Sayıştay 6. Dairesi 39388 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2010

• Daire: 6

• Dosya No: 39388

• Tutanak No: 43065

• Tutanak Tarihi: 10.05.2017

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Hukuk servisinde işçi statüsünde çalışan personele avukatlık vekalet ücreti ödenmesi;

150 sayılı İlamın 9. maddesiyle; … Büyükşehir Belediyesi Hukuk Müşavirliği’nde görevli işçiler …, … ve …’e mevzuata aykırı şekilde avukatlık vekalet ücreti ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu (Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden 1. Hukuk Müşaviri …), temyiz dilekçesinde özetle; Daire ilamında muhalif kalan üyelerce de ifade edildiği gibi; her ne kadar sorguda 5393 sayılı Belediye Kanununun 83 üncü maddesindeki “… fiilen görev yapan memurlara …” ifadesi gerekçe gösterilmiş ise de, söz konusu madde dağıtımının nasıl yapılacağını 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye verilecek Ücreti ve Vekalet Hakkında Kanun hükümlerinin belirlediğini, bu nedenle vekalet ücretinin dağıtımında esas Yasanın 1389 sayılı Yasa olduğunu, 1389 sayılı Yasanın ise 02 Şubat 1929 tarihli olup, Yasanın adından da görüleceği üzere avukat ve saireye verilecek ücreti vekalet hakkında olduğunu, Yasanın adında Avukat yanında "ve saire" kullanılmakta olduğunu, işçi ve memur ayrımı söz konusu olmadığını, ayrıca sorguda tanımlanan memur ifadesinde 657 sayılı Kanunda belirtilen devlet memuru kastedilmektedir ki, Devlet Memurları Kanununun kabul tarihinin 14 Temmuz 1965, Resmi Gazetede ilan tarihinin ise 20 Temmuz 1965 olduğunu; dolayısıyla, 1389 sayılı Yasada ve 5393 sayılı Belediye Yasasında geçen memur kelimesinin fiilen görev yapan personeli amaçlamakta olduğunu, bilindiği gibi sorguya konu yıllarda kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapan avukatların takip edip sonuçlandırdıkları davaların sonucunda mahkemelerce hüküm altına alman vekalet ücretinin ödenmesi konusunun; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 146/3 maddesinde düzenlenmekte ve belirlenen yıllık limit doğrultusunda ödeme yapılmakta, dağıtımdan arta kalan kısmın 22.03.1983 tarihli “Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtımı Hakkında Yönetmelik” uyarınca idare tarafından gelir kaydedilemediğinden bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletilerek bir sonraki yıl yeniden dağıtıma dahil edilmekte olduğunu, 5393 sayılı Belediye Yasasından önceki 1580 Belediye Yasasındaki düzenlemede ve 1136 sayılı Avukatlık Kanuna eklenen 199 uncu maddede dağıtım yapılacak personelin “hukuk işleri servisinde vazife gören diğer personeli” kapsamakta idi olduğunu, nitekim, Maliye Bakanlığının 18.09.1969 tarih ve 115500-1825-14845 sayılı … Valiliğine hitaben yazdığı mütalaada da işçi ve memur ayrımına değinirken Hukuk İşleri Servisinde vazife gören katip, daktilo kullananlar gibi tüm personele dağıtım yapılması lazım geldiğinin açıkça ifade edildiğini, Belediye Yasasının, diğer benzer yasalardaki memur kelimesini geniş-amaçsal yorumlanmasının hukukun evrensel ilkeleri olan adalet-eşitlik-hakkaniyet gibi ilkeleri gereği olduğunu, zira; aynı işyerinde aynı işi yapmakta olan bilgisayar işletmeni memur ve işçi ile dava-evrak takibi yapan memur ve işçinin aynı işi yaptıkları düşünülürse o iş yerinde iş barışı kalmayacağı gibi hakkaniyet-eşitlik ve adalet ilkelerinin de zedelenmiş ve hukuk servisinde çokta hakkaniyete uygun olmayan bir dağıtım yapılmış olacağını, konunun hukukta, bilimsel öğretide, kanunların anlam bakımından uygulanması ile ilgili olup, yasaların anlam olarak yorumlama yöntemlerinin incelenmesini, irdelenmesini gerektirmekte olduğunu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 1 inci maddesinin kanunun lafzıyla ve ruhu ile tefsir edilmesinden, sözü ve özüyle yorumlanmasından bahsettiğini, doktrinde mevcut yorum yöntemleri tetkik edildiğinde, deyimsel yorum yönteminin (lafzi tefsir metodunun); kanunda kullanılan kelimelere, ifade tarzlarına, dil kaidelerine dikkat edilmesi gerektiğini ortaya koyduğunu, genel olarak yorumlanacak hüküm üzerinde durmakla beraber yorumlanması istenen maddenin mana itibariyle bağlı bulunduğu diğer hükümlerin de nazara alınmasını ve mantıksal sonuçlar çıkarılmasını istediğini, amaçsal yorumlama yönteminin (gai tefsir metodunun); kanun metninin konunun anlaşılmasına ışık tutacağını; ancak metin ve hazırlık malzemesi ile yetinmeyip onların yanında kanunun amacına ve özellikle zamanın ihtiyaçlarına ve devrin telakkilerini gözden uzak tutmamak gerektiğini ifade ettiğini, kanun koyucunun belli bir zamandaki düşüncesini değil kanunun amacının göz önüne alınması gerektiğini açıkladığını, amaçsal yorum metodunun doktrinde ve mahkeme içtihatlarında egemen görüş olarak kabul edilmekte olduğunu, yukarıda anılan yasalarda avukatlar ve diğerlerinin, avukat ve saireye gibi ifadeler kullanıldığı için bu ifadelerin -e benzer (Türk Dil Kurumu Sözlüğü) anlamını taşıdığını ve benzer işi yapan diğer görev ve görevlileri de kapsayacağı sonucunun çıkmakta olduğunu, yasada görevli memurdan tahdidi (sınırlı) olarak sayılmış olsaydı yasaların tamamında ve her bölümünde memur kelimesi kullanılır idi olduğunu, görüşlerinin teyidi niteliğindeki konuyla ilgili bilimsel öğretide okutulan iki adet Hukuk Başlangıcı kitabının ilgili sayfalarını görüşleri ekinde sunduklarını, bu nedenle 5393 sayılı Yasadaki fiilen görev yapan memur kelimesinde amaçsal yorum (gai yorum) kuralları ile fiilen çalışan hukuk servisi personelini anlamanın daha doğru ve hukuki bir yaklaşım olacağını, aksinin; yani yasanın şekli (biçimsel) anlamda daraltılarak yorumlanmasının; yasa koyucunun amacının daraltılması olduğunu, böyle bir uygulamanın hakkaniyet ilkeleri ile bağdaşmayacağını, diğer yandan vekalet ücretine hak tanıyan düzenleme olan 657 sayılı Yasanın 146/3 maddesinde davaları sonuçlandıran avukatlar ve diğer personel ile ilgili olarak açıkça memur avukat veya memurlar deyiminin kullanılmadığını aksine davaları sonuçlandıran “avukatlar ve saireye” "hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10.000, diğerleri için 6000 gösterge ...." ifadeleri yazılmak suretiyle böyle bir ayrıma gidilmediğini, kanaatlerince; 5393 sayılı Belediye Yasasındaki memur deyiminden kastedilenin de fiilen görev yapan personelin anlaşılması paralelinde olduğunu, aksi takdirde aynı işyerinde aynı işi yapan personel arasında farklı uygulamaların olmasının iş barışını tehdit edeceğini ve işyerinde huzursuzluk çıkmasına neden olacağını; dolayısıyla, hukuk işleri servisinde tamamen memur çalıştırıp, işçi statüsünde personel bulundurulmaması gibi bir sonuca götüreceğini, bu durumun gerek Anayasadaki çalışma özgürlüğü, eşitlik gibi temel haklara ve gerekse diğer yasal mevzuatın amacına aykırılık oluşturacağını, sorguya ibraz edilen savunma dilekçesine ekli Müşavirlik Yönetmeliğindeki görev tanımları incelendiğinde de adı geçen şahısların dava ve evrak iş takip memuru olarak ve bilgisayar işletmeni olarak “memur” işi yaptıklarının görüleceğini, vekalet ücreti, devlet memur sıfatını taşımanın, memur olmanın değil; avukatlık mesleğinin “avukatlık” sıfatının bir sonucu olduğunu, dolayısıyla avukat sıfatıyla kazanılan vekalet ücretinin dağıtımında da memur işçi-sözleşmeli gibi ayrıma yer verilmesinin yasayla verilen bu hakkın yasalara aykırı olarak kullanılması neticesini doğuracağını, kaldı ki; sorguya konu ödemelerin toplu sözleşme ile Belediyede çalışan işçilere yapılmış ödemeler olduğunu, bu kişilerin Hukuk Müşavirliğinde çalıştıkları tüm yıllarda vekalet ücretini almış olup, bu ödemelere ilişkin bir önceki sene hariç Sayıştayca herhangi bir inceleme yapılmadan bu ödemelerin kesinleştiğini, ödeme yapılan bu kişilerin işçi olmaları sebebiyle uzun yıllardır devam eden ödemelerinin kendileri açısından “işyeri uygulaması” haline gelmiş olup, kendilerinden bu paraların iade alınması ve/veya onlara bu şekilde vekalet ücreti ödenmemesi halinde 4857 sayılı Yasanın 22 nci maddesi bağlamında, bu paraların mahkeme kararı ile almalarına sebebiyet verilmiş olunabileceğini, yıllardır bu şekilde vekalet ücreti almış işçiler açısından bu ödemelerin 4857 sayılı Yasanın 22 nci maddesinde yer bulan “işyeri uygulaması” olduğu açık olup, kendilerine yapılan bu ödemenin usul ve yasaya uyun bir ödeme olduğunu, ayrıca konuyu “kamu zararı” olup olmadığı yönünden de irdelemek gerektiğini, şöyle ki; 657 sayılı Devlet Memuru Kanununun “Kişisel Sorumluluk ve Zarar” başlıklı 12 nci maddesinde; devlet memurunun kasıt, kusur, ihmal veya tedbirsizliği sonucu idare zarar uğratılmışsa, bu zararın ilgili memur tarafından rayiç bedel üzerinden ödenmesinin esas olduğuna hükmedildiğini, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde; kamu zararının; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlandığını, vekalet ücretinin, Avukatlık Kanununun 164/1-2-3-4, HMK’nun 330, CMUK’un 322/1-9, 413 son; CMK 303/1-4 324; İYUK 31/1 gibi maddelerinde düzenlenmiş olup, Avukatlık Kanununun 164/son maddesine göre vekille takip edilen davalarda mahkemece Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre re'sen takdir edilen vekalet ücreti olduğunu, kurumlarda alınan vekalet ücretlerinin emaneten bir hesapta toplanmakta, yasayla getirilen limit dahilinde 1389 sayılı Yasa ve diğer dağıtım yönetmeliklerine göre de dağıtılmakta, geriye kalan paranın gelecek seneye aktarılmakta olduğunu, bu paranın belediyeye gelir olarak kaydedilmediğini, kamunun parası ve geliri olmadığını, sorgu konusu yapılan yıldaki mevzuat hükümleri itibariyle Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesine göre limit sınırını aşan vekalet ücretlerinin idarece bütçeye gelir kayıt edilemeyeceğini, 7/b maddesine göre dağıtımdan arta kalan miktarın “bir sonraki yıl kullanılmak üzere” emanet hesabında bekletileceğini ve yıl sonunda da ertesi yıla devredilerek, yeni yapılan tahsilatla birleştirilmek suretiyle dağıtıma devam edileceğini hükme bağlamakla vekalet ücretinin avukatlara ait olduğunu ve idare ile ilgisinin olmadığını, yasa koyucunun kabul ve ikrar etmekte olduğunu, limit dışı kalan vekalet ücretinin hiçbir şekilde bütçeye gelir kaydedilemeyeceği ve bir sonraki dağıtımda tekrar dağıtıma katılacağı için, bu yönden idarenin gelirlerinde hiçbir şekilde azalma, kayıp veya zarar meydana gelmeyeceğini, netice itibarı ile 5018 sayılı Yasanın ifade ettiği anlamda ortada bir kamu zararı söz konusu olmadığını, bu yönüyle de gerek sorgu ve gerekse Daire ilamındaki vekalet ücretlerinin kamu zararı olarak gösterilmesinin yerinde olmadığını, bu konuda Sayıştay Temyiz Kurulunun 07.12.1993 tarih ve 23263 sayılı tutanak ve 7353 sayılı ilamında;

"Esasen ödenen Vekalet ücretleri, idare lehine sonuçlanan mahkemelerce idare lehine hükmedilerek tahsil olunan vekalet ücretleri olup, bütçeye gider kaydedilen bir ödeme türü olmamaktadır.

Dilekçi iddialarının bu nedenle kabulü ile … liraya ilişkin tazmin hükmünün kaldırılmasına" karar verildiğinden, bu Karar da emsal teşkil edeceğinden savunmalarını teyit etmekte olduğunu, Anayasanın 128 inci maddesinin birinci fıkrasındaki; “Devletin Kamu İktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerin genel idare esaslarına göre yürütmekte oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesindeki; "mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, devlet ve diğer kamu tüzel kişilerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler bu kanunun uygulanmasında memur sayılır." amir hükümleri karşısında işçi/memur ayrımına gidilmemesi gerekir sonucunun çıkmakta olduğunu, kaldı ki; Anayasa Mahkemesinin 2002/126 E., 2004/27 K. Sayılı Kararında da ve Avukatlık Kanunu 164/son maddesi gereğince avukatlık ücreti avukatlara ait olduğuna göre artık bu parada iş sahibinin (idarenin) hiçbir hakkının bulunmadığını, dolayısıyla iş sahibi olan belediyenin bir geliri olmadığını, ödenen vekalet ücretlerinin belediye gelir ve giderleri ile ilgili olmayıp bütçeden karşılanmamakta, kamu zararı anlamında idarenin hiçbir zararının söz konusu olmamakta olduğunu, bu nedenle vekalet ücretine ilişkin uygulamaların sorgu konusu yapılmasının ve tazmin kararı şeklinde ilama bağlanmasının usul ve yasaya uygun olmadığı kanaatinde olduğunu, çünkü avukatlık ücretinin avukatın olduğunu, Avukatlık Yasası ve Anayasa Mahkemesinin bunu açıkça karara bağladığını, bu para üzerinde artık belediyenin bir tasarrufu olamayacağını, avukatlık mesleği gereği kazanılan davalardaki karşı tarafça ödenen bir ücret olup, belediyenin tasarruf edebileceği bir gelir olmadığını, ayrıca, aynı konuyla ilgili olarak temyiz dilekçesi ekinde sunduğu Sayıştay Başkanlığı'nın … Belediyesi 2004 yılı sorgu konularından olan vekalet ücretinin dağıtımına ilişkin benzer bir sorguda vermiş olduğu karar örneği, … 1. İdare Mahkemesinin 15.04.2014 tarih ve 2013/1403 E., 2014/492 K. sayılı ilamı, … İdare Mahkemesinin 06.11.2013 tarih ve 2013/537 E., 1107 K. sayılı ilamının da (adı geçen kararlarda hukuk servisinde çalışan işçi statüsündeki personel lehine hüküm kurulmuş olup) yukarıda açıklanan savunmanın teyidi niteliğinde olduğunu, ekli Sayıştay ve İdare Mahkemesi kararlarından da görüleceği üzere işçi statüsünde bulunan kişilere vekalet ücreti ödenebileceği mahkeme kararları ile de, hüküm altına alındığından sorgu konusu edilen, Hukuk Müşavirliği bünyesinde çalışan …, … ve …'e vekalet ücreti ödenmesinde usul ve yasalara ve yerel mahkeme kararlarına aykırılık bulunmadığı düşüncesinde olduğunu, Dairenin tazmine dair ilamına muhalif kalan üyelerin muhalefet şerhinin de bu sav ve düşünceyi teyit eder nitelikte olduğunu, hal böyle olunca, usul ve yasaya aykırı oy çokluğu ile tesis edilen tazmin kararının kaldırılarak beraatıma karar verilmesini temin bakımından işbu temyiz talebinde bulunma zaruretinin hasıl olduğunu dile getirmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; Daire kararında, Hukuk Müşavirliğinde görevli işçilere mevzuata aykırı olarak avukat vekalet ücreti ödenmesi sonucu kamu zararı oluştuğuna hükmetmiş olunulduğunun görüldüğü, sorumlunun 5393 sayılı Belediye Kanununun 82 nci maddesinde “Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle karşı taraftan tahsil olunan vekalet ücretlerinin; avukatlara ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara” şeklinde yer alan hükmün yorumunu yaptığını, vekalet ücretinin memur olmanın değil avukatlık mesleğinin sonucu olduğunu öne sürerek, memur-işçi-sözleşmeli gibi ayırımlara yer verilmeyeceğini; kasıt, kusur veya ihmalin söz konusu olmayışı nedeniyle kamu zararından bahsedilemeyeceğini belirttiğini, Anayasanın, 5018 ve 657 sayılı Yasaların ilgili hükümlerine değinerek bu yoldaki üst yargı ve yargı kararlarının varlığı karşısında tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettiği ifade edildikten sonra 5393/82 maddesi hükmünün, uygulamanın 1389 sayılı Kanun hükümlerinin kıyas yolu ile yapılacağına bağladığı, 1389 sayılı Kanunda “avukat ve saire” ifadesinin yer aldığı; dolayısı ile, işçi-memur ayırımının söz konusu olmadığı; kaldı ki, 5393/82 hükmünde yer alan memurlara kelimesinden anlaşılması gerekenin fiilen görev yapanlar olduğu sonucuna varılmakta olduğu, nitekim; yukarıda yer alan anlayıştan hareketle, Sayıştay Temyiz Kurulunca 08.04.2014 tarih 38771 Tutanak sayılı kararında; işçi statüsünde oldukları halde hukuk biliminde görevlendirilmiş personele de bu tür ödemenin yapılmasına beraat hükmü verildiğinin görülmekte olduğu; bu bedenle, sorumlu talebinin kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

5393 sayılı Belediye Kanununun 82 nci maddesinde, belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk biriminde (servisinde) fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümlerinin kıyas yolu ile uygulanacağı belirtilmiştir.

1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat Ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanunla ise, avukatlık vekalet ücretlerinin avukatlar, memurlar ve hukuk müşavirleri arasında ne oranda dağıtılacağına dair düzenlemelere yer verilmiştir. Söz konusu Kanunun 1 inci maddesinde devlet lehine sonuçlanan davalardan dolayı hükme bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretlerinin % 70 inin maaş ve ücretli avukatlara % 30 unun muhakemat müdürleri ve hukuk müşavirleriyle takibi icra memurlarına verileceği öngörülmüştür.

5393 sayılı Kanunun “Avukatlık ücretinin dağıtımı” başlıklı 82 nci maddesi avukatlık vekalet ücretinin kimlere verileceğini şu şekilde düzenlemiştir:

“Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.”

Bu düzenleme, avukatlar dışında avukatlık vekalet ücretinin dağıtımında hukuk biriminde (servisinde) çalışan personelin “memur” olmasını esas almışken, avukatlar için bu ücretin ödenmesinde istihdam şekline (memur, sözleşmeli ve işçi) bakmamış; “avukatlara” bu ücretin ödeneceğini hüküm altına almıştır.

Bu düzenlemeye göre, işçi statüsünde çalışmakla birlikte avukatlık ruhsatnamesine sahip ve fiilen avukatlık görevi yapan kişilere de avukatlık vekalet ücreti ödenmesi 5393 sayılı Kanunun 82 nci maddesi hükmüne aykırı düşmemektedir.

Ancak avukatlar dışında hukuk biriminde (servisinde) çalışan personel için durum biraz farklıdır. 5393 sayılı Kanunun 82 nci maddesi gereği hukuk biriminde (servisinde) çalışan personele avukatlık vekalet ücreti verilmesi için;

• Memur olması,

• Hukuk (biriminde) servisinde fiilen çalışması

Şartlarından her ikisinin birlikte olmasını aramaktadır.

Öte yandan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (A) fıkrasında devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenlerin, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılacağı belirtildikten sonra (D) fıkrasında; “İşçiler: (A), (B) ve (C) fıkralarında belirtilenler dışında kalan ve ilgili mevzuatı gereğince tahsis edilen sürekli işçi kadrolarında belirsiz süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan sürekli işçiler ile mevsimlik veya kampanya işlerinde ya da orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde ilgili mevzuatına göre geçici iş pozisyonlarında altı aydan az olmak üzere belirli süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan geçici işçilerdir. Bunlar hakkında bu Kanun hükümleri uygulanmaz.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümlere göre de, büro elemanı olarak çalıştırılan işçiler, iş mevzuatı hükümlerine tabi olup bunlara yapılacak ödemeler, kendileri ile imzalanan hizmet akitlerinde belirtilen ödeme çeşitleri ve tutarlarıyla sınırlıdır.

Özetle, yukarıda anılan 5393 sayılı Kanunun 82 nci ve 1389 sayılı Kanunun 1 inci maddesindeki açık düzenlemeler karşısında; hukuk servisinde çalışmakla birlikte memur olmayan (işçi, sözleşmeli personel gibi) kimseler ile kadrosu hukuk servisinde gözükmekle birlikte fiilen burada çalışmayan memurlara avukatlık vekalet ücreti verilmesi mümkün görünmemektedir.

Son olarak, yapılan ödemelerin 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararı olarak değerlendirip değerlendirilemeyeceği hususuna gelince;

657 sayılı Kanunun 146 ncı maddesinin 3 üncü fıkrasında vekalet ücretinin yıllık tutarı için getirilen sınırlamanın kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan tüm avukatlar ve ilgili personel için uygulanması ve söz konusu vekalet ücretinin yıl içindeki tüm katsayılar dikkate alınarak belirlenmesi ve yukarıda belirtilen esaslara göre dağıtımının yapılması, limit dışı kalan meblağın olması halinde ise artan miktar hakkında yine 19.04.1983 tarih ve 18023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmelikte belirtilen usule göre işlem yapılarak artan miktarın bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletilmesi ve bir sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulması gerekmektedir.

Diğer taraftan, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu tüm avukatlarla ilgili düzenleme yapan genel bir kanundur. 657 Sayılı Kanuna tabi olarak Avukatlık Hizmetleri Sınıfı kadrosunda görev yapan avukat ise, devlet ile memuriyet hizmet sözleşmesi yapmıştır. Avukatlık vekalet ücretlerine ilişkin 657 sayılı Kanunda yapılan düzenlemeler avukatlık hizmetleri sınıfında çalışan kadrolu avukatlar için bağlayıcı özel düzenlemelerdir.

Ayrıca, kamuda istihdam edilen avukatların statü hukukuna tabi olmaları nedeniyle bunlara sadece avukatlık ücreti değil; kadrolarına bağlı olarak ilgili mevzuatta öngörülen aylık, ek gösterge, zam ve tazminat ile diğer mali, sosyal hak ve yardımlar her ay herhangi bir dava ile ilişki kurulmaksızın ödenmektedir. Bu nedenle, kamuda istihdam edilen avukatlara, avukatlık vekalet ücretinin dağıtımında 657 sayılı Kanunda ve diğer kanunlarda yer alan düzenlemelere uyulması zorunluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla, sorumlu, 5018 sayılı Yasanın 71 inci maddesi uyarınca kamu zararı bulunmadığını belirtmekte ise de, söz konusu maddede kamu zararı “mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tarif edilmiştir. Hukuka aykırı bir işlemle kamu kaynağında eksilmeye neden olunması kamu zararının kapsamındadır. Belediyede işçi olarak çalışan büro personeline yersiz olarak ödenen avukatlık vekalet ücretlerinin belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinden oluşan ve sonraki senelerde asıl hak sahiplerine (avukatlara ve hukuk müşavirlerine) dağıtılacak olan kamu kaynağında bir eksilme ortaya çıkaracağı aşikardır. Şu halde ortada bir kamu zararı bulunduğu anlaşılmaktadır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, avukatlık vekalet ücretinin avukatlar ve memurlar arasında dağıtılması gerekmekte olup, işçi personele vekalet ücreti ödenmesi mümkün olmadığından; sorumlunun temyiz dilekçesindeki iddialarının reddedilerek 150 sayılı İlamın 9. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE; oy çokluğuyla,

Karşı oy gerekçesi

Temyiz Kurulu ve … Daire Başkanı …, … Daire Başkanı … , … Daire Başkanı … ile Üyeler …, …, … ve …’ın karşı oy gerekçesi:

5393 sayılı Belediye Kanununun “Avukatlık Ücretinin Dağıtımı” başlıklı 82 nci maddesinde:

“Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.”

Denilmektedir.

1389 Sayılı Kanuna Göre Vekâlet Ücreti Tevzi Yönetmeliğinde ise:

“Madde 5 - Vekalet ücretlerinin yukarıki maddelerde yazılı kısmından geri kalan % 30 unun 1/6 i muhakemat müdürlüğü merkezleri dışında mahalli Hazine Avukatlığı memur ve hizmetlilerine almakta oldukları aylık veya ücretlerle mütenasiben tevzi edilir.

Madde 7 - ... % 60 ı müdürlük memur ve hizmetlilerine almakta oldukları aylık veya ücretlerle mütenasiben paylaştırılır. Şu kadar ki müşavir avukat ve avukatlar dışında kalan memur ve hizmetlilerin hisselerinde, hizmet icapları bakımından gerekli gördükleri değişiklikleri yapmağa muhakemat müdürleri yetkilidir.

Madde 8 - ... Artan % 30 diğer memur ve müstahdemlere ait olup ne şekilde tevzie tabi tutulacağı Baş Hukuk Müşavirlince tayin edilir.”

Hükümleri yer almaktadır.

Yönetmelikte artan % 30’un diğer memur ve müstahdemlere ait olduğu belirtilmiştir. 1389 Sayılı Kanuna Göre Vekâlet Ücreti Tevzi Yönetmeliğine göre diğer müstahdemlere vekalet ücreti ödenmesi öngörüldüğünden işçi personele de ödenmesi mümkündür. Memur personel gibi hukuk servisinde fiilen görev yapan işçilere bu çerçevede yaptığı hizmetler karşılığında ücret ödenmesinde mevzuata aykırı bir işlem bulunmamaktadır.

Kaldı ki, vekalet ücretinin dağıtımında esas kanun yukarıda değinilen 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun olup, 1389 sayılı Kanun ise 02 Şubat 1929 tarihli olup, kanunun adından da görüleceği üzere avukat ve saireye verilecek ücreti vekalet hakkındadır. Kanunun adında avukat yanında "ve saire" kullanılmaktadır. İşçi ve memur ayrımı söz konusu değildir. Ayrıca ilamda tanımlanan memur ifadesinde 657 sayılı Kanunda belirtilen devlet memuru kastedilmektedir ki, Devlet Memurları Kanununun kabul tarihinin 14 Temmuz 1965, Resmi Gazetede ilan tarihinin ise 20 Temmuz 1965 olduğu göz önüne alındığında 1389 sayılı Kanunda ve 5393 sayılı Belediye Kanununda geçen memur kelimesinin fiilen görev yapan personeli amaçlamakta olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, sorumluların temyiz dilekçesindeki iddialarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

Karar verildiği 10.05.2017 tarih ve 43065 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.