Sayıştay 6. Dairesi 39384 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 6

• Dosya No: 39384

• Tutanak No: 41216

• Tutanak Tarihi: 15.12.2015

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Zabıta Müdürlüğü’ne vekalet edene asilde aranan bazı şartları taşımadığı halde, vekalet ettiği kadro görevine ait zam ve tazminatın kendisine ödenmesi

209 sayılı ilamın 14 üncü maddesiyle; Zabıta Müdürlüğü’ne vekalet eden ……….’ya asilde aranan bazı şartları taşımadığı halde, vekalet ettiği kadro görevine ait zam ve tazminatın kendisine ödenmesi sonucunda ………… TL kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu dilekçesinde:

14. madde ile tarafıma yöneltilen; "... Zabıta Müdürlüğü'ne vekalet eden ………..'ya asilde aranan bazı şartları taşımadığı halde vekalet ücreti (zam-tazminat farkı) ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği..." şeklindeki iddiaya gelince;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 1. maddesinde. Kanunun amacının; kalkınma planları ve programlarda yer alan politika v« hedeflet doğrultusunda kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli bir vekilde elde edilmesi ve kullanılmasını, hesap verebilirliği ve mali saydamlığı sağlamak üzere kamu mail yönetiminin yapısını ve işleyişini, kamu bütçelerinin hazırlanmasını, uygulanmasını, tüm mali işlemlerin muhasebeleştirilmesini, raporlanmasını ve mali kontrolü düzenlemek olduğu belirtilmiş; 71. maddesinde, kamu zararının; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel ve eksilmeye neden olunması olarak tanımlanmış, kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikle ilgililerden tahsil edileceği, kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usul ve esasların Maliye Bakanlığı'nın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak Yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlandığını,

Bu düzenleme gereğince 10.10.2006 tarih ve 26324 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik çıkarıldığını,

Bu düzenlemelerle kamu zararı olduğu yani, fazladan ve yersiz olarak verildiği İddia olunan ödemeden kaynaklanan kamu zararının tahsili gerekir. Ancak zabıta Müdürlüğüne vekalet ettirilirken herhangi bir yalan beyanım, sakladığı bilgi, sahte evrak düzenleme veya hileli bir İşlem nedeni ile tarafına yapılan bir ödeme söz konusu olmadığını, İdarenin kendi takdir ve tasarrufu ile ödemeler yapıldığını, yapılan ödemenin de hukuka aykırı olduğunu düşünmediğini,

Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 22.12.1973 tarih ve E:1969/8 K: 1973/14 sayılı içtihadında "İdarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın terfi veya intibaka dayanarak ödediği meblağı her zaman geri alabileceği, belirtilen İstisnalar dışında kalan hatalı ödemelerin geri alınmasının hatalı ödemenin yapıldığı tarihten haşlamak üzere (60) günlük dava açma suresi İçinde mümkün olduğu, bu süre geçtikten sonra geri alınamayacağına ..." hükmedilmiş olup, anılan İçtihat gereğince İdarenin kendi İhmali ve bilgi azlığı gibi nedenlerden kaynaklanan idari işlemlere dayanılarak yapılan fazla vc yersiz ödemelerin (Örneğin; bir memura, memurun bilgisi dışında idarece fazla ve yersiz maaş, ücret, tazminat... ödenmesi gibi), ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere 60 günlük dava açma süresi içinde geri İstenmesi mümkün olduğuna karar verildiğini,

Tarafına yapılan ödemenin hukuka aykırı olduğu kanaatinde değilim ancak mevcut bir bata var ise bunun sorumlusunun ben olmamam gerektiğini düşündüğünü,

Şahsının yanlış veya yalan beyanı da gizlediği bir hususun olmadığı nazara alınmasını istediğini, bu nedenle Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararı gereğince; İdarenin kendi ihmali ve bilgi azlığı gibi nedenlerden kaynaklanan İdari işlemlere dayanılarak yandan fazla ve yersiz ödemelerin ödemenin yapıldım tarihten başlamak üzere 6O günlük dava açma süresi içinde geri istenmesi mümkün olduğu çerçevesinde tarafıma bir sorumluluk çıkarılmaması gerekçesiyle tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay Başsavcılığının karşılamasında:

“Daire kararında, asilde aranan bazı şartlan taşımadığı halde, vekalet ettiği kadro görevine ait zam ve tazminatların ödenmesi gerekçesine dayalı olarak tazmin hükmettiği görülmektedir.

Sorumlu: tarafına yapılan ödemenin, herhangi bir yalan beyanına, sakladığı bilgiye, sahte evrak düzenlemesine ya da hileli bir işleme dayanmadığını, idarenin takdirinde ödemenin gerçekleştiğini dolayısıyla hukuka uygun bulunduğunu; Danıştay 22.12.1973 tarihli İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu Kararı karşısında dava açma süresinin geçmiş olması nedeniyle ödemenin geri istenemeyeceğini, dolayısıyla tazmin hükmünün kaldırılmasını istemektedir.

Sorumlu savunmasında öne sürülen hususlar uygun görülmemiş olup, gerekçeli Daire kararı yerindedir. Kaldı ki, Anayasa Mahkemesi 29.01.2014 tarihli Resmi Gazetede yer alan 2013/5062 Başvuru No. 14.01.2014 Karar tarihli kararı ile; üstlendiği yeni görev nedeniyle başvurucuya ayrıca ödeme yapılmamasına yönelik olarak, Anayasanın 18 ve 55. maddeleri uyarınca inceleyip değerlendirmede bulunarak "vekaleten çalışmaya makul olmayan orantısız bir külfetin yüklendiğinin söylenemeyeceğine, daha fazla yetki sorumluluğu bulunan yeni görevin yürütülmesi nedeniyle ayrıca ücret ödenmemesinin Anayasa bağlamında zorla çalıştırma ve dolayısıyla angarya olarak nitelendirilemeyeceğine" hükmetmiş bulunmaktadır. Bu genel değerlendirmeden hareketle vekalet edilen görevin niteliklerini taşımayana zam ve tazminatlarının ödenmesi söz konusu olamaz.

Dolayısı ile talebin reddolunarak Daire karanının korunmasının uygun olacağı düşünülmektedir. Arz olunur.” Denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

Sorumlu dilekçesinde olayda herhangi bir kasıt veya hilesi olmadığını dolayısıyla kamu zararının oluşmadığını ifade etmiştir.

“Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” in 4.maddesinin c fıkrasında “Kamu zararı: Mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıyla doğan zararı,” ifade eder denmiştir. Bu tanım kapsamında ortada bir kamu zararının olduğu açıktır.

Yine sorumluların dilekçesinde, Danıştay’ın çeşitli kararları gerekçe gösterilerek söz konusu kamu zararının ancak 60 günlük dava açma süresi içinde geri alınabileceği ileri sürülmekte ise de, “6085 sayılı Sayıştay Kanunu"nun 78 inci maddesi hükmü uyarınca genel mahkemelerce verilen hükümler; Sayıştay’ın, hesap ve işlemler yönünden denetimine ve hükmüne engel teşkil etmemektedir.

657 sayılı Yasanın değişik 86. maddesinin ikinci fıkrasında, bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekaletin asıl olduğu belirtilmek suretiyle, bir göreve vekalet ettirilmeleri halinde memurlara vekalet aylığı ödenmemesi ilke olarak kabul edilmiştir.

Aynı maddenin altıncı fıkrasında, boş kadrolara ilişkin görevlerin gerek görüldüğünde memurlara ücretsiz olarak vekaleten gördürülebileceği belirtilmek suretiyle de, yukarıda belirtilen ilke, bu kez boş kadrolar için yinelenmiştir. Bu kuralın istisnalarına anılan maddenin beşinci ve yedinci fıkralarında yer verilmiş olup ilgililer bu istisnaların kapsamında da bulunmamaktadır. Aynı Kanunun değişik 175. maddesinin 04.07.2001 tarih ve 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 5. maddesiyle eklenen 2. fıkrasında, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için vekilin asilde aranan şartları taşımasının zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Anılan Kanunun mülga 213. maddesinden sonra gelen ek maddesi, 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 152. madde olarak “zam ve tazminatlar” başlığıyla Kanuna eklenmiş olup, anılan kanun maddesine istinaden hazırlanan ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve aynı Kanunun ek geçici 9. maddesi kapsamına giren kurumlardan aylık alanlara ne miktarda zam ve tazminat verileceğine ilişkin 17.04.2006 tarih ve 2006/10344 sayılı “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam Ve Tazminatlara İlişkin Bakanlar Kurulu Kararı”nın 9. maddesinin a/1/c alt bendinde;

"Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları, kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir." denilmektedir.

11.04.2007 tarih ve 26490 sayılı resmi gazetede yayımlanan Belediye Zabıta Yönetmeliğinin 17.maddesinde ise; “Bu Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde sayılan unvanlardan daire başkanı ve zabıta müdürü dışındaki kadrolara yapılacak atamalarda aşağıdaki şartlar aranır.

Aynı yönetmeliğin “Yönetmelikte hüküm bulunmayan haller” başlıklı 51 nci maddesi “ı” bendinde:

…

ı) 15/3/1999 tarihli ve 99/12647 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik,

…

hükümleri uygulanır.” denilmiştir.

“Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik” in görevde yükselmeye ilişkin esasları düzenleyen “Öğrenim Düzeyi” başlıklı 5 inci maddesinde de:

“Devlet memurlarının bu Yönetmelik kapsamındaki görevlere atanabilmeleri için gerekli olan öğrenim düzeyleri kurumları tarafından çıkarılacak yönetmeliklerinde unvanlar itibariyle gösterilir.

Devlet memurlarının;

a) Müdür, Şube Müdürü, Başmühendis, .....(7), Araştırmacı, Eğitim Uzmanı, Uzman, Müdür Yardımcısı, Çözümleyici ve bu düzeyde bulunan görevler ile daha üstü görevlere atanabilmeleri için en az dört yıllık yüksek öğrenim,

…

görmüş olmaları şarttır.” Denilmiştir.

Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin "Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar" başlıklı 7’nci maddesinde, "Bu Yönetmeliğin 5’inci maddesinin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür kadrosuna atanabilmek için;

1. 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (b) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2. Fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

3. Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,

4)Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere yapılacak atamalar dışında, diğer müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda olmak kaydıyla en az on yıl hizmeti bulunmak, " şeklinde hüküm yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 175 inci maddesinin ikinci bendinde "Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur." denilerek müdür kadrosuna atanabilmek için fakülte veya dört yıllık yüksek okul mezunu olmanın şart olduğu hükme bağlanmıştır.

Vekillerin, vekalet ettikleri kadro veya görevler için öngörülen zam ve tazminatlardan yararlanabilmeleri için atandıkları kadroya ait genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları bir arada taşımalarının şart olduğu belirtilmiştir.

Zabıta Müdürlüğüne vekalet eden ………, asilde aranan “Fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak” şartını taşımamaktadır. Bu nedenle vekalet edilen görevin zam ve tazminatlardan yararlanamaz.

Bu itibarla, Zabıta Müdürlüğü’ne vekalet eden ………….ya asilde aranan bazı şartları taşımadığı halde, kendisine vekalet ettiği kadro görevine ait zam ve tazminatların ödenmesi gerekçesiyle 6.Daire tarafından 209 sayılı ilamın 14 üncü maddesine ilişkin verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

(…. Daire Başkanı …………’ın; İlam maddesinde; Zabıta Müdürlüğü’ne vekalet eden ………’nın, fakülte veya 4 yıllık yüksekokul mezunu olmadığı, dolayısıyla asilde aranan bu şartı taşımadığı halde, vekalet ettiği kadro görevine ait zam ve tazminatın kendisine ödenmesi sonucunda kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

4. 7. 2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin, Zabıta ve İtfaiye Personeli başlıklı 21. Maddesinde;

“Zabıta ve itfaiye personelinin görevde yükselme işlemlerinin, ilgili mevzuat hükümlerine göre yürütüleceği,

11.4.2007 tarih ve 26490 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Belediye Zabıta Yönetmeliğinin, Görevde yükselme şartları başlıklı 17. Maddesinde de;

“Bu Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde sayılan unvanlardan daire başkanı ve zabıta müdürü dışındaki kadrolara yapılacak atamalarda aşağıdaki şartlar aranır.”

Şeklinde düzenleme yapılmak suretiyle, “Zabıta Müdürü” görevde yükselme müessesesinin dışında tutulmuştur.

Bu durumda, Zabıta Müdürlüğü’ne atama işleminin gerçekleştirilebilmesi için, uygulanacak mevzuat, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Derece Yükselmesinin Usul ve Şartları” başlıklı 68/B maddesinde yer alan düzenlemedir.

Söz konusu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Derece Yükselmesinin Usul ve Şartları” başlıklı 68 inci maddesinin (B) bendinde ise;

“Eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.

Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;

a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,

b) 1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300'den az olanlar için en az 10 yıl,

c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl,

hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır. Dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edilir. Bu sürelerin hesabında; 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesi kapsamına dâhil kurumlarda fiilen çalışılan süreler ile Yasama Organı Üyeliğinde, belediye başkanlığında, belediye ve il genel meclisi üyeliğinde, kanunlarla kurulan fonlarda, muvazzaf askerlikte, okul devresi dâhil yedek subaylıkta ve uluslararası kuruluşlarda geçen sürelerin tamamı ile yükseköğrenim gördükten sonra özel kurumlarda veya serbest olarak çalıştıkları sürenin; Başbakanlık ve bakanlıkların bağlı ve ilgili kuruluşlarının müsteşar ve müsteşar yardımcıları ile en üst yönetici konumundaki genel müdür ve başkan kadrolarına atanacaklar için tamamı, diğer kadrolara atanacaklar için altı yılı geçmemek üzere dörtte üçü dikkate alınır.” hükmü yer almaktadır.

Bu düzenlemeye göre, zabıta müdürü kadrosuna atama yapabilmek için ilgilinin yükseköğrenim görmüş olması yeterlidir. Bu duruma göre, vekilin zam ve tazminat farkı alabilmesi için yükseköğrenim görmüş olması yeterlidir.

Zabıta Müdürlüğüne vekâlet eden …………’nın; iki yıllık yüksekokul mezunu olduğu görüldüğünden, vekâlet ettiği kadro görevine ait zam ve tazminatın kendisine ödenmesinde mevzuata aykırılık ve kamu zararı bulunmamaktadır.

Bu itibarla, tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini,

Üye ………’in; “Zorunlu hallerde fiilen çalışma karşılığı yürütülen görevler nedeni ile bazı maddi hak kayıpları konusundaki mağduriyetlerin önlenmesi açısından konu ile ilgili olarak bazı yargı (Danıştay) kararlarının incelenmesi sonucunda; benzer konumlarda çalışan personellerin atamaya yetkili amirleri tarafından 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 86. maddesi kapsamında, herhangi bir sebeple boşalan kadrolara, 04/02/1998 gün ve 23248 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 98/10548 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının atıfta bulunduğu, 99 Seri No.lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği hükümleri doğrultusunda asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunmadığı hallerde, idarelerce hizmetin aksatılmadan yürütülmesini teminen herhangi bir şekilde boşalmış veya boş olan bir göreve asilde aranan şartlara en yakın personel arasından yasal bir uygulama olarak, kadroların bütün sorumlulukları da yüklenerek yapılan tedviren görevlendirmelerde vekil olarak görevlendirilen personelin, görevini vekaleten yürütmek zorunda olduğu kadronun sorumluluklarını da üstlenerek görevini fiilen ifa etmesi halinde vekalet aylıklarına eş değer bir tazminat hakkının doğduğuna karar verildiği görülmüş olup konunun hukuki boyutları hakkında da kararlar alındığı tespit edilmiştir. Vekaleten yürütülen görevler fiilen yerine getirildiğinden yapılan ödemelerde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bu itibarla, tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.” yönündeki ayrışık görüşlerine karşı ) oyçokluğuyla,

Karar verildiği 15.12.2015 tarih ve 41216 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.