Sayıştay 6. Dairesi 39326 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2010

• Daire: 6

• Dosya No: 39326

• Tutanak No: 40455

• Tutanak Tarihi: 28.04.2015

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

153 sayılı ilamın 47. maddesi ile İzmir Büyükşehir Belediyesinde şube müdürlüğü görevini vekaleten yürüten ancak müdür kadrosuna atanabilmeleri için aranan şartları taşımayan bazı personele şube müdürleri için öngörülen zam ve tazminatların ödenmesi nedeniyle 45.188,26 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçinin dilekçesinde özetle; yürütme fonksiyonunun kamu düzeninin temel unsurlarından birini teşkil ettiği ve sürekliliğinin esas olduğu, kamu hizmetlerinin sürekliliği ilkesi çerçevesinde herhangi bir şekilde boş durumda bulunan kadrolar için vekâleten görevlendirmenin benimsendiği, vekil olarak atanacak kişilerin görevin gerektirdiği nitelik ve sorumluluğu haiz olmalarının şart olduğu, bununla birlikte, 657 sayılı Kanun'un ilk düzenlendiği haliyle vekillerde aranacak nitelik ve sorumlulukların neler olabileceğine herhangi bir şekilde ışık tutmadığı, bu durumun vekâlet kurumuna ilişkin tereddütlerin oluşmasına neden olduğu, kamusal hizmetlerin sürekliliği ilkesi çerçevesinde, bazı hallerde sürekli veya geçici olarak boşalan bir kadroya ait görevlerin asilde aranan şartları taşımayan kişilerce yürütülmesi zorunluluğunun ortaya çıkabildiği, buna göre, vekâlet şartlarının oluşmaması halinde hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından gördürülmesinin mümkün bulunduğu, 657 sayılı Kanun'a göre memurun, amir tarafından verilen bir görevi yerine getirmekle yükümlü olduğu, İzmir Büyükşehir Belediyesinde münhal bulunan 1. dereceli Şube Müdürlüğü görevlerini vekaleten yürütmekte olan sorguya konu personelin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68/B maddesinde belirtilen 1-4 dereceli kadrolara asaleten atanabilme şartlarını taşıdıklarından aynı kanunun 86. maddesine göre görevlendirildikleri, bu kişilerin Devlet Memurlarına ödenecek zam ve tazminatlara ilişkin Bakanlar Kurulu Kararının 9. maddesinin (cc) bendinde belirtilen (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) hükmünün dışında tüm şartları taşıdıkları, diğer bir anlatımla, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme Yönetmeliğinin 7. maddesinin (a) bendinin 4. fıkrasında belirtilen şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrolarında bulunma dışında diğer bütün şartları taşıdıkları, vekillerin bu kadrolarda üniversite mezunu ve ilgili müdürlükleri yürütmede yeterli bilgi ve deneyime sahip çalışan bulunmaması nedeniyle ihtiyaca binaen görevlendirildiği, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrolarına atanılabilmeleri için girmeleri gereken görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavların idarenin inisiyatifi dışındaki nedenlerle iptal edildiği, hükümler tüm kamu kurumları için aynı olmasına karşın çeşitli hülle yöntemleriyle yönetici kadrolarına atamaların yapıldığının kamuoyunca bilindiği, vekaleten görevlendirilen şube müdürlerinin üstlendiği görevin makul olmayan, orantısız bir külfet getirdiği açık olup, Anayasanın angarya yasağını düzenleyen 18. maddesi hükmü ortadayken yalnızca Bakanlar Kurulu Kararına dayanılarak kamu zararı çıkartılmasının doğru olmadığı,

Yönetim biliminde vekaletin bir zorunluluk olarak doğduğu, vekalet görevi ile ilgili şartlar, süre ve oranlar ve vekalet aylığı gibi kavramların 657 sayılı Kanunun 11, 86, 91, 174 ve 175. maddelerinde, mahalli idareler için ayrıca Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair 4 Temmuz 2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikte düzenlendiği, yan ödeme ve tazminatlar ise 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı, 6245 sayılı Harcırah Kanunu ve 99 seri no.lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği başta olmak üzere çeşitli tebliğler, Danıştay ve Sayıştay kararlarıyla düzenlendiği, vekalete ilişkin hususların farklı yerlerde düzenlenmesinin mevzuatın anlaşılmasını zorlaştırdığı, 5018 sayılı Kanunun 71. maddesinde belirtilen kasıt, kusur veya ihmal, zarar, illiyet bağı gibi unsurların bir arada bulunmaması nedeniyle bu hükümler ve açıklamalar uyarınca bir kamu zararının bulunmadığı,

Anayasa'nın 55. maddesinde yer alan "Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır." hükmü, 18. maddesinde yer alan; "Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır. Angarya yasağı çalışma veya sağlanan hizmetin karşılığının mutlak surette ödenmesini gerektirir." ilkesi, buna ilişkin Anayasa Mahkemesi Kararları (AYM, E.2011/150, K.2013/30 K.T.14/2/2013, E.2011/150, K:2013/30, K.T. 14/2013, E.2006/21, K.2006/38, K.T. 13/3/2006) ile Danıştay Onbirinci Dairesinin 22.12.2003 tarihli 2001/481 Esas, 2003/5610 Karar No.lu; "asilde aranan şartları taşımayan bir kişinin vekil olarak atanamayacağı ve kendisine vekâlet aylığı ödenemeyeceği hususları açık olmakla birlikte; anayasanın angaryayı yasaklayan hükmü uyarınca, fiilen yürütülen vekâlet görevinden dolayı vekâlet aylığına eşdeğer tutarda bir meblağın tazminat olarak ödenmesi gerektiği" şeklindeki hükmü ve yine Danıştay'ın benzer kararları uyarınca hukuki olduğu, Anayasa Mahkemesinin 05.07.2012 tarih ve E:2012/11 ve K: 2012/14 sayılı iptal kararında; "(...) Kanun koyucunun, istisnaî bir nitelik taşıyan vekâleten atama yoluna, boş kadrolar yönünden gereksiz olarak başvurulmasını engellemek ve idareyi boşalan kadrolara asaleten atama yapmaya zorlamak amacıyla boş kadro ile dolu kadro arasında ayrım yaptığı anlaşılmaktadır. Ancak boş ya da dolu kadroya vekâlet eden memurların yaptıkları işin niteliği aynı olduğu halde bunlar arasında vekâlet aylığı yönünden kadronun boş veya dolu olmasına göre ayrım yapılması eşitlik ilkesine aykırıdır.” denilerek 657 sayılı Kanun'un 86. maddesiyle sadece dolu kadrolara yapılan vekaleten görevlendirilenler için öngörülen vekalet aylığının boş kadrolar için de ödenmesine karar verildiği, Anayasa'da zorla çalıştırma sayılmayan hallerin sınırlı olarak sayıldığı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Kölelik ve zorla çalıştırma yasağı” başlıklı 4. maddesi, bu maddeye ilişkin ILO sözleşmesindeki düzenleme ile AİHM kararları üzerinden zorla çalıştırmaya ilişkin dilekçede yapılan tanımlama ve çıkarsamalarla (Van. der. Mussele/Belçika, B.No:8919/80, 23/11/1983, 32-41; Karlheinz Schmidt/Almanya, B.No:13580/88, 18/7/1994, Zarb Adami/Malta, B. No:17209/02, 20/6/2006). (AYM. B.No:2013/1613, 2/10/2013 28, Van Der Mus sele/Belçika B. No:8919/80, 23/11/1983 36-37) açıklanan mevzuat hükümleri ve kararlar birlikte değerlendirildiğinde, idarenin boş bulunan kadrolara kamu yararı ve hizmetinin gerekleri çerçevesinde en uygun kişileri atamak üzere asilde aranan şartlara (sınava girme hakkı hariç) en yakın kişileri atamasında kamu zararı bulunmadığı ve bahse konu ödemelerin 6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un Geçici 8. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmiştir.

Başsavcılık karşılamasında; “Sorumlu savunmasında öne sürülen hususlar uygun görülmemiş olup, gerekçeli Daire kararı yerindedir. Kaldı ki, Anayasa Mahkemesi 29.01.2014 tarihli Resmi Gazetede yer alan 2013/5062 Başvuru No. 14.01.2014 Karar tarihli kararı ile; üstlendiği yeni görev nedeniyle başvurucuya ayrıca ödeme yapılmamasına yönelik olarak, Anayasanın 18 ve 55. maddeleri uyarınca inceleyip değerlendirmede bulunarak "vekaleten çalışmaya makul olmayan orantısız bir külfetin yüklendiğinin söylenemeyeceğine, daha fazla yetki sorumluluğu bulunan yeni görevin yürütülmesi nedeniyle ayrıca ücret ödenmemesinin Anayasa bağlamında zorla çalıştırma ve dolayısıyla angarya olarak nitelendirilemeyeceğine" hükmetmiş bulunmaktadır.

Öte yandan; savunmacının, konunun 6009 sayılı Kanunun Geçici Madde: 8 hükmü çerçevesinde değerlendirme talebi, söz konusu kanun hükmünün içeriği ile aynı mahiyette olmadığından yerinde görülmemiştir.

Dolayısıyla, Daire kararının korunmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” şeklinde görüş bildirmiştir.

657 sayılı Yasanın değişik 86. maddesinin ikinci fıkrasında, bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekaletin asıl olduğu belirtilmek suretiyle, bir göreve vekalet ettirilmeleri halinde memurlara vekalet aylığı ödenmemesi ilke olarak kabul edilmiştir.

Aynı maddenin altıncı fıkrasında, boş kadrolara ilişkin görevlerin gerek görüldüğünde memurlara ücretsiz olarak vekaleten gördürülebileceği belirtilmek suretiyle de yukarıda belirtilen ilke, bu kez boş kadrolar için yinelenmiştir. Bu kuralın istisnalarına anılan maddenin beşinci ve yedinci fıkralarında yer verilmiş olup ilgililer bu istisnaların kapsamında da bulunmamaktadır. Aynı Kanunun değişik 175. maddesinin 04.07.2001 tarih ve 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 5. maddesiyle eklenen 2. fıkrasında, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için vekilin asilde aranan şartları taşımasının zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Anılan Kanunun mülga 213. maddesinden sonra gelen ek maddesi, 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 152. madde olarak “zam ve tazminatlar” başlığıyla Kanuna eklenmiş olup, anılan kanun maddesine istinaden hazırlanan ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve aynı Kanunun ek geçici 9. maddesi kapsamına giren kurumlardan aylık alanlara ne miktarda zam ve tazminat verileceğine ilişkin 17.04.2006 tarih ve 2006/10344 sayılı “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam Ve Tazminatlara İlişkin Bakanlar Kurulu Kararı”nın 9. maddesinin a/1/c alt bendinde;

"Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları, kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir." denilmektedir.

04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik”in 6 ve 7. maddesinde;

“Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak genel şartlar

MADDE 6 – (1) Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aşağıdaki genel şartlar aranır.

a) Son yılın sicil notu olumlu olmak ve son üç yıllık sicil notu ortalaması 76 puandan aşağı olmamak.

b) Görevde yükselme eğitimini tamamlayarak, sınavında başarılı olmak.

c) Bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara atanabilmek için son müracaat tarihi itibariyle en az bir yıl süreyle atamanın yapılacağı mahalli idarede çalışmış olmak. Ancak, yeni kurulan mahalli idarelerde görevde yükselme ile ilgili ilanlara başvuru olmaması halinde atamanın yapılacağı mahalli idarede bu süre şartı aranmaz.

Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar

MADDE 7 – (1) Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür kadrosuna atanabilmek için;

1. 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (b) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2. Fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

3. Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,

4. Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere yapılacak atamalar dışında, diğer müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda olmak kaydıyla en az on yıl hizmeti bulunmak,

(…)” hükümleri yer almaktadır.

Anılan hükümlere göre; kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet ettikleri kadrolara ilişkin zam ve tazminat farklarının ödenebilmesi için, vekillerin, genel ve özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları gerekmektedir. Bu çerçevede, teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere yapılacak atamalar dışında diğer müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda olmak kaydıyla en az on yıl hizmeti bulunma şartı aranmaktadır.

11.04.2007 tarih ve 26490 sayılı Resmi gazetede yayımlanan “Belediye Zabıta Yönetmeliği”nin 17. maddesinin 1/a bendinde zabıta şube müdürlüğüne atanabilmek için;

“1) Meslekle ilgili yüksek öğrenimi bitirmesi veya en az 4 yıllık yüksek öğrenim mezunu olmak,

2. En az iki yıl zabıta amiri olarak çalışmış olmak,

3. 1-4 dereceli kadrolara atanmak için 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen süre kadar hizmeti bulunmak,

4. Son üç yıllık sicil notu ortalaması en az iyi derecede olmak,

5. Görevde yükselme sınavında başarılı olmak,

6. Kadro durumu elverişli olmak,”, 1/b bendinde zabıta amirliğine atanabilmek için 4 yıl zabıta komiseri olarak çalışmış olma, 1/c bendinde zabıta komiserliğine atanabilmek için 4 yıl zabıta memuru olarak çalışmış olma şartları aranmaktadır.

Bahse konu olayda ise, İzmir Büyükşehir Belediyesi'nde şube müdürü görevini vekaleten yürüten bazı personele, teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere yapılacak atamalar dışında diğer müdürlükler için aranan; son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda olmak kaydıyla en az on yıl hizmeti bulunma veya en az iki yıl zabıta amiri olarak çalışmış olma şartını haiz olmadıkları halde, vekalet ettikleri kadrolara (V.H.K.İ kadro görevinde bulunan Ayşe KUTLUK’a Maaş Tahakkuk Şube Müdürlüğü, Lale GEBOLOĞLU’na Banka ve Krediler Şube Müdürlüğü, Ahsen YOLKESEN’e İnsan Kaynakları Eğitimi Şube Müdürlüğü, Pınar MERİÇ’e AB ve Dış İlişkiler Şube Müdürlüğü, Hülya SERT’e Gelirler Şube Müdürlüğü, Fuat YILMAZ’a Eşrefpaşa Hastanesi Başhekimliği Şube Müdürlüğü, Serpil ÖTÜCÜ’ye Bütçe ve Performans Şube Müdürlüğü, Semih GÜLER’e Mal Alımları Şube Müdürlüğü, M. Bedrettin YÜCEL’e Hal Şube Müdürlüğü, zabıta memuru kadro görevinde bulunan Fuat DÖNMEZ’e Zabıta Trafik Şube Müdürlüğü, zabıta memuru kadro görevinde bulunan Yakup ERGANİ’ye Zabıta Çevre Sağlık ve İmar Şube Müdürlüğü, zabıta komiser yardımcısı kadro görevinde bulunan Yakup YILDIZ’a Zabıta Şube Müdürlüğü kadrosuna) ilişkin zam ve tazminat farkının ödendiği görülmüştür.

İdarenin inisiyatifi dışında görevde yükselmeye ilişkin sınavın iptal edildiği belirtilmişse de; sınava katılmaya hak kazananlar 2010 yılında belirlenmiştir. Bu nedenle, sınav iptal edilmemiş, uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosuna atama yapılmış olsa dahi hizmet süresinin üç yılını bu kadrolarda geçirmesi şartını taşımayan vekillere zam ve tazminat farkının ödenmesi mümkün olmayacaktır.

Anılan vekalet görevlerinin zam ve tazminat farkı ödenmeksizin gerçekleştirilmesinin zorla çalıştırma kapsamına gireceğine dair sunulan mevzuat hükümleri, mahkeme kararları ve açıklamalara karşın dilekçede emsal olarak gösterilen ve alıntılar yapılan Anayasa Mahkemesi'nin 14.01.2014 tarih ve 2013/5062 sayılı kararında; anılan görevin kendisine mesleki anlamda katkı ve deneyim sağlayacağının kuşkusuz olduğu belirtilerek vekaleten çalışmaya makul olmayan orantısız bir külfetin yüklendiğinin söylenemeyeceğine, daha fazla yetki sorumluluğu bulunan yeni görevin yürütülmesi nedeniyle ayrıca ücret ödenmemesinin Anayasa bağlamında zorla çalıştırma ve dolayısıyla angarya olarak nitelendirilemeyeceğine karar verilmiştir.

Her ne kadar bahse konu ödemelerin 6009 sayılı "Gelir Vergisi Kanunu ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un geçici 8. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de, anılan hüküm belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idarelerince memur temsilcileriyle toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunmak suretiyle memur personeline yapılan ek ödemelerle ilgilidir. Dolayısıyla, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na istinaden yapılan bahse konu zam ve tazminat ödemelerinin 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. maddesi kapsamında değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddedilerek 153 sayılı İlam’ın 47. maddesi ile 45.188,26 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Üye A. KARAKAYA’nın; “Zorunlu hallerde fiilen çalışma karşılığı yürütülen görevler nedeni ile bazı maddi hak kayıpları konusundaki mağduriyetlerin önlenmesi açısından konu ile ilgili olarak bazı yargı (Danıştay) kararlarının incelenmesi sonucunda; benzer konumlarda çalışan personellerin atamaya yetkili amirleri tarafından 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 86. maddesi kapsamında, herhangi bir sebeple boşalan kadrolara, 04/02/1998 gün ve 23248 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 98/10548 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının atıfta bulunduğu 99 Seri No.lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği hükümleri doğrultusunda asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunmadığı hallerde, idarelerce hizmetin aksatılmadan yürütülmesini teminen herhangi bir şekilde boşalmış veya boş olan bir göreve asilde aranan şartlara en yakın personel arasından yasal bir uygulama olarak, kadroların bütün sorumlulukları da yüklenerek yapılan tedviren görevlendirmelerde vekil olarak görevlendirilen personelin, görevini vekaleten yürütmek zorunda olduğu kadronun sorumluluklarını da üstlenerek görevini fiilen ifa etmesi halinde vekalet aylıklarına eş değer bir tazminat hakkının doğduğuna karar verildiği görülmüş olup konunun hukuki boyutları hakkında da kararlar alındığı tespit edilmiştir. Vekaleten yürütülen görevler fiilen yerine getirildiğinden yapılan ödemelerde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bu itibarla, tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) Oyçokluğuyla,

Karar verildiği 28.04.2015 tarih ve 40455 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.