Sayıştay 6. Dairesi 39297 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2011

• Daire: 6

• Dosya No: 39297

• Tutanak No: 40680

• Tutanak Tarihi: 16.06.2015

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

1. 128 sayılı İlam’ın 44. maddesi ile İzmir Büyükşehir Belediyesinde şube müdürlüğü görevini vekaleten yürüten ancak müdür kadrosuna atanabilmeleri için aranan şartları taşımayan bazı personele şube müdürleri için öngörülen zam ve tazminatların ödenmesi nedeniyle 72.871,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlunun dilekçesinde özetle; yürütme fonksiyonunun kamu düzeninin temel unsurlarından birini teşkil ettiği ve sürekliliğinin esas olduğu, kamu hizmetlerinin sürekliliği ilkesi çerçevesinde herhangi bir şekilde boş durumda bulunan kadrolar için vekâleten görevlendirmenin benimsendiği, vekil olarak atanacak kişilerin görevin gerektirdiği nitelik ve sorumluluğu haiz olmalarının şart olduğu, bununla birlikte, 657 sayılı Kanun'un ilk düzenlendiği haliyle vekillerde aranacak nitelik ve sorumlulukların neler olabileceğine herhangi bir şekilde ışık tutmadığı, bu durumun vekâlet kurumuna ilişkin tereddütlerin oluşmasına neden olduğu, kamusal hizmetlerin sürekliliği ilkesi çerçevesinde, bazı hallerde sürekli veya geçici olarak boşalan bir kadroya ait görevlerin asilde aranan şartları taşımayan kişilerce yürütülmesi zorunluluğunun ortaya çıkabildiği, buna göre, vekâlet şartlarının oluşmaması halinde hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından gördürülmesinin mümkün bulunduğu, 657 sayılı Kanun'a göre memurun, amir tarafından verilen bir görevi yerine getirmekle yükümlü olduğu, İzmir Büyükşehir Belediyesinde münhal bulunan 1. dereceli şube müdürlüğü görevlerini vekaleten yürütmekte olan sorguya konu personelin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68/B maddesinde belirtilen 1-4 dereceli kadrolara asaleten atanabilme şartlarını taşıdıklarından aynı kanunun 86. maddesine göre görevlendirildikleri, bu kişilerin devlet memurlarına ödenecek zam ve tazminatlara ilişkin Bakanlar Kurulu Kararının 9. maddesinin (cc) bendinde belirtilen (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) hükmünün dışında tüm şartları taşıdıkları, diğer bir anlatımla, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme Yönetmeliğinin 7. maddesinin (a) bendinin 4. fıkrasında belirtilen şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrolarında bulunma dışında diğer bütün şartları taşıdıkları, vekillerin bu kadrolarda üniversite mezunu ve ilgili müdürlükleri yürütmede yeterli bilgi ve deneyime sahip çalışan bulunmaması nedeniyle ihtiyaca binaen görevlendirildiği, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrolarına atanılabilmeleri için girmeleri gereken görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavların idarenin inisiyatifi dışındaki nedenlerle iptal edildiği, hükümler tüm kamu kurumları için aynı olmasına karşın çeşitli hülle yöntemleriyle yönetici kadrolarına atamaların yapıldığının kamuoyunca bilindiği, vekaleten görevlendirilen şube müdürlerinin üstlendiği görevin makul olmayan, orantısız bir külfet getirdiği açık olup, Anayasanın angarya yasağını düzenleyen 18. maddesi hükmü ortadayken yalnızca Bakanlar Kurulu Kararına dayanılarak kamu zararı çıkartılmasının doğru olmadığı,

Yönetim biliminde vekaletin bir zorunluluk olarak doğduğu, vekalet görevi ile ilgili şartlar, süre ve oranlar ve vekalet aylığı gibi kavramların 657 sayılı Kanunun 11, 86, 91, 174, 175. maddelerinde, mahalli idareler için ayrıca Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair 4 Temmuz 2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikte düzenlendiği, yan ödeme ve tazminatlar ise 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı, 6245 sayılı Harcırah Kanunu ve 99 seri no.lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği başta olmak üzere çeşitli tebliğler, Danıştay ve Sayıştay kararlarıyla düzenlendiği, vekalete ilişkin hususların farklı yerlerde düzenlenmesinin mevzuatın anlaşılmasını zorlaştırdığı, 5018 sayılı Kanunun 71. maddesinde belirtilen kasıt, kusur veya ihmal, zarar, illiyet bağı gibi unsurların bir arada bulunmaması nedeniyle bu hükümler ve açıklamalar uyarınca bir kamu zararının bulunmadığı,

Anayasa'nın 55. maddesinde yer alan "Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır." hükmü, 18. maddesinde yer alan; "Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır. Angarya yasağı çalışma veya sağlanan hizmetin karşılığının mutlak surette ödenmesini gerektirir." ilkesi, buna ilişkin Anayasa Mahkemesi Kararları (AYM, E.2011/150, K.2013/30 K.T.14/2/2013, E.2011/150, K:2013/30, K.T. 14/2013, E.2006/21, K.2006/38, K.T. 13/3/2006) ile Danıştay Onbirinci Dairesinin 22.12.2003 tarihli 2001/481 Esas, 2003/5610 Karar No.lu; "asilde aranan şartları taşımayan bir kişinin vekil olarak atanamayacağı ve kendisine vekâlet aylığı ödenemeyeceği hususları açık olmakla birlikte; anayasanın angaryayı yasaklayan hükmü uyarınca, fiilen yürütülen vekâlet görevinden dolayı vekâlet aylığına eşdeğer tutarda bir meblağın tazminat olarak ödenmesi gerektiği" şeklindeki hükmü ve yine Danıştay'ın benzer kararları uyarınca hukuki olduğu, Anayasa Mahkemesinin 05.07.2012 tarih ve E:2012/11 ve K: 2012/14 sayılı iptal kararında; "(...) Kanun koyucunun, istisnaî bir nitelik taşıyan vekâleten atama yoluna, boş kadrolar yönünden gereksiz olarak başvurulmasını engellemek ve idareyi boşalan kadrolara asaleten atama yapmaya zorlamak amacıyla boş kadro ile dolu kadro arasında ayrım yaptığı anlaşılmaktadır. Ancak boş ya da dolu kadroya vekâlet eden memurların yaptıkları işin niteliği aynı olduğu halde bunlar arasında vekâlet aylığı yönünden kadronun boş veya dolu olmasına göre ayrım yapılması eşitlik ilkesine aykırıdır." denilerek 657 sayılı Kanun'un 86. maddesiyle sadece dolu kadrolara yapılan vekaleten görevlendirilenler için öngörülen vekalet aylığının boş kadrolar için de ödenmesine karar verildiği, Anayasa'da zorla çalıştırma sayılmayan hallerin sınırlı olarak sayıldığı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Kölelik ve zorla çalıştırma yasağı” başlıklı 4. maddesi, bu maddeye ilişkin ILO sözleşmesindeki düzenleme ile AİHM kararları üzerinden zorla çalıştırmaya ilişkin dilekçede yapılan tanımlama ve çıkarsamalarla (Van. der. Mussele/Belçika, B.No:8919/80, 23/11/1983, 32-41; Karlheinz Schmidt/Almanya, B.No:13580/88, 18/7/1994, Zarb Adami/Malta, B. No:17209/02, 20/6/2006). (AYM. B.No:2013/1613, 2/10/2013 28, Van Der Mus sele/Belçika B. No:8919/80, 23/11/1983 36-37) açıklanan mevzuat hükümleri ve kararlar birlikte değerlendirildiğinde, idarenin boş bulunan kadrolara kamu yararı ve hizmetinin gerekleri çerçevesinde en uygun kişileri atamak üzere asilde aranan şartlara (sınava girme hakkı hariç) en yakın kişileri atamasında kamu zararı bulunmadığı ve bahse konu ödemelerin 6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un Geçici 8. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmiştir.

Başsavcılık karşılamasında; “Sorumlu savunmasında öne sürülen hususlar uygun görülmemiş olup, gerekçeli Daire kararı yerindedir. Kaldı ki, Anayasa Mahkemesi 29.01.2014 tarihli Resmi Gazetede yer alan 2013/5062 Başvuru No. 14.01.2014 Karar tarihli kararı ile; üstlendiği yeni görev nedeniyle başvurucuya ayrıca ödeme yapılmamasına yönelik olarak, Anayasanın 18 ve 55. maddeleri uyarınca inceleyip değerlendirmede bulunarak "vekaleten çalışmaya makul olmayan orantısız bir külfetin yüklendiğinin söylenemeyeceğine, daha fazla yetki sorumluluğu bulunan yeni görevin yürütülmesi nedeniyle ayrıca ücret ödenmemesinin Anayasa bağlamında zorla çalıştırma ve dolayısıyla angarya olarak nitelendirilemeyeceğine" hükmetmiş bulunmaktadır.

Öte yandan; savunmacının, konunun 6009 sayılı Kanun'un Geçici Madde: 8 hükmü çerçevesinde değerlendirme talebi, söz konusu kanun hükmünün içeriği ile aynı mahiyette olmadığından yerinde görülmemiştir.

Dolayısıyla, Daire kararının korunmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” şeklinde görüş bildirmiştir.

657 sayılı Yasanın değişik 86. maddesinin ikinci fıkrasında, bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekaletin asıl olduğu belirtilmek suretiyle, bir göreve vekalet ettirilmeleri halinde memurlara vekalet aylığı ödenmemesi ilke olarak kabul edilmiştir.

Aynı maddenin altıncı fıkrasında, boş kadrolara ilişkin görevlerin gerek görüldüğünde memurlara ücretsiz olarak vekaleten gördürülebileceği belirtilmek suretiyle de, yukarıda belirtilen ilke, bu kez boş kadrolar için yinelenmiştir. Bu kuralın istisnalarına anılan maddenin beşinci ve yedinci fıkralarında yer verilmiş olup ilgililer bu istisnaların kapsamında da bulunmamaktadır. Aynı Kanunun değişik 175. maddesinin 04.07.2001 tarih ve 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 5. maddesiyle eklenen 2. fıkrasında, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için vekilin asilde aranan şartları taşımasının zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Anılan Kanunun mülga 213. maddesinden sonra gelen ek maddesi, 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 152. madde olarak “zam ve tazminatlar” başlığıyla Kanuna eklenmiş olup, anılan kanun maddesine istinaden hazırlanan ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve aynı Kanunun ek geçici 9. maddesi kapsamına giren kurumlardan aylık alanlara ne miktarda zam ve tazminat verileceğine ilişkin 17.04.2006 tarih ve 2006/10344 sayılı “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam Ve Tazminatlara İlişkin Bakanlar Kurulu Kararı”nın 9. maddesinin a/1/c alt bendinde;

"Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları, kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir." denilmektedir.

04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik”in 6 ve 7. maddesinde;

“Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak genel şartlar

MADDE 6 – (1) Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aşağıdaki genel şartlar aranır.

a) Son yılın sicil notu olumlu olmak ve son üç yıllık sicil notu ortalaması 76 puandan aşağı olmamak.

b) Görevde yükselme eğitimini tamamlayarak, sınavında başarılı olmak.

c) Bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara atanabilmek için son müracaat tarihi itibariyle en az bir yıl süreyle atamanın yapılacağı mahalli idarede çalışmış olmak. Ancak, yeni kurulan mahalli idarelerde görevde yükselme ile ilgili ilanlara başvuru olmaması halinde atamanın yapılacağı mahalli idarede bu süre şartı aranmaz.

Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar

MADDE 7 – (1) Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür kadrosuna atanabilmek için;

1. 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (b) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2. Fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

3. Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,

4. Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere yapılacak atamalar dışında, diğer müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda olmak kaydıyla en az on yıl hizmeti bulunmak,

(…)” hükümleri yer almaktadır.

Anılan hükümlere göre; kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet ettikleri kadrolara ilişkin zam ve tazminat farklarının ödenebilmesi için, vekillerin, genel ve özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları gerekmektedir. Bu çerçevede, teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere yapılacak atamalar dışında diğer müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda olmak kaydıyla en az on yıl hizmeti bulunmak şartı aranmaktadır.

11.04.2007 tarih ve 26490 sayılı Resmi gazetede yayımlanan “Belediye Zabıta Yönetmeliği”nin 17. maddesinin 1/a bendinde zabıta şube müdürlüğüne atanabilmek için;

“1) Meslekle ilgili yüksek öğrenimi bitirmesi veya en az 4 yıllık yüksek öğrenim mezunu olmak,

2. En az iki yıl zabıta amiri olarak çalışmış olmak,

3. 1-4 dereceli kadrolara atanmak için 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen süre kadar hizmeti bulunmak,

4. Son üç yıllık sicil notu ortalaması en az iyi derecede olmak,

5. Görevde yükselme sınavında başarılı olmak,

6. Kadro durumu elverişli olmak,”, 1/b bendinde zabıta amirliğine atanabilmek için 4 yıl zabıta komiseri olarak çalışmış olmak, 1/c bendinde zabıta komiserliğine atanabilmek için 4 yıl zabıta memuru olarak çalışmış olmak şartları aranmaktadır.

Bahse konu olayda ise, İzmir Büyükşehir Belediyesi'nde şube müdürü görevini vekaleten yürüten bazı personele, bu personel teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere yapılacak atamalar dışında diğer müdürlükler için aranan; son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda olmak kaydıyla en az on yıl hizmeti bulunmak, en az iki yıl zabıta amiri olarak çalışmış olmak şartını haiz olmadıkları halde, vekalet ettikleri kadrolara (V.H.K.İ kadro görevinde bulunan Ayşe KUTLUK’a Maaş Tahakkuk Şube Müdürlüğü, Ahsen YOLKESEN’e İnsan Kaynakları Eğitimi Şube Müdürlüğü, Hülya SERT’e Gelirler Şube Müdürlüğü, Fuat YILMAZ’a Eşrefpaşa Hastanesi Başhekimliği Şube Müdürlüğü, Serpil ÖTÜCÜ’ye Bütçe ve Performans Şube Müdürlüğü, Semih GÜLER’e Mal Alımları Şube Müdürlüğü, M. Bedrettin YÜCEL’e Hal Şube Müdürlüğü, Can KARAKAYALI’ya Emlak Şube Müdürlüğü, Merdiye TUNALI’ya Muhasebe Şube Müdürlüğü, Nursen DAŞLIÇAY’a Maaş Tahakkuk Şube Müdürlüğü, Levent İŞLER’e Özel Kalem Müdürlüğü, koruma ve güvenlik görevlisi Serdar YİĞİT ve Işın ÖTÜCÜ’ye Koruma ve Güvenlik Şube Müdürlüğü, zabıta memuru kadro görevinde bulunan Fuat DÖNMEZ’e Zabıta Trafik Şube Müdürlüğü, zabıta memuru kadro görevinde bulunan Yakup ERGANİ’ye Zabıta Çevre Sağlık ve İmar Şube Müdürlüğü, zabıta komiser yardımcısı kadro görevinde bulunan Yakup YILDIZ’a Zabıta Şube Müdürlüğü kadrosuna) ilişkin zam ve tazminat farkının ödendiği görülmüştür. İdarenin inisiyatifi dışında görevde yükselmeye ilişkin sınavın iptal edildiği belirtilmişse de; sınava katılmaya hak kazananlar 2010 yılında belirlenmiştir. Bu nedenle, sınav iptal edilmemiş, uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosuna atama yapılmış olsa dahi hizmet süresinin üç yılını bu kadrolarda geçirmesi şartını taşımayan vekillere zam ve tazminat farkının ödenmesi mümkün olmayacaktır.

Anılan vekalet görevlerinin zam ve tazminat farkı ödenmeksizin gerçekleştirilmesinin zorla çalıştırma kapsamına gireceğine dair sunulan mevzuat hükümleri, mahkeme kararları ve açıklamalara karşın dilekçede emsal olarak gösterilen ve alıntılar yapılan Anayasa Mahkemesi'nin 14.01.2014 tarih ve 2013/5062 sayılı kararında; anılan görevin kendisine mesleki anlamda katkı ve deneyim sağlayacağının kuşkusuz olduğu belirtilerek vekaleten çalışmaya makul olmayan orantısız bir külfetin yüklendiğinin söylenemeyeceğine, daha fazla yetki sorumluluğu bulunan yeni görevin yürütülmesi nedeniyle ayrıca ücret ödenmemesinin Anayasa bağlamında zorla çalıştırma ve dolayısıyla angarya olarak nitelendirilemeyeceğine karar verilmiştir.

Her ne kadar bahse konu ödemelerin 6009 sayılı "Gelir Vergisi Kanunu ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un geçici 8. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de, anılan hüküm belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idarelerince memur temsilcileriyle toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunmak suretiyle memur personeline yapılan ek ödemelerle ilgilidir. Dolayısıyla, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na istinaden yapılan bahse konu zam ve tazminat ödemelerinin 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. maddesi kapsamında değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Ayrıca anılan hüküm 6009 sayılı Kanunun yayım tarihine kadar yapılan ek ödemeleri kapsamakta olup Kanunun yayım tarihi olan 01.08.2010 (RG, 27659)’den sonra yapılan ödemelere Kanunun şümulü olmayacaktır ki, bahsi geçen ödemeler 2011 yılında yapılmıştır.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek 128 sayılı İlam’ın 44. maddesi ile 72.871,00 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Üye S. S. ERTEM’in; “Zorunlu hallerde fiilen çalışma karşılığı yürütülen görevler nedeni ile bazı maddi hak kayıpları konusundaki mağduriyetlerin önlenmesi açısından konu ile ilgili olarak bazı yargı (Danıştay) kararlarının incelenmesi sonucunda; benzer konumlarda çalışan personellerin atamaya yetkili amirleri tarafından 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 86. maddesi kapsamında, herhangi bir sebeple boşalan kadrolara, 04/02/1998 gün ve 23248 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 98/10548 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının atıfta bulunduğu, 99 Seri No.lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği hükümleri doğrultusunda asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunmadığı hallerde, idarelerce hizmetin aksatılmadan yürütülmesini teminen herhangi bir şekilde boşalmış veya boş olan bir göreve asilde aranan şartlara en yakın personel arasından yasal bir uygulama olarak, kadroların bütün sorumlulukları da yüklenerek yapılan tedviren görevlendirmelerde vekil olarak görevlendirilen personelin, görevini vekaleten yürütmek zorunda olduğu kadronun sorumluluklarını da üstlenerek görevini fiilen ifa etmesi halinde vekalet aylıklarına eş değer bir tazminat hakkının doğduğuna karar verildiği görülmüş olup konunun hukuki boyutları hakkında da kararlar alındığı tespit edilmiştir. Vekaleten yürütülen görevler fiilen yerine getirildiğinden yapılan ödemelerde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bu itibarla, tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.”

Üye G. KAPAN’ın; “2006/10344 sayılı “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar”ın “Vekalet” başlıklı 9. maddesi gereği 657 sayılı Kanunun 86. maddesi uyarınca Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler hariç vekaletin, asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi gerekmektedir.

99 sayılı Devlet Memurları Genel Tebliğinde, bir görevin vekâleten yürütülmesi halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekaleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmalarının, asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde, hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından tedviren gördürülmesinin gerektiği; tedvir dolayısıyla herhangi bir ödeme yapılması mümkün bulunmadığı düzenlenmiştir.

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde; asilde aranan şartlara sahip olmayan memurların şube müdürlüğüne vekaleten atandığı ve bu personellere şube müdürleri için öngörülen zam ve tazminatların ödendiği, buna karşın İlam hükmünde atamaya yetkili amirlere sorumluluk tevcih edilmediği görülmüştür. Bu itibarla, tazmin hükmünün sorumluluk yönünden Bozularak sorumluluğun genişletilmek suretiyle yeniden belirlenmesini teminen dosyanın kararı veren Daireye Gönderilmesi gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) Oyçokluğuyla,

2. 128 sayılı İlam’ın 55. maddesi ile İzmir Büyükşehir Belediyesince gerçekleştirilen 2.507.040,21 TL ihale bedelli ve İzenerji İzmir Büyükşehir Belediyesi İns. Kay. Tem. Bak. Org. Hiz. En. San. Ve Tic. A.Ş. yükleniminde yaptırılan "55 (Ellibeş) Vasıflı, 80 (Seksen) Vasıfsız Olmak Üzere Toplam 135 (Yüzotuzbeş) İşçi ile Temizlik, Bakım, Cenaze Araçlarının Kullanılması, Büroda Eleman Çalıştırılması, İmam Çalıştırılması, Gasilhanede Personel Çalıştırılması ve İdari Faaliyetlerin Yaptırılması Hizmetini Gerçekleştirmek Üzere Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı" işine ait ocak ayı hakediş ödemesinde; malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin Hazine tarafından karşılanan 5 puanlık kısmının eksik gösterilerek ödeme yapılması nedeniyle 1.863,22 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlunun dilekçesinde özetle; 5510 sayılı Kanunun 81/ı maddesi ile getirilen teşvik uygulamasının, Kamu İhale Kanununa göre yapılacak hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esasları açıklayan 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesinin "Asgari Ücret ve Diğer İşçilik Maliyetlerindeki Değişiklikten Kaynaklanan Fark" başlıklı 8. maddesinde sayılan fiyat farkı hesabında dikkate alınması gereken hususlardan hiçbirine girmediği, Hazine tarafından karşılanan % 5'lik prim teşvikinin ilgili Bakanlar Kurulu Kararnamesinin 8. maddesinin (a) bendinde belirtilen asgari ücret değişikliğine giremeyeceği ve yine (c) maddesinde belirtilen 506 sayılı Kanunun 77. maddesinin ikinci fıkrasında sayılmış olan ücret eklerinden kaynaklanan bir fark da olamayacağı, Kararnamenin 8. maddesinin (b) bendinde ise sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek farkın fiyat farkı hesabında dikkate alınması gerektiğinin belirtildiği, oysa ki, 5510 sayılı Kanunun 81/ı maddesi ile getirilen teşvik uygulamasının her şeyden önce (b) bendinde sayılmış olan asgari ücret değişikliği, sigorta alt sınır değişikliği veya prim oranları değişikliği gibi işverenlerin ödeyeceği prim tutarında objektif ve bütün işverenler için geçerli olan bir farka sebep olacak nitelikte olmadığı, 5510 sayılı Kanunun 81/ı maddesi ile yalnızca özel sektör işverenleri için getirilmiş bir uygulama olduğu, ayrıca bu teşvikten faydalanmak için bir takım koşulların yerine getirilmesi gerektiği, bu sebeple Hazine teşvikinin (b) bendi çerçevesinde değerlendirilmesinin de mümkün olmadığı, söz konusu Hazine teşvikinin Kararnamenin 8. maddesinin son kısmında belirtilen "506 sayılı kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler" kapsamında değerlendirilmesinin de mümkün olmadığı, bu Kanunda Hazine tarafından özel sektör işvereni nam ve hesabına yapılacak yegane ödemenin ek madde 36'da açıklanan; bankalar, sigorta şirketleri, ticaret odaları v.b. kuruluşların personeli için kurdukları sandıkların aktif ve pasifleri ile birlikte SSK'ya devredilmeleri halinde tespit edilecek açıklarının ilgili kuruluşlardan daha sonra kesilmek üzere Hazine tarafından ödenmesine ilişkin olduğu, bu Kanun kapsamında Hazine tarafından yapılacak başka bir ödeme bulunmadığı, buna rağmen, gerek Sayıştay sorgusunda, gerek İlamda, sigortasız işçi çalıştırılmasının önüne geçilmesi, işsizliğin azaltılması ve "yatırımların istihdam odaklı arttırılmasını sağlamak için işvereni teşvik etmek amacıyla" 5510 sayılı Kanun ile özel sektör işverenlerine getirilen Hazine teşvikinin, anılan Bakanlar Kurulu Kararının kapsamının zorlama bir yorumla genişletilmesiyle, fiyat farkı hesabında dikkate alınması gereken bir unsur olarak değerlendirildiği, oysa ki, Sayıştay’dan emekli olmuş ve bilirkişilik yapan kişilerin raporlarında da belirtildiği gibi Hazinenin işverene yaptığı bu katkının İzmir Büyükşehir Belediyesi ile ilişkisi olmadığından fiyat farkı hesaplamalarında dikkate alınması ve hakedişlerden kesilmesinin kanun ile işverene sağlanan hakkın engellenmesi anlamına geleceği, ayrıca hakedişlerden kesilmesi halinde, anılan beş puanlık avantajdan İzmir Büyükşehir Belediyesinin yararlanmış olacağı, bunun da 5510 sayılı yasaya tamamen zıt bir uygulama olacağı, çünkü 81. maddenin (ı) bendinde, beş puanlık sigorta primi avantajından özel sektör işverenlerinin yararlanacağının açıkça belirtildiği ve kamu sektörü işverenlerinin yararlanmayacağının dolaylı olarak ortaya konduğu, İlam konusu olayla ilgili Sayıştay sorgusu geldikten sonra, İzmir Büyükşehir Belediyesi'nce % 5’lik Hazine teşvikinin yüklenicilere ödenecek olan fiyat farkından kesilmeye başlandığı, yapılan kesintilerin iadesi için söz konusu şirketlerin dava açtıkları ve davanın Belediye aleyhine sonuçlandığı, benzeri kararların Yargıtay tarafından da onandığı (İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2012/318 E. 2013/188 K., 2012/315 E. 2013/196 K., 2012/317 E. 2013/151 K., 2012/319 E. 2013/195 K. sayılı karaları), bu kararlarla Sayıştay kararları arasında tezat bulunduğundan kurumlarınca hangi yönde işlem yapılması gerektiği konusunda tereddüt hasıl olduğu, Karabük 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2010/410 E. 2010/538 K. sayılı kararı üzerine verilen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2011/4-206 E. 2011/461 K. sayılı kararında mahkeme kararlarına uyulmasının zorunlu olduğunun belirtildiği, idarece sorgularda öngörülen şekilde yüklenicilerin tahakkuklarından yapılan kesintilerin ticari avans faizi ve ek vekalet ücretleri ile geri alındığı, İlamda kamu zararı olarak belirtilen bedelin müteahhit firmadan tahsil edilmesi halinde, açılacak davalarda, emsal mahkeme kararlarında olduğu gibi kararın idare aleyhine sonuçlanacağı, karar gereği işleyecek faizin yargılama giderleri, harçlar ve vekalet ücretleri için yapılan ek ödemelerin de bir kamu zararı oluşturacağı, bu kamu zararının ise kime rücu edileceğinin belli olmadığı, ayrıca üst işveren sıfatı ile işçilik hakları için her zaman alt işverene rücu etme hakkı bulunduğu ve Hazine teşvikinin üst işverenin hakkı olması durumunda yüklenici tarafından SGK’ya başvuru şartının aranmaması gerektiği, yine İzmir Büyükşehir Belediyesi'nin 2009 Yılı hesabının Sayıştay 3. Dairesinde yargılanması sonucunda düzenlenen 23/01/2012 tarihli ve 783 İlam’ın 1. maddesinin sorumluları tarafından temyiz edildiği, bu madde ile idarelerinin 2011 mali yılına ait 128 sayılı İlam’ın aynı konudaki maddelerine yönelik Sayıştay Başsavcılık mütalaalarında tazmin kararının kaldırılması gerektiği yönünde görüş bildirildiği, temyiz edilen maddelerin ayrışık görüş gerekçelerinde yükleniciden bu prim kesintisinin yapılmasının Kanunun amacına aykırı olduğu, Kanunla verilen bir hakkın Kararnameyle ortadan kaldırılmasının kabulünün mümkün olmadığı ifade edildiğini belirtilerek tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmiştir.

Başsavcılık karşılamasında; “5510 sayılı Kanun' un 81. maddesinin (ı) bendinde yer alan hüküm hiç kuşkusuz; 5 puanlık işveren hissesinin Hazine'ce karşılanması özel sektör işverenlerini çalıştırdıkları işçilere ait sigorta yüklenimlerini yerine getirmeye teşvik amacıyla getirilmiş bir düzenlemedir. Her ne kadar, anılan kanundan önce yürürlüğe giren 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Karamamesi'nin 8. maddenin son fıkrasında "... Hazine'ce yapılacak olan ödemeler de dikkate alınılmak suretiyle...ödenir veya kesilir" denilmekte ise de; daha sonraki tarihte yürürlüğe girmiş olan 5510 sayılı Kanunun "teşvik amacına" aykırı bir düzenleme değildir. Ayrıca, hukuk normları hiyerarşisine tabi tutularak kanunun öne çıkarılması, temel amaçlarının farklılığı bakımından uygun değildir.

Kanun; primlerinin ödenilmesi aşamasında, 5 puanlık tutarın işveren tarafından ödenmiş gibi addedilmesine hükmetmiş teşviki de böylece sağlamıştır. Dolayısıyla, tamamı işveren tarafından verilmiş gibi kabullenilen prim tutarından daha aşağı bir tutarın hakediş kesintisinde esas alınılması yanlış olur.. iki kez ödemeye yol açar. Bu nedenle, sorumlu tarafından ileri sürülen "işveren için herhangi bir teşvik söz konusu olmayıp başa baş noktasına gelinmektedir" düşüncesi yerinde değildir.

Öte yandan; konunun genel mahkemelerde işverenlerce yargı konusu edildiği ve yargılamanın idarelerin aleyhine sonuçlanıp; "ticari avans faizi, harç, vekalet ücreti ve yargılama giderleri" adı altındaki tutarlar toplamının, idarelere yüklenildiği ekli mahkeme kararında sabit olmakta ise de; Anayasa Mahkemesi'nin, 02.04.2013 (2012/102, 2012/207) ve 06.03.2014 (2011/21, 2013/36) tarih ve sayılı kararları ile Sayıştay kararlarının; "...maddi anlamda kesin hüküm teşkil eden yargı kararları niteliğinde olduğu, kesin hüküm vermesi nedeniyle bunu sonuçsuz ve etkisiz kılacak şekilde gerek idari gerekse yargısal mahkemeler nezdinde herhangi bir karar alınmasının söz konusu olamayacağı" sonucuna varması karşısında, Daire kararının korunmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” şeklinde görüş bildirmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81. maddesinin (ı) bendinde;

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz (...)” denilmektedir.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanılmıştır. Dolayısıyla Fiyat Farkı Kararnamesinin 8. madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olur.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17. fıkrasında;

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, ‘b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

(…) 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.’ hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için buradaki ödemeden % 5 prim tutarının düşülmesi gerekir. % 5 prim tutarı düşülmediği takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından 1.10.2008 tarihine kadar bu primler de firmaya ödenmektedir. İdare işçilerin prim dahil tüm ücretlerini yükleniciye ödemekte diğer taraftan da Hazine bu işçilere ait işveren payını karşılamaktadır. Böylece işveren payı bir yandan idarece bir yandan da Hazinece ödenmiş olmaktadır.

4735 sayılı Kanuna göre fiyat farkı verilecekse bunun nasıl hesaplanacağı sözleşmede belirlenmektedir. Anılan işe ilişkin sözleşmede asgari ücret fiyat farkı hesabında Fiyat Farkı Kararnamesinin 8. maddesinin uygulanacağı akdedilmiştir. Kamu İhale Kurumunun fiyat farkına ilişkin söz konusu düzenlemeyi de ihtiva eden Genel Tebliğinin dayanağı 4734 sayılı Kanunun 53. maddesidir.

Ayrıca 5510 sayılı Kanunun “Diğer kanunlardaki atıflar” başlıklı 104. maddesinde; “Bu Kanunla yürürlükten kaldırılmayan hükümleri saklı kalmak kaydıyla, 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı, (…) kanunlara yapılan atıflar (…) bu Kanunun ilgili maddelerine yapılmış sayılır. (…)” denildiğinden iddia edildiği gibi mesnetsiz bir yorum söz konusu değildir.

Öte yandan, aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması, kararlar kesinleşmiş dahi olsa, mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, sorumlu talebinin reddedilerek 128 sayılı İlamın 55. maddesi ile verilen 1.863,22 TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Üyeler S. S. ERTEM, B. ÖZDEMİR ve F. ÇÖKER’in; “5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81. maddesine eklenerek 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren (ı) bendiyle sigorta primlerini düzenli ödeyen ve sigortasız isçi çalıştırmayan işverenleri teşvik etmek amacıyla belirtilen vasıfları haiz işverenlerin sigorta prim oranının % 5’lik kısmının hazinece karşılanması kararlaştırılmıştır.

Ancak, 5510 sayılı Kanunun 81. maddesine eklenen kanuni düzenleme ile işverenler lehine getirilen % 5’lik prim avantajından faydalanma bir takım şartlara bağlanmıştır. Bu şartlar; özel sektör işvereni olmak, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerini yasal süresi içerisinde SGK’ya vermek, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemek, SGK’ya prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmamaktır. Hal böyleyken, 5510 sayılı Kanunun 81. maddesine eklenen kanuni düzenlemenin amacı özel sektör işverenlerini korumak ve teşvik olduğundan ve kamu idareleri kapsam dışında tutulduğundan bu indirimden yararlanamayacaklardır.

SGK tarafından çıkarılan 13.11.2008 tarih ve 2008/93 sayılı Genelgede de, işveren payına düşen sigorta prim tutarının 5 puanlık kısmının hangi esas ve usuller çerçevesinde hazine tarafından ödeneceği ve anılan kanunla getirilen düzenlemeden işverenin yararlanabilmesi koşulları yukarıda sıralandığı şekilde belirlenmiştir.

2008/93 sayılı Genelgenin “Kapsama giren işverenler” başlıklı 2.1. maddesinde; "(…) beş puanlık indirimden, anılan Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran, özel sektör işyeri işverenleri yararlanabileceklerdir. Dolayısıyla, resmi nitelikteki işyerleri için söz konusu prim indiriminden yararlanılması mümkün bulunmadığından, mahiyet kodu (1) ve (3) olarak tescil edilen işyerleri ile resmi nitelikte olduğu halde mahiyet kodu (2) olarak tescil edilen işyeri işverenleri söz konusu indirimden yararlanamayacaklardır." hükmü yer almaktadır.

Buna göre, mahiyet kodu (2) olarak tescil edilen işyeri işverenleri özel sektör işverenleridir. Bu itibarla, Kanun koyucu, söz konusu 5 puanlık hazine desteğinden sadece özel sektör işverenlerinin yararlanacağını belirtmiş, mahiyet kodu (2) olarak tescil edilen resmi nitelikteki işyerlerini ise % 5’lik işveren indiriminden yararlanabilme kapsamı dışında tutmuştur.

Anılan Genelgenin “Diğer Hususlar” başlıklı 11.1. maddesinde ise; "Özel nitelikteki bina inşaatı ile ihale konusu işyeri işverenlerinin, aranılan şartları sağlamış olmaları kaydıyla, beş puanlık prim indiriminden yararlanabilecekleri belirtilmiştir.

Diğer taraftan, söz konusu işe ilişkin sözleşme 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine dayalı olarak düzenlenmiştir. Sözleşmenin tarafları; bir tarafta kamu tüzel kişiliğini haiz İdare iken diğer tarafta Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulan özel hukuk tüzel kişiliğini haiz ticari şirkettir.

4734 sayılı yasada belirtilen hizmet tanımı ve sözleşme hükümlerinden anlaşılacağı üzere, İdare ile Yüklenici arasındaki ilişki idarece yapılan ihaleye dayalı ihale sözleşmesi ilişkisidir. İdarenin sözleşme kapsamında ödediği bedel, alınan hizmetin karşılığında ödenen sözleşme bedelidir. İhale sözleşmesi, İdare ile Yüklenici ve şirket personeli ile İdare arasında bağımlılık unsurunu taşımamaktadır. Tip Sözleşmenin adı Hizmet Alımı Sözleşmesi olmakla birlikte, bunun, işçi-işveren arasında akdedilen İş Hukuku hükümlerine tabi teknik anlamda hizmet akdi olarak nitelendirilemeyeceği açıktır.

Yüklenici firma taahhüt ettiği hizmet edimini, emir ve talimatı altındaki ve şirkete hukuken bağımlı personeli aracılığıyla yerine getirmiştir. Yüklenicinin çalıştırdığı tüm işçilerin ücretlerini, sigorta primlerini ve diğer ödeme unsurlarını işveren sıfatıyla yüklenici tarafından ödenmektedir. Bu yönüyle yüklenici ile şirket personeli arasındaki ilişki teknik anlamda hizmet akdinin bütün unsurlarını taşımaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde; “(…) işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olamayan kurum ve kuruluşlara işveren denir.” hükmü yer almaktadır. Anılan madde hükmünden de anlaşılacağı üzere; işveren olmanın ön koşulu işçi çalıştırmaktır. Dolayısıyla işçi çalıştırmayan gerçek veya tüzel kişinin işveren olması mümkün değildir.

Bilindiği üzere kamu idarelerinde İş Kanunu hükümlerine dayalı olarak istihdam edilen işçi statüsünde personel çalıştırılmaktadır. İş Kanununa ve 4/A’ya tabi bu personelin sigorta primlerinin tamamı işveren sıfatıyla SGK’ya doğrudan kamu kurumlarınca yatırılmaktadır. İdareler çalıştırdıkları işçilere ait prim borçlarını, prim borçlusu kamu işverenleri sıfatıyla ödemekle yükümlüdür.

Ancak söz konusu hizmet alımı işinde, idarenin almış olduğu hizmeti sunanlar, idareye hizmet akdi ile bağlı personel değildir. Hizmeti sunan personelin ücret ve sigorta primleri doğrudan işveren sıfatıyla yüklenici tarafından ödenmektedir. İdarenin ödediği bedel, sözleşmeye konu hizmet bedelinin karşılığında yükleniciye ödenen sözleşme bedelidir. Dolayısıyla İdare, Kanunun aradığı anlamda asıl işveren değildir. İhale sözleşmesine konu hizmetin İdarenin tasarrufundaki işyerinde yapılmış olması, idareye kanunun amaçladığı şekilde asıl işveren niteliği kazandırmaz.

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri yapılan açıklamalar uyarınca, idare, adı hizmet alımı sözleşmesi olarak isimlendirilen kamu ihale sözleşmesinin tarafı olmakla birlikte, idarenin kanunun aradığı anlamda ve amaçladığı şekilde işveren sıfatı bulunmamaktadır. Yüklenici ise; anılan sözleşmenin tarafı olduğu gibi, bahse konu kanunun amaçladığı anlamda işçi çalıştıran, prim ödeyen asıl işveren konumundadır. Hal böyleyken, yüklenicinin 5510 sayılı Kanun gereğince faydalandığı, idarenin ise yüklenicinin hakedişlerinden kestiği 5 puanlık işveren indirimini, hazine tarafından karşılanan ve sağlanan bir katkı, bir teşvik unsuru olarak kabul etmek gerekmektedir. Diğer taraftan yapılan bu indirim; sözleşmede geçen fiyat farkı talebi olmadığı gibi, yüklenicinin idareden alacağı sözleşme bedeline ek bir talep anlamına da gelmemektedir.

Ayrıca 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendi hükmünün amacı özel sektör işverenlerinin desteklenmesidir. Başka bir ifadeyle anılan Kanun hükmü ile özel sektör işverenlerin teşvik edilmesi, onların sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmelerinin özendirilmesi ve böylece Sosyal Güvenlik Kurumunun finansman ihtiyacının karşılanması amaçlanmıştır. Hazinece karşılanan bu sigorta prim tutarı için tazmin hükmünün tasdik edilmesi anılan Kanunun amacına aykırı olur.

Ayrıca, yüklenici 5510 sayılı Kanun gereğince yapılan indirimleri tazmine konu edilen idareden almamış olup, Hazinenin sağladığı bir katkıdan yararlanmıştır. Yapılan bu işlem, ne sözleşmede geçen fiyat farkı ödemesidir, ne de idareden aldığı sözleşme bedeline ek bir taleptir. Sadece sigorta ödemelerinde Devletin sağladığı bir ek katkıdır. Mevzuatın kendisine yüklediği sorumlulukları yerine getirerek hak kazandığı bu katkının idareye geçirilmesinin kabulü mümkün değildir.

Her ne kadar Fiyat Farkı Kararnamesinin 8. maddesinin son fıkrasında, Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle fiyat farkı ödenir veya kesilir denilmekte ise de; anılan hüküm 5510 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce düzenlenmiş olup, 5510 sayılı Kanunun sözü edilen hükmünün amacı dikkate alınmamıştır. Ayrıca normlar hiyerarşisinde kanunlar kararnamelerden önce gelmekte olup, Kanunla verilen bir hakkın Kararnameyle ortadan kaldırılmasının kabulü mümkün değildir. Bu itibarla, dilekçi talebinin kabulü ile verilen tazmin hükmün kaldırılması gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı,) Oyçokluğuyla,

16.06.2015 tarihinde karar verildi.