Sayıştay 6. Dairesi 39588 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 6

• Dosya No: 39588

• Tutanak No: 43427

• Tutanak Tarihi: 04.10.2017

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel müdürlüğü memur personeline 631 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesi kapsamında ödeme yapılması.

239 sayılı ilamın 3 üncü maddesinde, ... Genel Müdürlüğü memur personeline 631 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesi kapsamında yapılan … TL tutarındaki ödemeyle kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle verilen tazmin hükmünün, Sayıştay Temyiz Kurulunun 11.10.2016 tarih ve 42262 tutanak sayılı Kararı ile tasdikine karar verilmişti.

İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu …, …. ile İlamda Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu …. müşterek imzalı dilekçelerinde, daha önce temyiz aşamasında ileri sürülen iddialarla, kamu tüzel kişiliğine sahip olan ve özel kanunla kurulan kamu kuruluşları, 14. Madde kapsamında bulunduğundan ve idareleri mahalli idare olmadığından; Temyiz Kurulu Kararının düzeltilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“…

Daire kararı yerindedir. Sorumlularca ileri sürüldüğü gibi olmayan 5331/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı, İSKİ ve benzeri su ve kanalizasyon idarelerinde görevli personele özlük ve maaş yönünden 657 sayılı Kanunun uygulanması gerektiğini vurgulamış durumdadır.

Bu nedenle; talebin reddolunarak Daire Kararının korunmasının uygun olacağı düşünülmektedir” denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ.

Sorumluların karar düzeltilmesi kapsamında vermiş olduğu dilekçesinde belirtmiş olduğu hususlar, 11.10.2016 tarih ve 42262 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında dikkate alındığından ve 6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesinde belirtilen karar düzeltilmesini gerektiren yeni bir husus ileri sürülmediğinden 11.10.2016 tarih ve 42262 tutanak sayılı(26347 İlam Nolu) Temyiz Kurulu İlamının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, oyçokluğu ile,

Karşı oy gerekçesi

Üye …’ nın karşı oy gerekçesi:

“631 sayılı K.H.K. nin 14. maddesinde, "Genel bütçeye dâhil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeler, meslek kuruluşları, kefalet sandıkları, mahalli idareler ve bunların birlikleri" KHK’nın kapsamı dışında tutulmuş; "Özel kanunlarla kurulmuş kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kuruluşları" ise kapsama dâhil kuruluş" olarak tanımlanmıştır.

Daire kararında ... Genel Müdürlüğü, “mahalli idare” olarak değerlendirilmektedir. Dolayısıyla konunun açıklığa kavuşturulabilmesi için ...’nin, 631 sayılı KHK kapsamına girip girmediğinin;

Kapsama dahil olmayan kuruluşlar

Kapsama dahil olan kuruluşlar

Şeklinde iki ayrı açıdan değerlendirilmesi gerekmektedir.

... vb. kuruluşların tek başına birer mahalli idare olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Şöyle ki;

2560 sayılı Kanun'un 1 inci maddesinde "İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi, İstanbul Büyükşehir Belediyesine bağlı, müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluştur. İSKİ personeli 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabidir." düzenlemesi yer almıştır. 2560 sayılı Kanunda veya 631 sayılı KHK’da İSKİ’nin mahalli idare olduğu yönünde herhangi bir düzenleme de bulunmamaktadır.

Anayasa'nın 127'inci maddesinde;

"Mahalli idareler; il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzel kişileridir.

Mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir.

Mahalli idarelerin seçimleri, 67 nci maddedeki esaslara göre beş yılda bir yapılır. Ancak, milletvekili genel veya ara seçiminden önceki veya sonraki bir yıl içinde yapılması gereken mahalli idareler organlarına veya bu organların üyelerine ilişkin genel veya ara seçimler milletvekili genel veya ara seçimleriyle birlikte yapılır. Kanun, büyük yerleşim merkezleri için özel yönetim biçimleri getirebilir. "

Hükmü yer almıştır.

Anayasanın yukarıda zikredilen hükmü çerçevesinde, seçim yoluyla karar organları oluşturulan mahalli idarelerin neler olduğu ise, 2972 Sayılı Mahalli İdareler İle Mahalle Muhtarlıkları Ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanun ile belirlenmiştir. Söz konusu Kanunun “Amaç ve kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde;

“Bu Kanun mahalli idareler organlarının seçimlerine ilişkin esas ve usulleri düzenler. Bu amaçla:

a) İl genel meclisi üyelerinin,

b) Belediye başkanı ve belediye meclisi üyelerinin,

c) Köy ve mahalle muhtarları ile ihtiyar meclisi ve heyeti üyelerinin,

Seçim sistemi, usul, dönem ve zamanlarına ait esaslarla seçim çevrelerine, aday olabilme ve seçilme ilkelerine ait hükümleri kapsar.”

Hükmü yer almaktadır. Anılan hüküm uyarınca seçimle oluşturulacak mahalli idare organları;

a) İl genel meclisi,

b) Belediye başkanı ve belediye meclisi,

c) Köy ve mahalle muhtarları ile ihtiyar meclisi ve heyeti

olarak sayılmış; bunlar arasında İSKİ’nin Genel Kurulu veya Yönetim Kurulu Başkanı zikredilmemiştir. Yani İSKİ’nin karar veya yönetim organları doğrudan seçimle işbaşına gelmemektedir. Her ne kadar 2560 sayılı Kanunun Genel Kurul başlıklı 4'üncü maddesinde "İstanbul Büyük Şehir Belediye Meclisi, İSKİ Genel Kurulu olarak görevli ve yetkilidir." hükmü ile Yönetim Kurulu başlıklı 7'inci maddesinde "Büyük Şehir Belediye Başkanı Yönetim Kurulunun başkanıdır. Belediye Başkanının bulunmaması halinde, Genel Müdür Yönetim Kuruluna başkanlık eder." hükmü yer almakta ise de, bu hükümler sadece Büyükşehir Belediye organlarına ikinci görevler vermekte olup, tek başına bu hükümler İSKİ’nin statüsünü değiştirmemekte ve bir “mahalli idare” statüsü vermemektedir. Yukarıda da belirtildiği üzere İSKİ ve dolayısı ile ..., müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir Genel Müdürlük olup bu açıdan mahalli idare olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.

Konuya ilişkin olarak 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununa baktığımızda ise, Kanunun 3 üncü maddesinde; “Büyükşehir belediyesi: Sınırları il mülki sınırı olan ve sınırları içerisindeki ilçe belediyeleri arasında koordinasyonu sağlayan; idarî ve malî özerkliğe sahip olarak kanunlarla verilen görev ve sorumlulukları yerine getiren, yetkileri kullanan; karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzel kişisi” şeklinde tanımlanmış bulunmaktadır. Yani bir büyükşehir belediyesine bağlı olarak kurulan İSKİ vb. kuruluşlar, büyükşehir belediyesi bünyesinde sayılmadığından; bağlı olduğu idarenin bir mahalli idare olması nedeniyle, ...’nin de -dolaylı olarak- mahalli idare sayılacağı görüşü temelden yoksun bulunmaktadır.

Öte yandan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 3’üncü maddesinde yer alan ve çoğunluk görüşündeki dayanaklar arasında sayılan;

“Münhasıran bu Kanunun uygulanmasında,

(…)

e) Mahallî idare: Yetkileri belirli bir coğrafi alan ve hizmetlerle sınırlı olarak kamusal faaliyet gösteren belediye, il özel idaresi ile bunlara bağlı veya bunların kurdukları veya üye oldukları birlik ve idareleri,” şeklindeki tanımın, aşağıdaki nedenlerle konumuz ile ilgisi bulunmamaktadır:

Birincisi, 5018 sayılı Kanun ile 631 sayılı KHK, birbirinden farklı alanları düzenleyen müstakil, birbiriyle eşdeğerde mevzuat düzenlemeleri olup, hiyerarşik açıdan birbirine üstünlükleri bulunmamaktadır. Dolayısıyla 5018 sayılı Kanunda yer alan yukarıdaki tanımda mahalli idareler kapsamında zımnen İSKİ vb. kuruluşların sayılmış olması, 631 sayılı KHK açısından bağlayıcı bulunmamaktadır. Zaten 5018 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin girişindeki ifadeden de anlaşılacağı üzere, (e) bendindeki mahalli idare tanımı “Münhasıran bu Kanunun uygulanmasında” geçerli olup, 631 sayılı KHK ve diğer Kanunlar açısından bağlayıcı olmadığını açıkça vurgulamaktadır.

İkincisi ise 5018 sayılı Kanunun ilk çıktığı halinde 3 üncü maddenin (e) bendinde yer alan "ve bunların kurdukları birlik ve idareyi" ibaresi, 22/12/2005 tarihli ve 5436 sayılı Kanunun 10 uncu maddesiyle "ile bunlara bağlı veya bunların kurdukları veya üye oldukları birlik ve idareleri" olarak değiştirilmiş ve metne işlenmiştir. Yani, 5436 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce, 5018 sayılı Kanunda yer alan mahalli idare tanımı kapsamına İSKİ vb. kuruluşlar girmemekte idi. Zira İSKİ vb kuruluşlar, tanımın ilk halinde yer alan mahalli idarelerin kendileri tarafından kurulan bir idare şeklinde değil, 2560 sayılı Kanunun Geçici 10 uncu Maddesi ile bu maddeye istinaden çıkartılan Bakanlar Kurulu kararları ile kurulmaktadır (Bu konuya ilişkin en son BKK; Aydın, Balıkesir, Denizli, Hatay, Malatya, Manisa, Kahramanmaraş, Mardin, Muğla, Tekirdağ, Trabzon, Şanlıurfa, Van ve Ordu Büyükşehir Belediyelerinde su ve kanalizasyon idaresi kurulmasına ilişkin olup; 31 Mart 2014 tarih ve 28958 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır). Dolayısıyla 5018 sayılı Kanunda yer alan tanım, sadece bu Kanun için geçerli olan bir tanım olup, genele ve bütün zamana şamil değildir.

Üçüncüsü, 5018 sayılı Kanundaki tanım esas alınacak olursa; 631 sayılı Kanunun 14 üncü maddesi 13/7/2001 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, 5018 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin yürürlüğe girdiği 24/12/2003 tarihine kadar “boşlukta” geçen sürede yasal düzenleme alanında “mahalli idare” kavramının tanımının mevcut olmadığı gibi bir anlayış kabul edilmiş olacaktır ki, bu kabul anlamlı değildir. Hukuk düzeninin boşluk kabul etmeyeceği göz önünde bulundurulduğunda, 631 sayılı KHK’daki “mahalli idare” kavramını, 5018 sayılı Kanun ile açıklamak mümkün olamayacaktır. Yani sonradan çıkan bir kanunun, daha önce çıkan bir kanundaki kavramı açıkladığı iddiası işlevsiz kalacaktır.

Dolayısıyla 631 sayılı KHK’da yer alan “mahalli idare” kavramının tanımı için yukarıda açıklanan Anayasanın 127 nci maddesi ile bu maddenin kısmi açıklamasını yapan 2972 sayılı Kanunun 1 inci maddesine müracaat edilmesi zorunludur.

Öte yandan Anayasanın 127'inci maddesinin 5'inci fıkrasında merkezi idarenin mahalli idareler üzerinde vesayet yetkisine sahip olduğu belirtilmektedir. Bundan hareketle 23.06.1992 tarih ve 1992/175 E. 1992/202.K sayılı Danıştay 1.Daire Kararında İSKİ benzeri kuruluşların hukuki statüsü incelemeye alınarak Anayasanın 127'inci maddesi kapsamında olmayan ...'nin merkezi idarenin vesayeti altında bulunmadığına karar vermiştir.

Yine Danıştay 5.Dairesi'nin 15.05.1990 tarih ve 1989/2628 E. - 1990/1040 K. sayılı 16.05.1990 tarih ve 1989/2626 E. - 1990/1038 K. sayılı kararlarında da tüzel kişilik kavramının bağlılık ifadesi ile bir arada bulunamayacağı ifade edilerek, İSKİ Kanununa tabi idarelerin Mahalli İdare olmadıkları hususu açıklığa kavuşturulmuştur.

İSKİ' de çalışan personel tarafından açılan bir dava sebebi ile verilen Danıştay 5. Dairesinin 16.05.1990 tarih 1989/2620 E. 1990/1032 nolu kararında; "İSKİ Genel Müdürlüğü İstanbul Belediyesine Bağlı olmakla birlikte kamu hizmeti gören hükmü şahsiyeti haiz müstakil bütçesi olan bir kuruluş olup, bu özellikleri itibari ile bağımsız bir Genel Müdürlüktür. Sözü geçen Kanunun 1. maddesinde Belediyeye bağlılık deyimi Genel Müdürlük tüzel kişiliğini ortadan kaldıracak nitelikte değil, İdarenin iç bünyesini ve kuruluşunu ilgilendiren bir bağlılık olarak nitelendirilmesi gerekir." denilmek suretiyle İSKİ Genel Müdürlüğü'nün bağımsız bir Genel Müdürlük olduğu ve dolayısıyla zımnen bir “mahalli idare” olmadığı kabul edilmiştir.

Yine Anayasanın 127’nci maddesinde yer alan;

“Mahalli idareler; il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileridir.

Mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir.”

Hükmü çerçevesinde mahalli idareler ancak bir kanun ile kurulmakta veya kaldırılmaktadır. Oysa İSKİ vb bağlı kuruluşlar ise, kanunla değil, yukarıda da belirtildiği üzere bakanlar kurulu kararları ile kurulmaktadır. (Örnek BKK, 31 Mart 2014 tarih ve 28958 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır)

631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinden istifade edebilecek kurum ve kuruluşlar açık olarak sayılmış bulunmaktadır. Buna göre özel kanunlarla kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşları KHK kapsamına alınmış bulunmaktadır. 2560 sayılı İSKİ Kanunu ve birçok Danıştay kararında, Su ve Kanalizasyon İdarelerinin müstakil bütçeli ve Kamu Tüzel Kişiliğine haiz bir kuruluş olduğu, dolayısıyla mahalli idare ve mahalli idare birliği olmadığı ifade edilmiştir.

Yukarıda yapılan ayrıntılı açıklamalar çerçevesinde İSKİ, 631 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesinin 1’ inci fıkrasında KHK’nın kapsamı haricinde tutulan “mahalli idareler” arasında bulunmamaktadır.

Öte yandan ilgili Daire kararında, ... Genel Müdürlüğü personelinin 657 sayılı Kanuna tabi olması sebebiyle personelin 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca yapılan maaş artışlarından yararlanmasının mümkün olmadığı kabul edilmektedir ki bu gerekçe, 631 sayılı KHK’ya uygun düşmemektedir. Şöyle ki; yukarıda da ifade edildiği üzere, 631 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesinin kapsamına giren veya girmeyen kuruluşlar, ilgili kuruluşların statüleri dikkate alınarak belirlenmiştir. Buna karşılık KHK’da, kapsama giren veya girmeyen kuruluşların açıklaması yapılırken, ilgili kurum personelinin tabi olduğu mevzuata (657 sayılı kanun veya diğerleri gibi) herhangi bir atıf yapılmamıştır. Dolayısıyla KHK’nın kapsamına giren kuruluşları belirlerken, ilgili kuruluşta çalışan personelin tabi olduğu mevzuata değil, sadece kurum veya kuruluşun statüsü ve niteliğine bakılması gerekecektir.

Yukarıda arz edilen sebepler nazara alındığında Daire İlamındaki, "657 sayılı Kanuna tabi olan personelin 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca yapılan maaş artışlarından yaralanması mümkün değildir" görüşünün dayanağı bulunmadığından, memur personele yapılan ödemelerde hukuka aykırılık bulunmadığına, Temyiz Kurulu Kararının düzeltilerek, tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.”

Karar verildiği 04.10.2017 tarih ve 43427 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.