Sayıştay 6. Dairesi 39230 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2010

• Daire: 6

• Dosya No: 39230

• Tutanak No: 40450

• Tutanak Tarihi: 28.04.2015

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. 153 sayılı ilamın 40. maddesi ile İzmir Büyükşehir Belediyesince gerçekleştirilen 2.730.276,75 TL ihale bedelli ve İzenerji İzmir Büyükşehir Belediyesi İnş. Kay. Tem. Bak. Org. Hizm. En. San. ve Tic. A.Ş. yükleniminde yaptırılan "55 (Ellibeş) Vasıflı, 80 (Seksen) Vasıfsız Olmak Üzere Toplam 135 (Yüzotuzbeş) İşçi ile Mezarlıklar Şube Müdürlüğü'ne Temizlik, Bakım ve İdari Faaliyetlerinin Yaptırılması Hizmetim Gerçekleştirmek Üzere Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı" işine ait hakediş ödemelerinde; malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin Hazine tarafından karşılanan 5 puanlık kısmının fiyat farkı olarak hakedişlerden kesilmemesi nedeniyle 93.581,10 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçinin dilekçesinde özetle; 5510 sayılı Kanunun 81/ı maddesi ile getirilen teşvik uygulamasının, Kamu İhale Kanununa göre yapılacak hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esasları açıklayan 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesinin "Asgari Ücret ve Diğer İşçilik Maliyetlerindeki Değişiklikten Kaynaklanan Fark" başlıklı 8. maddesinde sayılan fiyat farkı hesabında dikkate alınması gereken hususlardan hiçbirine girmediği, Hazine tarafından karşılanan %5'lik prim teşvikinin ilgili Bakanlar Kurulu Kararnamesinin 8. maddesinin (a) bendinde belirtilen asgari ücret değişikliğine giremeyeceği ve yine (c) maddesinde belirtilen 506 sayılı Kanunun 77. maddesinin ikinci fıkrasında sayılmış olan ücret eklerinden kaynaklanan bir fark da olamayacağı, Kararnamenin 8. maddesinin (b) bendinde ise sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek farkın fiyat farkı hesabında dikkate alınması gerektiğinin belirtildiği, oysa ki, 5510 sayılı Kanunun 81/ı maddesi ile getirilen teşvik uygulamasının her şeyden önce (b) bendinde sayılmış olan asgari ücret değişikliği, sigorta alt sınır değişikliği veya prim oranları değişikliği gibi işverenlerin ödeyeceği prim tutarında objektif ve bütün işverenler için geçerli olan bir farka sebep olacak nitelikte olmadığı, 5510 sayılı Kanunun 81/ı maddesi ile yalnızca özel sektör işverenleri için getirilmiş bir uygulama olduğu, ayrıca bu teşvikten faydalanmak için bir takım koşulların yerine getirilmesi gerektiği, bu sebeple Hazine teşvikinin (b) bendi çerçevesinde değerlendirilmesinin de mümkün olmadığı, söz konusu Hazine teşvikinin Kararnamenin 8. maddesinin son kısmında belirtilen "506 sayılı kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler" kapsamında değerlendirilmesinin de mümkün olmadığı, bu Kanunda Hazine tarafından özel sektör işvereni nam ve hesabına yapılacak yegane ödemenin ek madde 36'da açıklanan; bankalar, sigorta şirketleri, ticaret odaları v.b. kuruluşların personeli için kurdukları sandıkların aktif ve pasifleri ile birlikte SSK'ya devredilmeleri halinde tespit edilecek açıklarının ilgili kuruluşlardan daha sonra kesilmek üzere Hazine tarafından ödenmesine ilişkin olduğu, bu Kanun kapsamında Hazine tarafından yapılacak başka bir ödeme bulunmadığı, buna rağmen, gerek Sayıştay sorgusunda, gerek İlamda, sigortasız işçi çalıştırılmasının önüne geçilmesi, işsizliğin azaltılması ve "yatırımların istihdam odaklı arttırılmasını sağlamak için işvereni teşvik etmek amacıyla" 5510 sayılı Kanun ile özel sektör işverenlerine getirilen Hazine teşvikinin, anılan Bakanlar Kurulu Kararının kapsamının zorlama bir yorumla genişletilmesiyle, fiyat farkı hesabında dikkate alınması gereken bir unsur olarak değerlendirildiği, oysa ki, Sayıştay’dan emekli olmuş ve bilirkişilik yapan kişilerin raporlarında da belirtildiği gibi Hazinenin işverene yaptığı bu katkının İzmir Büyükşehir Belediyesi ile ilişkisi olmadığından fiyat farkı hesaplamalarında dikkate alınması ve hakedişlerden kesilmesinin kanun ile işverene sağlanan hakkın engellenmesi anlamına geleceği, ayrıca hakedişlerde kesilmesi halinde, anılan beş puanlık avantajdan İzmir Büyükşehir Belediyesinin yararlanmış olacağı, bunun da 5510 sayılı yasaya tamamen zıt bir uygulama olacağı, çünkü 81. maddenin (ı) bendinde, beş puanlık sigorta primi avantajından özel sektör işverenlerinin yararlanacağının açıkça belirtildiği ve kamu sektörü işverenlerinin yararlanmayacağının dolaylı olarak ortaya konduğu, İlam konusu olayla ilgili Sayıştay sorgusu geldikten sonra, İzmir Büyükşehir Belediyesi'nce %5’lik Hazine teşvikinin yüklenicilere ödenecek olan fiyat farkından kesilmeye başlandığı, yapılan kesintilerin iadesi için söz konusu şirketlerin dava açtıkları ve davanın Belediye aleyhine sonuçlandığı, benzeri kararların Yargıtay tarafından da onandığı (İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2012/318 E. 2013/188 K., 2012/315 E. 2013/196 K., 2012/317 E. 2013/151 K., 2012/319 E. 2013/195 K. sayılı karaları), bu kararlarla Sayıştay kararları arasında tezat bulunduğundan kurumlarınca hangi yönde işlem yapılması gerektiği konusunda tereddüt hasıl olduğu, Karabük 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2010/410 E. 2010/538 K. sayılı kararı üzerine verilen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2011/4-206 E. 2011/461 K. sayılı kararında mahkeme kararlarına uyulmasının zorunlu olduğunun belirtildiği, idarece sorgularda öngörülen şekilde yüklenicilerin tahakkuklarından yapılan kesintilerin ticari avans faizi ve ek vekalet ücretleri ile geri alındığı, İlamda belirtilen ve kamu zararı olarak belirtilen bedelin müteahhit firmadan tahsil edilmesi halinde, açılacak davalarda, emsal mahkeme kararlarında olduğu gibi kararın idare aleyhine sonuçlanacağı, karar gereği işleyecek faizin yargılama giderleri, harçlar ve vekalet ücretleri için yapılan ek ödemelerin de bir kamu zararı oluşturacağı, bu kamu zararının ise kime rücu edileceğinin belli olmadığı, ayrıca üst işveren sıfatı ile işçilik hakları için her zaman alt işverene rücu etme hakkı bulunduğu ve Hazine teşvikinin üst işverenin hakkı olması durumunda yüklenici tarafından SGK’ya başvuru şartının aranmaması gerektiği, yine İzmir Büyükşehir Belediyesi'nin 2009 Yılı hesabının Sayıştay 3. Dairesinde yargılanması sonucunda düzenlenen 23/01/2012 tarihli ve 783 İlam’ın 1. maddesinin sorumluları tarafından temyiz edildiği, bu madde ile idarelerinin 2011 mali yılına ait 128 sayılı İlam’ın aynı konudaki maddelerine yönelik Sayıştay Başsavcılık mütalaalarında tazmin kararının kaldırılması gerektiği yönünde görüş bildirildiği, temyiz edilen maddelerin ayrışık görüş gerekçelerinde yükleniciden bu prim kesintisinin yapılmasının Kanunun amacına aykırı olduğu, Kanunla verilen bir hakkın Kararnameyle ortadan kaldırılmasının kabulünün mümkün olmadığı ifade edildiğini belirtilerek tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmiştir.

Başsavcılık karşılamasında; “İdare ile yüklenici arasındaki hizmet alım işine ait hakediş ödemeleri üzerinden "malullük, yaşlılık ve ölüm" sigorta primlerinden işveren hissesinin Hazine tarafından karşılanan 5 puanlık kısmıyla ilgili eksik kesinti yapılmasına ilişkin olarak sorumlu tarafından ileri sürülen hususlar yerinde görülmemiştir.

5510 sayılı Kanun' un 81. maddesinin (ı) bendinde yer alan hüküm hiç kuşkusuz; 5 puanlık işveren hissesinin Hazine'ce karşılanması özel sektör işverenlerini çalıştırdıkları işçilere ait sigorta yüklenimlerini yerine getirmeye teşvik amacıyla getirilmiş bir düzenlemedir. Her ne kadar, anılan kanundan önce yürürlüğe giren 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi'nin 8. maddenin son fıkrasında "... Hazine'ce yapılacak olan ödemeler de dikkate alınılmak suretiyle...ödenir veya kesilir" denilmekte ise de; daha sonraki tarihte yürürlüğe girmiş olan 5510 sayılı Kanunun "teşvik amacına" aykırı bir düzenleme değildir. Ayrıca, hukuk normları hiyerarşisine tabi tutularak kanunun öne çıkarılması, temel amaçlarının farklılığı bakımından uygun değildir.

Kanun; primlerinin ödenilmesi aşamasında, 5 puanlık tutarın işveren tarafından ödenmiş gibi addedilmesine hükmetmiş teşviki de böylece sağlamıştır. Dolayısıyla, tamamı işveren tarafından verilmiş gibi kabullenilen prim tutarından daha aşağı bir tutarın hakediş kesintisinde esas alınılması yanlış olur., iki kez ödemeye yol açar. Bu nedenle, sorumlu tarafından ileri sürülen "işveren için herhangi bir teşvik söz konusu olmayıp başa baş noktasına gelinmektedir" düşüncesi yerinde değildir.

Öte yandan; konunun genel mahkemelerde işverenlerce yargı konusu edildiği ve yargılamanın idarelerin aleyhine sonuçlanıp; "ticari avans faizi, harç, vekalet ücreti ve yargılama giderleri" adı altındaki tutarlar toplamının, idarelere yüklenildiği ekli mahkeme kararında sabit olmakta ise de; Anayasa Mahkemesi'nin, 02.04.2013 (2012/102, 2012/207) ve 06.03.2014 (2011/21, 2013/36) tarih ve sayılı kararları ile Sayıştay kararlarının; "...maddi anlamda kesin hüküm teşkil eden yargı kararları niteliğinde olduğu, kesin hüküm vermesi nedeniyle bunu sonuçsuz ve etkisiz kılacak şekilde gerek idari gerekse yargısal mahkemeler nezdinde herhangi bir karar alınmasının söz konusu olamayacağı" sonucuna varması karşısında, Daire kararının korunmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” şeklinde görüş bildirmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81. maddesinin (ı) bendinde;

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz (...)” denilmektedir.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanılmıştır. Dolayısıyla Fiyat Farkı Kararnamesinin 8. madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olur.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17. fıkrasında;

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, ‘b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

(…) 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.’ hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için buradaki ödemeden %5 prim tutarının düşülmesi gerekir. %5 prim tutarı düşülmediği takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından 1.10.2008 tarihine kadar bu primler de firmaya ödenmektedir. İdare işçilerin prim dahil tüm ücretlerini yükleniciye ödemekte diğer taraftan da Hazine bu işçilere ait işveren payını karşılamaktadır. Böylece işveren payı bir yandan idarece bir yandan da Hazinece ödenmiş olmaktadır.

4735 sayılı Kanuna göre fiyat farkı verilecekse bunun nasıl hesaplanacağı sözleşmede belirlenmektedir. Anılan işe ilişkin sözleşmede asgari ücret fiyat farkı hesabında Fiyat Farkı Kararnamesinin 8. maddesinin uygulanacağı akdedilmiştir. Kamu İhale Kurumunun fiyat farkına ilişkin söz konusu düzenlemeyi de ihtiva eden Genel Tebliğinin dayanağı 4734 sayılı Kanunun 53. maddesidir.

Ayrıca 5510 sayılı Kanun’un “Diğer kanunlardaki atıflar” başlıklı 104. maddesinde; “Bu Kanunla yürürlükten kaldırılmayan hükümleri saklı kalmak kaydıyla, 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı, (…) kanunlara yapılan atıflar (…) bu Kanunun ilgili maddelerine yapılmış sayılır. (…)” denildiğinden iddia edildiği gibi mesnetsiz bir yorum söz konusu değildir.

Öte yandan, aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması, kararlar kesinleşmiş dahi olsa, mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dilekçi talebinin reddedilerek 153 sayılı İlamın 40. maddesi ile verilen 93.581,10 TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (7. Daire Başkanı M. DÖNMEZ, 2. Daire Başkanı A. ÖZDEMİR ile Üyeler A. KARAKAYA ve F. ÇÖKER’in; “5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81. maddesine eklenerek 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren (I) bendiyle sigorta primlerini düzenli ödeyen ve sigortasız isçi çalıştırmayan işverenleri teşvik etmek amacıyla belirtilen vasıfları haiz işverenlerin sigorta prim oranının %5’lik kısmının hazinece karşılanması kararlaştırılmıştır.

Ancak, 5510 sayılı Kanunun 81. maddesine eklenen kanuni düzenleme ile işverenler lehine getirilen %5’lik prim avantajından faydalanma bir takım şartlara bağlanmıştır. Bu şartlar; özel sektör işvereni olmak, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerini yasal süresi içerisinde SGK’ya vermek, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemek, SGK’ya prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmamaktır. Hal böyleyken, 5510 sayılı Kanunun 81. maddesine eklenen kanuni düzenlemenin amacı özel sektör işverenlerini korumak ve teşvik olduğundan ve kamu idareleri kapsam dışında tutulduğundan bu indirimden yararlanamayacaklardır.

SGK tarafından çıkarılan 13.11.2008 tarih ve 2008/93 sayılı Genelgede de, işveren payına düşen sigorta prim tutarının 5 puanlık kısmının hangi esas ve usuller çerçevesinde hazine tarafından ödeneceği ve anılan kanunla getirilen düzenlemeden işverenin yararlanabilmesi koşulları yukarıda sıralandığı şekilde belirlenmiştir.

2008/93 sayılı Genelgenin “Kapsama giren işverenler” başlıklı 2.1. maddesinde; "(…) beş puanlık indirimden, anılan Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran, özel sektör işyeri işverenleri yararlanabileceklerdir. Dolayısıyla, resmi nitelikteki işyerleri için söz konusu prim indiriminden yararlanılması mümkün bulunmadığından, mahiyet kodu (1) ve (3) olarak tescil edilen işyerleri ile resmi nitelikte olduğu halde mahiyet kodu (2) olarak tescil edilen işyeri işverenleri söz konusu indirimden yararlanamayacaklardır." hükmü yer almaktadır.

Buna göre, mahiyet kodu (2) olarak tescil edilen işyeri işverenleri özel sektör işverenleridir. Bu itibarla, Kanun koyucu, söz konusu 5 puanlık hazine desteğinden sadece özel sektör işverenlerinin yararlanacağını belirtmiş, mahiyet kodu (2) olarak tescil edilen resmi nitelikteki işyerlerini ise % 5’lik işveren indiriminden yararlanabilme kapsamı dışında tutmuştur.

Anılan Genelgenin “Diğer Hususlar” başlıklı 11.1. maddesinde ise; "Özel nitelikteki bina inşaatı ile ihale konusu işyeri işverenlerinin, aranılan şartları sağlamış olmaları kaydıyla, beş puanlık prim indiriminden yararlanabilecekleri belirtilmiştir.

Diğer taraftan, söz konusu işe ilişkin sözleşme 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine dayalı olarak düzenlenmiştir. Sözleşmenin tarafları; bir tarafta kamu tüzel kişiliğini haiz İdare iken diğer tarafta Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulan özel hukuk tüzel kişiliğini haiz ticari şirkettir.

4734 sayılı yasada belirtilen hizmet tanımı ve sözleşme hükümlerinden anlaşılacağı üzere, İdare ile Yüklenici arasındaki ilişki idarece yapılan ihaleye dayalı ihale sözleşmesi ilişkisidir. İdarenin sözleşme kapsamında ödediği bedel, alınan hizmetin karşılığında ödenen sözleşme bedelidir. İhale sözleşmesi, İdare ile Yüklenici ve şirket personeli ile İdare arasında bağımlılık unsurunu taşımamaktadır. Tip Sözleşmenin adı Hizmet Alımı Sözleşmesi olmakla birlikte, bunun, işçi-işveren arasında akdedilen İş Hukuku hükümlerine tabi teknik anlamda hizmet akdi olarak nitelendirilemeyeceği açıktır.

Yüklenici firma taahhüt ettiği hizmeti edimini, emir ve talimatı altındaki ve şirkete hukuken bağımlı personeli aracılığıyla yerine getirmiştir. Yüklenicinin çalıştırdığı tüm işçilerin ücretlerini, sigorta primlerini ve diğer ödeme unsurlarını işveren sıfatıyla yüklenici tarafından ödenmektedir. Bu yönüyle yüklenici ile şirket personeli arasındaki ilişki teknik anlamda hizmet akdinin bütün unsurlarını taşımaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde; “(…) işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olamayan kurum ve kuruluşlara işveren denir.” hükmü yer almaktadır. Anılan madde hükmünden de anlaşılacağı üzere; işveren olmanın ön koşulu işçi çalıştırmaktır. Dolayısıyla işçi çalıştırmayan gerçek veya tüzel kişinin işveren olması mümkün değildir.

Bilindiği üzere kamu idarelerinde İş Kanunu hükümlerine dayalı olarak istihdam edilen işçi statüsünde personel çalıştırılmaktadır. İş Kanununa ve 4/A’ya tabi bu personelin sigorta primlerinin tamamı işveren sıfatıyla SGK’ya doğrudan kamu kurumlarınca yatırılmaktadır. İdareler çalıştırdıkları işçilere ait prim borçlarını, prim borçlusu kamu işverenleri sıfatıyla ödemekle yükümlüdür.

Ancak söz konusu hizmet alımı işinde, idarenin almış olduğu hizmeti sunanlar, idareye hizmet akdi ile bağlı personel değildir. Hizmeti sunan personelin ücret ve sigorta primleri doğrudan işveren sıfatıyla yüklenici tarafından ödenmektedir. İdarenin ödediği bedel, sözleşmeye konu hizmet bedelinin karşılığında yükleniciye ödenen sözleşme bedelidir. Dolayısıyla idare kanunun aradığı anlamda asıl işveren değildir. İhale sözleşmesine konu hizmetin İdarenin tasarrufundaki işyerinde yapılmış olması, idareye kanunun amaçladığı şekilde asıl işveren niteliği kazandırmaz.

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri yapılan açıklamalar uyarınca, idare, adı hizmet alımı sözleşmesi olarak isimlendirilen kamu ihale sözleşmesinin tarafı olmakla birlikte, idarenin kanunun aradığı anlamda ve amaçladığı şekilde işveren sıfatı bulunmamaktadır. Yüklenici ise; anılan sözleşmenin tarafı olduğu gibi, bahse konu kanunun amaçladığı anlamda işçi çalıştıran, prim ödeyen asıl işveren konumundadır. Hal böyleyken, yüklenicinin 5510 sayılı Kanun gereğince faydalandığı, idarenin ise yüklenicinin hakedişlerinden kestiği 5 puanlık işveren indirimini, hazine tarafından karşılanan ve sağlanan bir katkı, bir teşvik unsuru olarak kabul etmek gerekmektedir. Diğer taraftan yapılan bu indirim; sözleşmede geçen fiyat farkı talebi olmadığı gibi, yüklenicinin idareden alacağı sözleşme bedeline ek bir talep anlamına da gelmemektedir.

Ayrıca 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendi hükmünün amacı özel sektör işverenlerinin desteklenmesidir. Başka bir ifadeyle anılan Kanun hükmü ile özel sektör işverenlerin teşvik edilmesi, onların sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmelerinin özendirilmesi ve böylece Sosyal Güvenlik Kurumunun finansman ihtiyacının karşılanması amaçlanmıştır. Hazinece karşılanan bu sigorta prim tutarı için tazmin hükmünün tasdik edilmesi anılan Kanunun amacına aykırı olur.

Ayrıca, yüklenici 5510 sayılı Kanun gereğince yapılan indirimleri tazmine konu edilen idareden almamış olup, Hazinenin sağladığı bir katkıdan yararlanmıştır. Yapılan bu işlem, ne sözleşmede geçen fiyat farkı ödemesidir, ne de idareden aldığı sözleşme bedeline ek bir taleptir. Sadece sigorta ödemelerinde Devletin sağladığı bir ek katkıdır. Mevzuatın kendisine yüklediği sorumlulukları yerine getirerek hak kazandığı bu katkının idareye geçirilmesinin kabulü mümkün değildir.

Her ne kadar Fiyat Farkı Kararnamesinin 8. maddesinin son fıkrasında, Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle fiyat farkı ödenir veya kesilir denilmekte ise de; anılan hüküm 5510 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce düzenlenmiş olup, 5510 sayılı Kanunun sözü edilen hükmünün amacı dikkate alınmamıştır. Ayrıca normlar hiyerarşisinde kanunlar kararnamelerden önce gelmekte olup, Kanunla verilen bir hakkın Kararnameyle ortadan kaldırılmasının kabulü mümkün değildir. Bu itibarla, dilekçi talebinin kabulü ile verilen tazmin hükmün kaldırılması gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı,) Oyçokluğuyla,

Karar verildiği 28.04.2015 tarih ve 40450 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.