Sayıştay 6. Dairesi 39431 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 6

• Dosya No: 39431

• Tutanak No: 41475

• Tutanak Tarihi: 16.02.2016

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Vekilin, mevzuatta belirlenen şartları taşımamasına rağmen kendisine müdür kadrosu için öngörülen ek ödeme ve özel hizmet tazminat oranları üzerinden ödeme yapılması

1. 175 sayılı ilamın 3 üncü maddesinde, .... Belediyesi Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Müdürlüğüne 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 86 ncı maddesine istinaden 11.01.2012 tarihli Başkanlık onayı ile vekaleten atanan 3 üncü dereceli Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni ….. un ataması mevzuatta belirlenen şartları taşımamasına rağmen kendisine müdür kadrosu için öngörülen ek ödeme ve özel hizmet tazminat oranları üzerinden ödeme yapıldığı ve bu suretle de toplam ….. TL tutarında kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle tazmin hükmolunmuştur.

Sorumlu dilekçesinde, Kamu hizmetlerinin süreklilik arz etmesi nedeniyle gerek geçici olarak, gerekse sürekli olarak boşalan kadroların vekalet yoluyla doldurularak hizmetin aksamamasının sağlandığını, 657 Sayılı Kanunun 86. maddesinde geçen, asilde arananların vekilde aranması hususu tartışma konusu olduğundan; tüm mevzuat ve yönetmeliklerin mi yoksa 657 Sayılı Kanunun 68/B maddesi hükümlerinin mi alınacağı yönünde tereddüt hasıl olduğundan Maliye Bakanlığına kurumlarca görüş sorulması neticesinde Maliye Bakanlığının 17.05.1987 tarihi 19463 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 99 seri numaralı Devlet Memurları Genel tebliğinde bu konuya net bir açıklama getirdiğini, 1. ve 4 üncü dereceler için 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 68/B maddesindeki şartları taşımasının yeterli görüldüğünü,

657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 68/B maddesinde; 1. ve 2. Dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 den az olanlar için 4 yıllık fakülte mezunlarına 10 yıl, eğer yoksa 2 yıllık Meslek Yüksekokulu mezunlarında 12 yıl hizmet olması şartı öngörüldüğünü, Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Müdürü kadrosunun 2200 ek göstergeli kadro olup 10 yıl hizmet şartına tabi olduğunu, …. un hizmetinin 10 yıl 4 ay 7 gün olup, Basın Yayın Müdürlüğü için en uygun aday olduğunu, 4 yıllık Gazetecilik mezunu olduğunu, 175. Maddeye göre bir atama yapılmadığını, yeter şart olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68/B maddesini taşıyan memurun vekaleten görevlendirildiğini, Atama prosedürüne aynen uyulduğunu, yaklaşık 1 yıl adı geçene tedviren görev yaptırıldığını, ama 3 ayı geçmesi, ayrıca da Anayasa gereği angarya suç olduğundan kurumda başka Gazetecilik (Basın Yayın Halkla İlişkiler) mezunu bulunmadığından vekalet ücreti ödendiğini, Bu konuda Ankara 12. idare mahkemesinin 2003/146 Esas,2005/656 Karar numaralı Kararının örnek olduğunu, yine aynı Mahkeme kararında Anayasanın 18.maddesinde düzenlenen ve angaryayı yasaklayan hüküm uyarınca vekalet aylığına eş değer tutarda bir meblağın tazminat olarak ödenmesine hükmedildiğini,

Kaldı ki Anayasa Mahkemesinin 2012/11 esas ve 2012/104 Karar sayılı Kararında; Anayasanın 2 nci maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesi, 10 uncu maddesindeki düzenlenen "Kanun önünde eşitlik ilkesi", 18'nci maddesinde düzenlenen Angarya yasağı ilkesi ve 55 inci maddesinde düzenlenen "Ücrette adalet ilkesi" hükümleri gereği vekaletteki kısıtlamayı kaldırdığını, adı geçenin bu görevini şimdi asaleten yürüttüğünü belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı; “657/86. maddesi hükümleri uyarınca Başkanlık Onayı ile vekaleten görevlendirilen personele mevzuatta belirtilen şartları taşımamasına rağmen müdür kadrosu için öngörülen ek ödeme ve özel hizmet tazminatı oranları özerinden ödeme yapılması hususunda Dairesine tazmin hükmolunduğu görülmektedir.

Sorumlu; savunmasında, kamuda gerek boş gerekse dolu kadrolara geçici olarak vekalet yoluyla görevlendirme yapılmak şartıyla hizmet aksamaların önlendiğini belirterek, 99 seri numaralı Devlet Memurları Genel Tebliği hükümlerine, 657/68 ve 657/175 inci madde hükümlerine değinilmek ve ayrıca Anayasa Mahkemesinin; Anayasanın 18 ve 55. maddesinde yer verilen "Kanun önünde eşitlik" ve ''Ücrette adalet" ilkelerinden hareketle vermiş olduğu kararına atıfta bulunarak, tazmin hükmünün kaldırılması istenilmektedir.

Talep uygun görülmemiştir.

Daire gerekçeli kararını; asilde aranan şartların bir kısmı ile Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin ilgili hükümleri üzerine kurmuştur. Uzman, Şef, Ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci gibi kadrolarda bulunup görev yapmaksızın, müdür kadrosu için öngörülen ödemelerden yararlanılması söz konusu olmayacağından, Daire kararın korunması uygun görülmektedir” şeklinde görüş belirtmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

657 sayılı Yasanın değişik 86. maddesinin ikinci fıkrasında, bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekaletin asıl olduğu belirtilmek suretiyle, bir göreve vekalet ettirilmeleri halinde memurlara vekalet aylığı ödenmemesi ilke olarak kabul edilmiştir.

Aynı maddenin altıncı fıkrasında, boş kadrolara ilişkin görevlerin gerek görüldüğünde memurlara ücretsiz olarak vekaleten gördürülebileceği belirtilmek suretiyle de, yukarıda belirtilen ilke, bu kez boş kadrolar için yinelenmiştir. Bu kuralın istisnalarına anılan maddenin beşinci ve yedinci fıkralarında yer verilmiş olup ilgili bu istisnaların kapsamında da bulunmamaktadır. Aynı Kanunun değişik 175. maddesinin 04.07.2001 tarih ve 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 5. maddesiyle eklenen 2. fıkrasında, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için vekilin asilde aranan şartları taşımasının zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Anılan Kanunun mülga 213. maddesinden sonra gelen ek maddesi, 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 152. madde olarak “zam ve tazminatlar” başlığıyla Kanuna eklenmiş olup, anılan kanun maddesine istinaden hazırlanan ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve aynı Kanunun ek geçici 9. maddesi kapsamına giren kurumlardan aylık alanlara ne miktarda zam ve tazminat verileceğine ilişkin 17.04.2006 tarih ve 2006/10344 sayılı “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam Ve Tazminatlara İlişkin Bakanlar Kurulu Kararı” nın 9. maddesinin a/1/c alt bendinde;

"Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları, kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir." denilmektedir.

04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik” in 6 ve 7. maddesinde;

“Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak genel şartlar

MADDE 6 – (1) Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aşağıdaki genel şartlar aranır.

a) Son yılın sicil notu olumlu olmak ve son üç yıllık sicil notu ortalaması 76 puandan aşağı olmamak.

b) Görevde yükselme eğitimini tamamlayarak, sınavında başarılı olmak.

c) Bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara atanabilmek için son müracaat tarihi itibariyle en az bir yıl süreyle atamanın yapılacağı mahalli idarede çalışmış olmak. Ancak, yeni kurulan mahalli idarelerde görevde yükselme ile ilgili ilanlara başvuru olmaması halinde atamanın yapılacağı mahalli idarede bu süre şartı aranmaz.

Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar

MADDE 7 – (1) Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür kadrosuna atanabilmek için;

1. 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (b) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2. Fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

3. Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,

4. Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere yapılacak atamalar dışında, diğer müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda olmak kaydıyla en az on yıl hizmeti bulunmak,

(…)” hükümleri yer almaktadır.

Anılan hükümlere göre; kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet ettikleri kadrolara ilişkin zam ve tazminat farklarının ödenebilmesi için, vekillerin, genel ve özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları gerekmektedir. Bu çerçevede, teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere yapılacak atamalar dışında diğer müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda olmak kaydıyla en az on yıl hizmeti bulunmak şartı aranmaktadır.

Dilekçede emsal olarak gösterilen ve alıntılar yapılan Anayasa Mahkemesi'nin 2012/11 Esas sayılı kararı ise, boş ya da dolu kadroya vekâlet eden memurların yaptıkları işin niteliği aynı olduğu halde bunlar arasında vekâlet aylığı yönünden kadronun boş veya dolu olmasına göre ayrım yapılmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğuna ilişkindir. Kaldı ki, Anayasa Mahkemesi 29.01.2014 tarihli Resmi Gazetede yer alan 2013/5062 kararı ile; üstlendiği yeni görev nedeniyle başvurucuya ayrıca ödeme yapılmamasına yönelik olarak, Anayasanın 18 ve 55. maddeleri uyarınca inceleyip değerlendirmede bulunarak "vekaleten çalışmaya makul olmayan orantısız bir külfetin yüklendiğinin söylenemeyeceğine, daha fazla yetki sorumluluğu bulunan yeni görevin yürütülmesi nedeniyle ayrıca ücret ödenmemesinin Anayasa bağlamında zorla çalıştırma ve dolayısıyla angarya olarak nitelendirilemeyeceğine" hükmetmiş bulunmaktadır.

Öte yandan, aynı konuda diğer yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olup, Sayıştay ilamlarına, Danıştay’ca vergi konusunda verilen kararlar hariç idari ve genel mahkemelerce verilen kararlar bir engel teşkil etmemektedir.

Belediyede veri hazırlama ve kontrol işletmeni olan ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 86 ncı maddesi gereğince Basın ve Halkla İlişkiler Müdürlüğüne vekaleten atanan ……, on yıllık hizmeti bulunduğu belirtilmesine rağmen; görevinin son üç yılını uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda yapmadığından asilde aranan şartları taşımamaktadır.

Bu nedenle, sorumlu iddialarının reddedilerek 175 sayılı ilamın 3 üncü maddesi ile ….. TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE

(Üye ……’nın; “Söz konusu görev ilgili kişi tarafından fiilen yerine getirilmiş olup, bu görev gereği üstlenilen yetki ve sorumluluk karşılığında yapılan ödemenin de mevzuata aykırılığından bahsetmek mümkün değildir. Bu nedenle, tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı), Oyçokluğu ile,

Karar verildiği 16.02.2016 tarih ve 41472 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.