak, Anayasa’nın 127’inci maddesi kapsamında olmayan ...’nin, merkezi idarenin vesayeti altında bulunmadığına karar verildiği, yine, Danıştay 5. Dairesinin 16.05.1990 tarih ve 1989/2625/E-1990/1037/K sayılı 16.05.1990 tarih ve 1989/2621/E-1990/1033/K sayılı kararlarında, tüzel kişilik kavramının bağlılık ifadesi ile bir arada bulunamayacağı ve tüzel kişiliğin bu kadar daraltılamayacağı belirtilerek, 2560 sayılı Kanun’da geçen büyükşehire bağlı ifadesinin, ilgili anlamına gelebileceği, aksi bir kanaatin tüzel kişilik müessesesinin ruhuna uygun düşmeyeceğinin belirtildiği,

15.12.2011 tarihli Resmi Gazete yayımlanan 01.12.2011 tarih ve 2011/E-5333-1/K sayılı Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararı’nda da, 2560 sayılı Kanunun 1’inci maddesinde yer alan “Büyükşehir belediyesine bağlı” ibaresinin geniş olarak tartışıldığı ve Kamu Tüzel Kişiliği bulunan ...’nin, müstakil genel müdürlük statüsünde bulunduğu, müstakil genel müdürlük personeline uygulanan her türlü hak ve ödemelerin, ... Genel Müdürlüğü personeline de uygulanması gerektiğinin hüküm altına alındığı ve bu suretle ...’nin, mahalli idare olan belediyenin bir birimi olmadığı anlayışının benimsendiği,

...’nin, özel hukuk hükümleri ile faaliyetlerini yürüttüğü ve tacir vasfına sahip bulunduğu ve 2120 numara ile ticaret sicilinde kayıtlı olduğu, nitekim 6762 sayılı mülga Ticaret Kanunu’nun 12.11,18.1 ve 42’inci maddeleri ile, 6102 sayılı yeni Ticaret Kanunu’nun 11, 12, 16, 18, 21, 39, 40, 44, 53, 82, 334 ve 370. Maddelerinde ...’nin özel hukuk hükümlerine göre idare olunan tacir hükmünde bulunduğunun bariz bir şekilde açıklandığı, dolayısıyla, genel bütçeye tabi olan kuruluşlardaki memurlar ile ...’de çalışan memurların hukuki nitelik bakımından farklılıkları bulunduğu, öte yandan, 2560 sayılı Kanun’un 1’inci maddesinde personelin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabii olduğu belirtildiği halde, aynı kanunun Ek 3’üncü maddesinde genel müdür ve yönetim kurulu üyeleri 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunu’na tabi tutulduğu halde, diğer memurların 4483 sayılı Kanun dışında bırakıldığı, oysa, merkezi idare kapsamında bulunan ve genel bütçeye tabi bulunan kuruluşlardaki memurların tamamının 4483 sayılı Kanunu kapsamında bulunduğu, görüleceği gibi, ... personeli diğer memurlardan farklı bulunduğundan, 657 sayılı Kanunu’nun sadece maaş ve özlük haklarının şekil bakımından hesaplanması yönüyle uygulandığı, sorguda 631 sayılı KHK’nin 14’üncü maddesinin sözleşmeli personele uygulanacağı ve sözleşmeli kapsamında bulunmayan ... personeline bu maddenin uygulanamayacağı ileri sürülmüş ise de, 631 sayılı KHK’nin adının “Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Mali ve Sosyal Haklarında Düzenlemeler ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” şeklinde olduğu ve Kanun Hükmünde Kararnamenin adında ve 14’üncü madde metninde sözleşmeli ibaresinin yer almadığı,

Son olarak, personele yapılan ödemelerin gelir vergisi ve damga vergisi kesilerek ödendiği ve kesilen gelir vergisinin Maliye Bakanlığına yatırıldığı, ancak, sorguda hesaplama yapılırken brüt rakamların esas alındığı ve brüt bedelin tamamı personele ödenmiş gibi işlem yapıldığı, şayet tahsiline karar verilecek olursa hesabın düzeltilmesi gerektiği, neticede; açıklanan ve resen nazara alınacak nedenlerle, kamu tüzel kişiliğine sahip olan ve özel kanunla kurulan kamu kuruluşları 14’üncü madde kapsamında bulunduğundan ve ... de mahalli idare kapsamında olmadığından, sorgu konusunda ilişik bulunmadığına karar verilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı; “…..

Daire kararı yerindedir. Sorumlularca ileri sürüldüğü gibi olmayan 5331/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı, İSKİ ve benzeri su ve kanalizasyon idarelerinde görevli personele özlük ve maaş yönünden 657 sayılı Kanunun uygulanması gerektiğini vurgulamış durumdadır.

Bu nedenle; talebin reddolunarak Daire Kararının korunmasının uygun olacağı” şeklinde görüş belirtmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden ve …., …., …… ve Sayıştay Başsavcılığının sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşüldü.

13.07.2001 tarih ve 24461 sayılı Mükerrer Resmi Gazetede yayınlanan 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14’üncü maddesinin ilk fıkrasında;

“Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeler, meslek kuruluşları, kefalet sandıkları, mahalli idareler ve bunların birlikleri hariç olmak üzere, özel kanunlarla kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşları (bundan sonra "kapsama dahil kuruluş" olarak anılacaktır) tarafından; yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul üyeleri dahil tüm personeli için; ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla mesai, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin tümünün altı aylık net ortalaması toplamı (bundan sonra "ortalama ücret toplamı" olarak anılacaktır), 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna her ne ad altında olursa olsun fiilen yapılan mali ve sosyal hak niteliğindeki her türlü ödemeler dahil bulunacak toplamının altı aylık net ortalamasını (bundan sonra "ortalama kanuni ücret tavanı" olarak anılacaktır) geçemez.

Bakanlar Kurulu; kapsama dahil kuruluşlarda uygulanacak ortalama ücret toplamı üst sınırını, ortalama kanuni ücret tavanını geçmemek üzere, anılan her kuruluş için ayrı ayrı veya birlikte tespit etmeye veya değiştirmeye; gerektiğinde ortalama ücret toplamı içinde yer alan ödeme unsurlarını ayrıca belirlemeye veya sınırlandırmaya; uygulamaya ilişkin esas, usul ve diğer hususlar ile ödeme tarihlerini düzenlemeye; ortalama ücret toplamı ve ortalama kanuni ücret tavanı kapsamındaki ödemeleri belirlemeye, kapsama dahil edip etmemeye, bu husustaki tereddütleri gidermeye; Devlet memurlarının mali ve sosyal haklarında yapılacak genel veya kısmi nitelikteki artış oranlarını geçmemek üzere ortalama ücret toplamı üst sınırını daha düşük oranlarda artırmaya yetkilidir.

Kapsama dahil kuruluşlar, Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edilecek ortalama ücret toplamı üst sınırının altında, ortalama ücret toplamı alan personeli hakkında; Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edilecek ortalama ücret toplamı üst sınırını aşmamak, usul ve esaslar ile diğer belirlemelere uymak kaydıyla, ortalama ücret toplamını oluşturan ödemeleri mevzuatları dahilinde tespit etmeye devam ederler. Ancak, bu tespitlerini yaparken hiçbir surette ortalama ücret toplamı üst sınırını aşacak şekilde ödemeye sebep olacak düzenleme, değişiklik veya artış yapamazlar.…”denilmektedir.

Anılan hüküm uyarınca, 631 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesinde belirtilen kapsama dâhil kuruluşlar, Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edilecek ortalama ücret toplamı üst sınırını aşmamak kaydıyla, ortalama ücret toplamını oluşturan ödemeleri mevzuatları dâhilinde belirleyebileceklerdir. 10.07.2012 tarih ve 28349 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2012 tarih ve 3378 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında, kapsama dâhil personelin mali ve sosyal haklarının, 2012 yılının ikinci altı aylık döneminde, % 4 oranına kadar yetkili organlar tarafından belirlenecek oranlarda artırılabileceği hüküm altına alınmıştır. Ancak, mahalli idareler anılan KHK kapsamında sayılmadığından, mahalli idarelerde görevli memur personele söz konusu ödemenin yapılması mümkün bulunmamaktadır.

2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyonları idaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunu’nun “Kuruluş” başlıklı 1’inci maddesinin son fıkrasında;

“İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi, İstanbul Büyük Şehir Belediyesine bağlı müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluştur. İSKİ personeli 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabidir.”

Ek 5’inci maddesinde;

“Bu kanun diğer Büyükşehir belediyelerinde de uygulanır.”

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3’ncü maddesinde;

“…

e) Mahallî idare: Yetkileri belirli bir coğrafi alan ve hizmetlerle sınırlı olarak kamusal faaliyet gösteren belediye, il özel idaresi ile bunlara bağlı veya bunların kurdukları veya üye oldukları birlik ve idareleri”

Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği’nin; “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde;

“Bu Yönetmelik hükümleri; il özel idaresi, belediye, bağlı idare ve mahalli idare birliklerinin bütçe ve muhasebe kayıt ve işlemlerini kapsar.”

“Tanımlar” başlıklı 4’ncü maddesinde ise;

“a) Bağlı idare: Belediyelere bağlı, kanunla kurulan, ayrı bütçeli ve kamu tüzel kişiliğine haiz su ve kanalizasyon, otobüs, ulaştırma ve benzeri hizmetleri yürüten idareleri” denilmektedir.

Anılan mevzuat hükümlerinde ... Genel Müdürlüğü ve benzeri idarelerin mahalli idare niteliğinde oldukları açıkça belirtildiğinden bu idareler de 631 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesi kapsamı dışında bulunmaktadırlar.

Diğer taraftan, anılan Kararname hükmünde, “…yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul üyeleri dahil tüm personeli için…”; denildikten sonra “…ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla mesai, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin tümünün altı aylık net ortalaması toplamı…” denilmek suretiyle, kapsama dahil personelin mali ve sosyal haklarının 657 sayılı Kanuna tabi olarak değil, “ilgili mevzuatı uyarınca belirlendiği” ifade edilmiştir.

... Genel Müdürlüğünde istihdam edilen personel ise, 2560 sayılı Kanun’un “Kuruluş” başlıklı 1 inci maddesinin son fıkrası uyarınca, mali ve sosyal haklar bakımından 657 sayılı Kanuna tabi olup, memurluk statüsü açısından da anılan Kararname kapsamında bulunmamaktadırlar.

Sorumlularca yapılan savunmalarda, Sayıştay Genel Kurulunca alınan Esas No 2011/1 ve Karar No 5333/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nda, kamu tüzel kişiliği bulunan ...’nin müstakil genel müdürlük statüsünde bulunduğu ve müstakil genel müdürlük personeline uygulanan her türlü hak ve ödemelerin ... Genel Müdürlüğü personeline de uygulanması gerektiğine karar verildiği ileri sürülerek anılan İçtihadı Birleştirme Kararı, 631 sayılı KHK’nın 14 üncü maddesine istinaden yapılan ücret artışlarına dayanak olarak gösterilmiştir. Ancak, söz konusu İçtihadı Birleştirme Kararı büyükşehir belediyelerine bağlı su ve kanalizasyon idarelerinde görevli daire başkanları ve 1. Hukuk Müşavirlerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na ekli IV sayılı Makam Tazminatı Cetvelinin 7’nci sırasına göre makam tazminatı ödenip ödenmeyeceğine ilişkin olup, söz konusu Karar’da ; “İSKİ’nin personel rejimi ile alakalı düzenlemeye 2560 sayılı Kanunda yer verilerek bu Kanunun 1’inci maddesine göre; su ve kanalizasyon idaresinde görevli personelin 657 sayılı Kanuna tabi olduğu, personele özlük ve maaş yönünden bunların uygulanması gerektiği aşikardır.” denilerek, İSKİ ve benzeri su ve kanalizasyon idarelerinde görevli personelin 657 sayılı Kanuna tabi olduğu ve bu personele özlük ve maaş yönünden 657 sayılı Kanun’un uygulanması gerektiği vurgulanmıştır.

Yine sorumlularca, kamu zararı tutarının brüt olarak hesaplandığı ve ödemelerden kesilen damga vergisi ve gelir vergilerinin kamu zararından düşülmesi gerektiği ileri sürülmekte ise de, ... Genel Müdürlüğü bütçesinden Genel Bütçeye yersiz olarak aktarılan tutarlar da ... Genel Müdürlüğü açısından kamu zararı oluşturduğundan, kamu zararı tutarının brüt olarak hesaplanmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 239 sayılı ilamın 3 üncü maddesiyle …… TL.ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE

(Üyeler … ile …….’ın;

631 sayılı K.H.K. nin 14. maddesinde, "Genel bütçeye dâhil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeler, meslek kuruluşları, kefalet sandıkları, mahalli idareler ve bunların birlikleri" KHK’nın kapsamı dışında tutulmuş; "Özel kanunlarla kurulmuş kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kuruluşları" ise kapsama dâhil kuruluş" olarak tanımlanmıştır.

Daire kararında ... Genel Müdürlüğü, “mahalli idare” olarak değerlendirilmektedir. Dolayısıyla konunun açıklığa kavuşturulabilmesi için ...’nin, 631 sayılı KHK kapsamına girip girmediğinin;

Kapsama dahil olmayan kuruluşlar

Kapsama dahil olan kuruluşlar

Şeklinde iki ayrı açıdan değerlendirilmesi gerekmektedir.

... vb. kuruluşların tek başına birer mahalli idare olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Şöyle ki;

2560 sayılı Kanun'un 1 inci maddesinde "İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi, İstanbul Büyükşehir Belediyesine bağlı, müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluştur. İSKİ personeli 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabidir." düzenlemesi yer almıştır. 2560 sayılı Kanunda veya 631 sayılı KHK’da İSKİ’nin mahalli idare olduğu yönünde herhangi bir düzenleme de bulunmamaktadır.

Anayasa'nın 127'inci maddesinde;

"Mahalli idareler; il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzel kişileridir.

Mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir.

Mahalli idarelerin seçimleri, 67 nci maddedeki esaslara göre beş yılda bir yapılır. Ancak, milletvekili genel veya ara seçiminden önceki veya sonraki bir yıl içinde yapılması gereken mahalli idareler organlarına veya bu organların üyelerine ilişkin genel veya ara seçimler milletvekili genel veya ara seçimleriyle birlikte yapılır. Kanun, büyük yerleşim merkezleri için özel yönetim biçimleri getirebilir. "

Hükmü yer almıştır.

Anayasanın yukarıda zikredilen hükmü çerçevesinde, seçim yoluyla karar organları oluşturulan mahalli idarelerin neler olduğu ise, 2972 Sayılı Mahalli İdareler İle Mahalle Muhtarlıkları Ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanun ile belirlenmiştir. Söz konusu Kanunun “Amaç ve kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde;

“Bu Kanun mahalli idareler organlarının seçimlerine ilişkin esas ve usulleri düzenler. Bu amaçla:

a) İl genel meclisi üyelerinin,

b) Belediye başkanı ve belediye meclisi üyelerinin,

c) Köy ve mahalle muhtarları ile ihtiyar meclisi ve heyeti üyelerinin,

Seçim sistemi, usul, dönem ve zamanlarına ait esaslarla seçim çevrelerine, aday olabilme ve seçilme ilkelerine ait hükümleri kapsar.”

Hükmü yer almaktadır. Anılan hüküm uyarınca seçimle oluşturulacak mahalli idare organları;

a) İl genel meclisi,

b) Belediye başkanı ve belediye meclisi,

c) Köy ve mahalle muhtarları ile ihtiyar meclisi ve heyeti

olarak sayılmış; bunlar arasında İSKİ’nin Genel Kurulu veya Yönetim Kurulu Başkanı zikredilmemiştir. Yani İSKİ’nin karar veya yönetim organları doğrudan seçimle işbaşına gelmemektedir. Her ne kadar 2560 sayılı Kanunun Genel Kurul başlıklı 4'üncü maddesinde "İstanbul Büyük Şehir Belediye Meclisi, İSKİ Genel Kurulu olarak görevli ve yetkilidir." hükmü ile Yönetim Kurulu başlıklı 7'inci maddesinde "Büyük Şehir Belediye Başkanı Yönetim Kurulunun başkanıdır. Belediye Başkanının bulunmaması halinde, Genel Müdür Yönetim Kuruluna başkanlık eder." hükmü yer almakta ise de, bu hükümler sadece Büyükşehir Belediye organlarına ikinci görevler vermekte olup, tek başına bu hükümler İSKİ’nin statüsünü değiştirmemekte ve bir “mahalli idare” statüsü vermemektedir. Yukarıda da belirtildiği üzere İSKİ ve dolayısı ile ..., müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir Genel Müdürlük olup bu açıdan mahalli idare olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.

Konuya ilişkin olarak 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununa baktığımızda ise, Kanunun 3 üncü maddesinde; “Büyükşehir belediyesi: Sınırları il mülki sınırı olan ve sınırları içerisindeki ilçe belediyeleri arasında koordinasyonu sağlayan; idarî ve malî özerkliğe sahip olarak kanunlarla verilen görev ve sorumlulukları yerine getiren, yetkileri kullanan; karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzel kişisi” şeklinde tanımlanmış bulunmaktadır. Yani bir büyükşehir belediyesine bağlı olarak kurulan İSKİ vb. kuruluşlar, büyükşehir belediyesi bünyesinde sayılmadığından; bağlı olduğu idarenin bir mahalli idare olması nedeniyle, ...’nin de -dolaylı olarak- mahalli idare sayılacağı görüşü temelden yoksun bulunmaktadır.

Öte yandan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 3’üncü maddesinde yer alan ve çoğunluk görüşündeki dayanaklar arasında sayılan;

“Münhasıran bu Kanunun uygulanmasında,

(…)

e) Mahallî idare: Yetkileri belirli bir coğrafi alan ve hizmetlerle sınırlı olarak kamusal faaliyet gösteren belediye, il özel idaresi ile bunlara bağlı veya bunların kurdukları veya üye oldukları birlik ve idareleri,”

şeklindeki tanımın, aşağıdaki nedenlerle konumuz ile ilgisi bulunmamaktadır:

Birincisi, 5018 sayılı Kanun ile 631 sayılı KHK, birbirinden farklı alanları düzenleyen müstakil, birbiriyle eşdeğerde mevzuat düzenlemeleri olup, hiyerarşik açıdan birbirine üstünlükleri bulunmamaktadır. Dolayısıyla 5018 sayılı Kanunda yer alan yukarıdaki tanımda mahalli idareler kapsamında zımnen İSKİ vb. kuruluşların sayılmış olması, 631 sayılı KHK açısından bağlayıcı bulunmamaktadır. Zaten 5018 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin girişindeki ifadeden de anlaşılacağı üzere, (e) bendindeki mahalli idare tanımı “Münhasıran bu Kanunun uygulanmasında” geçerli olup, 631 sayılı KHK ve diğer Kanunlar açısından bağlayıcı olmadığını açıkça vurgulamaktadır.

İkincisi ise 5018 sayılı Kanunun ilk çıktığı halinde 3 üncü maddenin (e) bendinde yer alan "ve bunların kurdukları birlik ve idareyi" ibaresi, 22/12/2005 tarihli ve 5436 sayılı Kanunun 10 uncu maddesiyle "ile bunlara bağlı veya bunların kurdukları veya üye oldukları birlik ve idareleri" olarak değiştirilmiş ve metne işlenmiştir. Yani, 5436 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce, 5018 sayılı Kanunda yer alan mahalli idare tanımı kapsamına İSKİ vb. kuruluşlar girmemekte idi. Zira İSKİ vb kuruluşlar, tanımın ilk halinde yer alan mahalli idarelerin kendileri tarafından kurulan bir idare şeklinde değil, 2560 sayılı Kanunun Geçici 10 uncu Maddesi ile bu maddeye istinaden çıkartılan Bakanlar Kurulu kararları ile kurulmaktadır (Bu konuya ilişkin en son BKK; Aydın, Balıkesir, Denizli, Hatay, Malatya, Manisa, Kahramanmaraş, Mardin, Muğla, Tekirdağ, Trabzon, Şanlıurfa, Van ve Ordu Büyükşehir Belediyelerinde su ve kanalizasyon idaresi kurulmasına ilişkin olup; 31 Mart 2014 tarih ve 28958 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır). Dolayısıyla 5018 sayılı Kanunda yer alan tanım, sadece bu Kanun için geçerli olan bir tanım olup, genele ve bütün zamana şamil değildir.

Üçüncüsü, 5018 sayılı Kanundaki tanım esas alınacak olursa; 631 sayılı Kanunun 14 üncü maddesi 13/7/2001 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, 5018 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin yürürlüğe girdiği 24/12/2003 tarihine kadar “boşlukta” geçen sürede yasal düzenleme alanında “mahalli idare” kavramının tanımının mevcut olmadığı gibi bir anlayış kabul edilmiş olacaktır ki, bu kabul anlamlı değildir. Hukuk düzeninin boşluk kabul etmeyeceği göz önünde bulundurulduğunda, 631 sayılı KHK’daki “mahalli idare” kavramını, 5018 sayılı Kanun ile açıklamak mümkün olamayacaktır. Yani sonradan çıkan bir kanunun, daha önce çıkan bir kanundaki kavramı açıkladığı iddiası işlevsiz kalacaktır.

Dolayısıyla 631 sayılı KHK’da yer alan “mahalli idare” kavramının tanımı için yukarıda açıklanan Anayasanın 127 nci maddesi ile bu maddenin kısmi açıklamasını yapan 2972 sayılı Kanunun 1 inci maddesine müracaat edilmesi zorunludur.

Öte yandan Anayasanın 127'inci maddesinin 5'inci fıkrasında merkezi idarenin mahalli idareler üzerinde vesayet yetkisine sahip olduğu belirtilmektedir. Bundan hareketle 23.06.1992 tarih ve 1992/175 E. 1992/202.K sayılı Danıştay 1.Daire Kararında İSKİ benzeri kuruluşların hukuki statüsü incelemeye alınarak Anayasanın 127'inci maddesi kapsamında olmayan ...'nin merkezi idarenin vesayeti altında bulunmadığına karar vermiştir.

Yine Danıştay 5.Dairesi'nin 15.05.1990 tarih ve 1989/2628 E. - 1990/1040 K. sayılı 16.05.1990 tarih ve 1989/2626 E. - 1990/1038 K. sayılı kararlarında da tüzel kişilik kavramının bağlılık ifadesi ile bir arada bulunamayacağı ifade edilerek, İSKİ Kanununa tabi idarelerin Mahalli İdare olmadıkları hususu açıklığa kavuşturulmuştur.

İSKİ' de çalışan personel tarafından açılan bir dava sebebi ile verilen Danıştay 5. Dairesinin 16.05.1990 tarih 1989/2620 E. 1990/1032 nolu kararında; "İSKİ Genel Müdürlüğü İstanbul Belediyesine Bağlı olmakla birlikte kamu hizmeti gören hükmü şahsiyeti haiz müstakil bütçesi olan bir kuruluş olup, bu özellikleri itibari ile bağımsız bir Genel Müdürlüktür. Sözü geçen Kanunun 1. maddesinde Belediyeye bağlılık deyimi Genel Müdürlük tüzel kişiliğini ortadan kaldıracak nitelikte değil, İdarenin iç bünyesini ve kuruluşunu ilgilendiren bir bağlılık olarak nitelendirilmesi gerekir." denilmek suretiyle İSKİ Genel Müdürlüğü'nün bağımsız bir Genel Müdürlük olduğu ve dolayısıyla zımnen bir “mahalli idare” olmadığı kabul edilmiştir.

Yine Anayasanın 127’nci maddesinde yer alan;

“Mahalli idareler; il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileridir.

Mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir.”

Hükmü çerçevesinde mahalli idareler ancak bir kanun ile kurulmakta veya kaldırılmaktadır. Oysa İSKİ vb bağlı kuruluşlar ise, kanunla değil, yukarıda da belirtildiği üzere bakanlar kurulu kararları ile kurulmaktadır (Örnek BKK, 31 Mart 2014 tarih ve 28958 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır)

631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinden istifade edebilecek kurum ve kuruluşlar açık olarak sayılmış bulunmaktadır. Buna göre özel kanunlarla kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşları KHK kapsamına alınmış bulunmaktadır. 2560 sayılı İSKİ Kanunu ve birçok Danıştay kararında, Su ve Kanalizasyon İdarelerinin müstakil bütçeli ve Kamu Tüzel Kişiliğine haiz bir kuruluş olduğu, dolayısıyla mahalli idare ve mahalli idare birliği olmadığı ifade edilmiştir.

Yukarıda yapılan ayrıntılı açıklamalar çerçevesinde İSKİ, 631 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesinin 1’ inci fıkrasında KHK’nın kapsamı haricinde tutulan “mahalli idareler” arasında bulunmamaktadır.

Öte yandan ilgili Daire kararında, ... Genel Müdürlüğü personelinin 657 sayılı Kanuna tabi olması sebebiyle personelin 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca yapılan maaş artışlarından yararlanmasının mümkün olmadığı kabul edilmektedir ki bu gerekçe, 631 sayılı KHK’ya uygun düşmemektedir. Şöyle ki; yukarıda da ifade edildiği üzere, 631 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesinin kapsamına giren veya girmeyen kuruluşlar, ilgili kuruluşların statüleri dikkate alınarak belirlenmiştir. Buna karşılık KHK’da, kapsama giren veya girmeyen kuruluşların açıklaması yapılırken, ilgili kurum personelinin tabi olduğu mevzuata (657 sayılı kanun veya diğerleri gibi) herhangi bir atıf yapılmamıştır. Dolayısıyla KHK’nın kapsamına giren kuruluşları belirlerken, ilgili kuruluşta çalışan personelin tabi olduğu mevzuata değil, sadece kurum veya kuruluşun statüsü ve niteliğine bakılması gerekecektir.

Yukarıda arz edilen sebepler nazara alındığında Daire İlamındaki, "657 sayılı Kanuna tabi olan personelin 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca yapılan maaş artışlarından yaralanması mümkün değildir" görüşünün dayanağı bulunmadığından, memur personele yapılan ödemelerde hukuka aykırılık bulunmadığına, tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir, yönündeki ayrışık görüşlerine karşı ),Oyçokluğu ile,

Karar verildiği 11.10.2016 tarih ve 42262 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.