Sayıştay 6. Dairesi 38926 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2010

• Daire: 6

• Dosya No: 38926

• Tutanak No: 40316

• Tutanak Tarihi: 21.04.2015

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. 131 sayılı ilamın 10. maddesiyle; Kocaeli Büyükşehir Belediyesi ile Bem. Bir Sen arasında akdedilen Sosyal Denge Sözleşmesi uyarınca memur personele yapılan “Sosyal Denge Yardımı” ödemelerinden 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu uyarınca gelir vergisi kesintisi yapılmaması sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesi ile 1.628,16 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; 4688 Sayılı kanunda değişiklik yapan 6289 sayılı Kanun 11.04.2012 tarihli 28261 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girdiğini, 6289 sayılı kanunun 33. maddesiyle değişik 375 sayılı KHK.nin Ek 15. maddesine göre "(Ek : 6289 - 4.4.2012 / m.33) Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir."

6289 sayılı kanunun 30. maddesiyle değişik 4688 sayılı kanunun Geçici 14.maddesine göre "(Ek : 6289 - 4.4.2012 / m.30) 15/3/2012 tarihinden Önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir...

Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15/3/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır."

Denildiğini,

6. Daire "sosyal denge ödemeleri meclisin getirmiş olduğu af düzenlemesiyle yasal hale gelmiş olup vergi kesintisi yapılmayacağı yönünde de herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. " şeklinde hükme vardığını, bu hükümle açıkça;

1)-Meclis bu ödemeleri affetmiştir. Ödemeler kanunidir.

2. • Vergi kesintisi yapılmayacağı yönünde düzenleme getirmemiştir.

Diye karar verdiğini,

Gerçekten bu ödemelerden kesinti yapılmamasıyla ilgili düzenleme getirilmemiş midir ?

Adı geçen kanunun pek çok yerinde; kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle mali takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır, denildiğini, vergi kanunları hükümleri saklıdır denilmediğini, kanunun ilave bir sınır getirmediğini,

İlave ödemelerin memurların hesabına intikaliyle birlikte "teslimle", mülkiyetin memurlara intikal ettiğini, bu konunun, kanunla takibata muhatap ettirilmemesi, bu ücretlerin geri alınamaması neticesini doğurduğunu, aksi halde raporda zikredilen iddia konusu vesileyle, verilen bu yardımların bir kısmını vergi kesintisi adı altında geri almaya çalışmak, çıkarılan kanunun lafzı ve tekniğiyle de bağdaşmadığını, Nisan 2012 tarihinde çıkarılan kanun açıkça "her ne ad altında olursa olsun" diyerek verilenlerin geri alınmasını önlediğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı karşılama yazısında özetle; Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 6009 sayılı Kanun'un Geçici 8 inci maddesi, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunun geçici 14 üncü maddesinin son fıkrası ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri gereğince kaldırılmasının uygun olacağı ifade edilmiştir.

Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile Bem-Bir-Sen arasında 15.02.2005 tarih ve 416 sayılı Meclis Kararına dayanılarak imza edilen Sosyal Denge Sözleşmesinin 14’üncü maddesinde, fiilen görev yapan çalışanlara aylık brüt sosyal denge yardımı yapılacağı belirtilmiştir.

Anayasanın 73’ncü maddesinde; vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulup, kaldırılacağına ilişkin düzenleme bulunmaktadır.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun “Ücretin Tarifi” başlıklı 61 nci maddesinin bir ve ikinci fıkralarında; “Ücret, işverene tabi belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir.

Ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (Mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunması onun mahiyetini değiştirmez.” hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanun’un “Vergi Tevkifatı” başlıklı 94’üncü maddesinde ise; “Kamu idare ve müesseseleri, iktisadi kamu müesseseleri, sair kurumlar, ticaret şirketleri, iş ortaklıkları, dernekler, vakıflar, dernek ve vakıfların iktisadi işletmeleri, kooperatifler, yatırım fonu yönetenler, gerçek gelirlerini beyan etmeye mecbur olan ticaret ve serbest meslek erbabı, zirai kazançlarını bilanço veya zırai işletme hesabı esasına göre tespit eden çiftçiler aşağıdaki bentlerde sayılan ödemeleri (avans olarak ödenenler dahil) nakden veya hesaben yaptıkları sırada, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecburdurlar.

1. Hizmet erbabına ödenen ücretler ile 61 inci maddede yazılı olup ücret sayılan ödemelerden (istisnadan faydalananlar hariç), 103 ve 104 üncü maddelere göre,

…

vergi tevkifatı yapılır.

…” denilmektedir.

Sosyal Denge Sözleşmesi hükümleri ve yardımın ödenme şartları ile ödeme biçimi göz önüne alındığında “Sosyal Denge Yardımı” adı altında yapılan ödemeler, işverene tabi belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para niteliğinde olduğundan, ücret tanımı içinde yer almaktadır. Bu ödemenin, “Aylık Sosyal Denge Yardımı” adı altında yapılmış olması, ödemenin ücret olma mahiyetini değiştirmemektedir. Bu nedenle, Anılan Yasa hükümleri uyarınca, sosyal denge adı altında memurlara yapılan ödemelerin tamamı Gelir Vergisi Kanunu bakımından ücret niteliğinde olup; bu ödemelerden 193 sayılı Kanunun 103 ve 104 üncü maddelerine göre gelir vergisi kesintisi yapılması gerekmektedir.

Sosyal denge ödemeleri meclisin getirmiş olduğu af düzenlemesi ile yasal hale gelmiş olup vergi kesintisi yapılmayacağı yönünde de herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.

Dilekçi, temyiz dilekçesinde 4688 sayılı Kanunda değişiklik yapan 6289 sayılı Kanun’un vergi takibi yapılacağına ilişkin bir hüküm getirmediği, konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15.3.2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 15’inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamayacağı, başlatılanların işlemden kaldırılacağına ilişkin düzenleme yapıldığı, bu düzenlemenin de 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’na göre yeni tarihli olduğu ve bu düzenlemenin geçerli olduğu, düzenlemenin af mahiyetinde bulunması sebebiyle herhangi bir kamu zararı meydana gelmediğini ifade etmişlerse de; söz konusu husus vergi kanunlarıyla zaten düzenlenmiş durumda olup kanun koyucu yaptığı düzenlemede gelir vergisine ilişkin bir istisna hükmü getirmemiştir. Uyuşmazlık konusu sosyal denge ödemesinin yapılıp yapılamayacağı değil, bu ödemelere ilişkin Gelir Vergisi Kanununda öngörülen verginin kesilmemesidir. Başka bir deyişle, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunun geçici 14 üncü maddesinin son fıkrasında yer alan hüküm, sosyal denge ödemelerinin kendisi ile ilgili olup bu ödemelerden yapılacak kesintilerle bir ilgisi bulunmamaktadır. Dolayısı ile af kapsamı ile yasal hale gelen sosyal denge ödemelerinden gelir vergisi kesintisi 193 sayılı Kanun hükümleri gereğince yapılması gerekmektedir.

Bu itibarla, dilekçi talebinin reddi ile 131 sayılı ilamın 10. maddesi ile 1.628,16 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, ( Üyeler Beyami ÖZDEMİR, Ali KARAKAYA ve Rasim DOĞAN’ın; 4688 sayılı Kanunun geçici 14’üncü maddesinde, konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15.3.2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamayacağı ve başlatılanların işlemden kaldırılacağı, hükme bağlanmıştır. Bunun anlamı, sosyal denge ödemesi temel alınmak suretiyle, kamu görevlileri ile ilgili mali yargılama yapılmasının hukuken mümkün olmadığı, başlamış bir yargılama var ise bunun da işlemden kaldırılmasıdır. Kamu personeline yapılan sosyal denge ödemelerinden gelir vergisi stopajı yapılmaması nedeniyle verilen tazmin hükmü de kamu görevlilerine yapılan ek ödemeye dayalı, onu temel alan bir mali yargılama faaliyeti olduğundan, bu düzenlemenin kapsamı içerisinde olup yargı dairesinin bu konuda yargılama yapma/hüküm tesis etme yetkisi bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dilekçi talebi kabul edilerek 131 sayılı ilamın 10. maddesiyle ile 1.628,16 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına, karar verilmesi gerekir şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı ) oyçokluğuyla,

2. 131 sayılı ilamın 20. maddesiyle; Kocaeli Büyükşehir Belediyesi ile Bem. Bir Sen arasında akdedilen Sosyal Denge Sözleşmesi uyarınca memur personele yapılan “Sosyal Denge Yardımı” ödemelerinden 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu uyarınca gelir vergisi kesintisi yapılmaması sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesi ile 35.647,80 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İşbu ilamın 1. Maddesinde belirtilen gerekçelerle; dilekçi talebinin reddi ile 131 sayılı ilamın 20. maddesi ile 35.647,80 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, ( Üyeler Beyami ÖZDEMİR, Ali KARAKAYA ve Rasim DOĞAN’ın; 4688 sayılı Kanunun geçici 14’üncü maddesinde, konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15.3.2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamayacağı ve başlatılanların işlemden kaldırılacağı, hükme bağlanmıştır. Bunun anlamı, sosyal denge ödemesi temel alınmak suretiyle, kamu görevlileri ile ilgili mali yargılama yapılmasının hukuken mümkün olmadığı, başlamış bir yargılama var ise bunun da işlemden kaldırılmasıdır. Kamu personeline yapılan sosyal denge ödemelerinden gelir vergisi stopajı yapılmaması nedeniyle verilen tazmin hükmü de kamu görevlilerine yapılan ek ödemeye dayalı, onu temel alan bir mali yargılama faaliyeti olduğundan, bu düzenlemenin kapsamı içerisinde olup yargı dairesinin bu konuda yargılama yapma/hüküm tesis etme yetkisi bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dilekçi talebi kabul edilerek 131 sayılı ilamın 20. maddesiyle ile 35.647,80 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına, karar verilmesi gerekir şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı ) oyçokluğuyla,

3. 131 sayılı ilamın 36/B. maddesiyle; Yıldızlar Ltd. Şti’nin yükleniminde bulunan “Meslek ve Sanat Eğitimi Kursları Hizmet Alımı” işinde, malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmın hazine tarafından karşılanmasına rağmen fiyat farkı hesabında bu düşüşün dikkate alınmaması sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesi ile 204.561,12 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçinin dilekçesinde özetle; Daire kararında, sadece Kararname ve Genel Tebliğ hükümleri dikkate alındığını, 5510 sayılı Kanunun 81. Maddesi metni değerlendirilmediğini, hukukun temel ilkeleri ve hakkaniyet ölçüleriyle bakıldığında, tüm mevzuatın birlikte değerlendirilmesi gerektiğini, böyle bakıldığında tazmin hükmünün isabetli olmadığı sonucu çıktığını,

Konunun öncelikle mevzuat hükümleri açısından değerlendirmek gerekirse;

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 5673 sayılı Kanunun 24 nci maddesiyle eklenen Prim Oranlan ve Devlet Katkısı başlıklı 81 nci maddesinin (i) bendinde aynen;

"Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır... İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin, sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği surece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu bent hükümleri; 21/4/2005 tarjihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası, kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkra ve diğer ilgili mevzuatla sağlanan sigorta prim desteklerinin aynı dönem için birlikte uygulanması halinde, bu destek öncelikle uygulanır.

Bu Kanun gereğince yapılan kontrol ve denetimlerde çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği tespit edilen işverenler bir yıl süreyle bu fıkrayla sağlanan destek unsurlarından yararlanamaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah, oran ve esaslar üzerinden 506 sayılı Kanunun geçici 20 ncı maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personel için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir." Denildiğini,

Söz konusu kesinti işlemi için, fiyat farkı Kararnamesinin gerekçe olarak gösterildiğini, Kararnamenin 8. Maddesi, iş sözleşmesine de aynen alındığını,

Diğer yandan, 2005 yılı Kamu İhale Genel Tebliğinin 78. Maddesinde düzenleme yapılarak, Fiyat farkı kararnamesi gereği kesinti yapılması gerektiğinin belirtildiğini,

İlam metninde; ''Yukarıdaki mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin (ı) bendi gereğince. Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve Ölüm sigortalan primlerinden, işveren hissesinin bes puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanacağından, Fiyat Farkı Kararnamesinin 8. maddesi gereğince, asgari ücret fiyat farkı hesaplamasında bu düşüş dikkate alınarak kesinti yapılması gerekmektedir." Denildiğini,

Ancak, aşağıda açıklanan nedenlerle, ilam konusu kesintinin yapılmaması gerektiği kanaati oluştuğunu,

Öncelikle yukarıda belirlenen 5 puanlık indirimden yaralanabilmek için işverenlerin,

-Çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili aylık prim ve hizmet belgelerini yasal süresi içerisinde SGK'ya vermesi,

-İşçi ve işveren hissesine isabet eden tüm sigorta primlerini yasal süresinde ödemesi

-Kuruma prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması,

Gerekmektedir.

Bu kriterleri sağlayabilen ve SGK'ya bu teşvikle ilgili başvuru yapan işverenlerin 01.10.2008 tarihinden itibaren bu teşvik uygulamasından faydalanabilmeye başladıklarını,

Ayrıca, 13.11.2008 tarih 2008-93 sayılı SGK Genelgesinde ise, işverenlerin söz konusu sigorta primi indiriminden yararlanabilmeleri için, aylık prim ve hizmet belgelerini 5510 sayılı kanun türünü seçmek suretiyle yasal süresi içinde kuruma göndermeleri gerekmektedir denildiğini,

Yine aynı genelgede Hazine tarafından verilen beş puanlık prim indiriminden yararlanmak amacıyla, aylık prim ve hizmet belgelerini 5510 sayılı kanun türünü seçmek suretiyle göndermek isteyen işverenlerden bahsedildiğini, özellikle işveren tarafından başvurulması, talep edilmesi, istekli olunması vurgusu yapıldığını,

Her iki durumdan da anlaşılacağı üzere bu indirimden yararlanma konusunda asıl görev yüklenicilere düştüğünü, firmanın yüklenici sıfatıyla hem prim borçlarını zamanında ödemesi (tüm Türkiye'deki faaliyetlerinden) hem de bu indirimden yararlanmak için başvuru yapmasının zorunlu olduğunu,

Bu açıklamalar doğrultusunda, yüklenicilerin bütün bu formalitelerle uğraşması kesinti yapılması durumunda tamamen anlamsız olacağını,

Diğer yandan, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde yer alan;

" Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah, oran ve esaslar üzerinden 506 sayılı Kanunun geçici 20 ncı maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personel için de uygulanır." Hükmü karşısında, beş puanlık indirimin teşvik mahiyetinde olduğunun açık olduğunu, 2008 yılı itibarı ile, özel sektör işverenlerini olası ekonomik krizin olumsuz etkilerinden korumak ve daha da önemlisi, personel istihdamını teşvik etmek amacıyla düzenleme yapıldığını, mevzuat metinleri yorumlanırken, amaç açısından da değerlendirilmeleri gerektiğini, düzenlemenin amacına bakıldığında, fiyat farkı kapsamında kesinti yapılması hususu, amaca aykırı olduğunu, kesinti yapılması durumunda, amaç gerçekleşmeyecek, teşvikten yararlanmak için işverenler gerekli şartlara sahip olmak için titizlik göstermeyecekleri gibi, daha çok personel istihdamı yoluna da gitmeyeceklerini,

Nitekim, 1/3/2011 tarihinden sonraki dönemlere ait prim ödemelerinde işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanması uygulamasına son verildiğini, Kamu İhale Genel Tebliğinde de, bu tarihten sonra kesinti yapılmayacağının belirtildiğini, bu düzenlemeden de, uygulamanın teşvik ve personel istihdamı amaçlı olduğunun anlaşılmakta olduğunu, dolayısıyla, yapılan düzenlemenin, işverenlere sağladığı avantajın, fiyat farkı kararnamesi ile bağlantı kurulmak suretiyle yok edilmesi, düzenlemenin amacına aykırı olduğu gibi hukuki eksiklik ve çelişkileri de beraberinde getirdiğini,

Fiyat farkı Kararnamesinde sözü edilen hususun, tüm işverenler açısından geçerli olduğunu, prim miktarında sonradan azalma olması ve ya hazinece karşılanması, dolayısıyla, işverenlerce, ihale tarihindeki şartlara oranla daha avantajlı koşulların oluşması durumunu ifade ettiğini, oysa, beş puanlık kısmın Hazinece karşılanmasına ilişkin düzenleme, tüm işverenleri kapsadığını, indirim faydalanmak için bir çok şartın aranmasını gerektirdiğini, gerekli şartları taşımayanların indirimden yararlanmasının mümkün olmadığını,

Bir başka hususun, kesinti yapılması durumunda, kurallara uygun davranarak, borçlarını zamanında ödeyen işverenlerin cezalandırılması anlamına geldiğini,

Ayrıca, devlet kurumlarına iş yapan işverenler arasında da eşitsizlik ortaya çıktığını Sözleşmesine göre fiyat farkı uygulaması yapılmayan işverenler indirimden faydalandıklarında, bu indirim kendilerinde kaldığını, zaten düzenlemenin amacının da bu olduğunu, fiyat farkı uygulanan işlerde ise, kesinti nedeniyle, indirim fiilen yapılmamış olacağını, dolayısıyla, fiyat farkı uygulaması, yükleniciler açısından, avantaj yerine dezavantaja dönüştüğünü, düzenlemenin amacının eşitsizlik yaratmak olduğunu söylemek mümkün olmadığına göre, Kamu ihale Kurumunun hatalı yorumu ve Genel Tebliğ de bu düzenlemeyi fiyat farkı ile irtibatlandırması söz konusu tereddütlere sebep olduğunu, bu konunun fiyat farkından bağımsız düşünülmesi gerektiğinin açık olduğunu,

Diğer yandan, gerek 5510 sayılı Kanuna göre, gerek 6111 sayılı Kanuna göre, gerekse 2011/45 ve 2008/93 sayılı Genelgeler çerçevesinde, prim desteği kesintisinin, sadece özel sektörce yapılabileceği, kamu kurumlarının ise kesinti yapmayacakları hükme bağlandığını,

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81.maddesinin 1.Fıkrasının (I) bendinde, " Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz" denildiğini,

Yine 13.02.2011 tarihli 6111 sayılı Bazı Alacakların Yapılandırılmasına İlişkin Düzenlenen Kanunun 38.maddesinde de yukarıda ki husus açıkça ortaya konulduğunu,

Ayrıca 2011/45 sayı ve 07.06.2011 tarihli 6111 sayılı Kanunla yapılan sigorta prim desteği düzenlemeleri hakkında ki Genelge ile 13.11.2008 tarihli 2008/93 Sayılı İşveren Hissesinden 5 Puanlık indirim Hakkındaki Genelge'de de yer aldığı üzere, belediyelerin beş puanlık indirim desteğinden yararlanamayacağı, bu sebeple kesinti yapamayacakları, yasa kapsamına giren işverenlerin sadece özel sektör işverenleri olduğu açıkça belirtildiğini,

Sonuç olarak kesinti yapılması durumunda, bu kesinti belediye bütçesinde kalmakta, indirimden de belediyenin faydalandığını, oysa belediyelerin, resmi kurum olarak böyle bir indirimden yararlanmalarının öngörülmediğini,

Bir başka problemin, kesintilerin, KİK Genel Tebliğine ve fiyat farkı Kararnamesine göre yapılması olduğunu, ancak, KİK’in bu hususlarda düzenleme yapma yetkisine sahip olmadığını,

5 puanlık prim destek kesintisini düzenleyen, 25.10.2008 Tarihli Kamu İhale Genel Tebliği Kamu İhale Kurumunca yayınlanmış ve uygulamaya konulduğunu, oysa söz konusu kesintilere ilişkin olarak Kurumun böyle bir düzenleme yetkisi bulunmadığını, söz konusu düzenlemelerin ancak 5510 Sayılı Kanunun (I) bendinde de belirtildiği üzere. Maliye Bakanlığı. Çalışma Bakanlığı ve Hazine müsteşarlığı tarafından yapılabileceğini,

Düzenleme yetkisi bulunmayan bir kurum tarafından yayınlanan genelge doğrultusunda hak edişlerden 5 puanlık kesinti yapılması işlemi dolayısı ile usul ve yasaya aykırı olduğunu,

Hukuki metinlerin kendi aralarındaki hiyerarşide, Kanunlar, Kararname ve Genel Tebliğlerden önce geldiğini, alt mevzuatın üst mevzuata aykırı olmasının hukuk devletlerinde düşünülemeyeceğini, dolayısıyla, kanunla verilmiş bir hakkın Kararname ya da genel tebliğ ile geri alınmasının mümkün olmadığını,. Kararnamenin yürürlük tarihinin, Kanunun yürürlük tarihinden önce olduğunu, Kararnamenin atıf yaptığı 506 sayılı Kanun yürürlükten kaldırıldığını, yerine 5510 sayılı Kanun ihdas edildiğini, dolayısıyla, çelişkili Kararname hükümlerinin Kanun hükmü paralelinde düzenlenmesi gerekirken, Kamu İhale Kurumu Kanunu hatalı yorumlayarak olayı fiyat farkı ile irtibatlandırdığını, Genel Tebliğe bu yönde hüküm koyduğunu, elbette ki önceliğin Kanun hükmü olması gerektiğini,

Bütün bu açıklamalar doğrultusunda, söz konusu kesintilerin yapılması, mevcut mevzuat hükümlerine ve hakkaniyet ilkelerine aykırı olacağını, nitekim, konuya ilişkin çok sayıda yargı kararı ve ayrıca Temyiz Kurulunun 06.11.2012 tarih ve 35602 ile 35603 tutanak nolu kararları bulunduğunu belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı karşılama yazısında;” 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesine eklenen kanuni düzenleme ile işverenler lehine getirilen %5"lik prim avantajından faydalanma bir takım şartlara bağlanmıştır. Bu şartlar; özel sektör işvereni olmak, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerini yasal süresi içerisinde SGK'ya vermek, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemek, SGK'ya prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmamaktır. Hal böyleyken, 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesine eklenen kanuni düzenlemenin amacı özel sektör işverenlerini korumak ve teşvik olduğundan ve kamu idareleri kapsam dışında tutulduğundan bu indirimden yararlanamayacaklardır.

2008/93 sayılı Genelgenin "Kapsama giren işverenler'' başlıklı 2.1. maddesinde; "... beş puanlık indirimden, anılan Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran, özel sektör işyeri işverenleri yararlanabileceklerdir. Dolayısıyla, resmi nitelikteki işyerleri için söz konusu prim indiriminden yararlanılması mümkün bulunmadığından, mahiyet kodu (1) ve (3) olarak tescil edilen işyerleri ile resmi nitelikte olduğu halde mahiyet kodu (2) olarak tescil edilen işyeri işverenleri söz konusu indirimden yararlanamayacaklardır. " hükmü yer almaktadır.

Buna göre, mahiyet kodu (2) olarak tescil edilen işyeri işverenleri özel sektör işverenleridir. Bu itibarla, Kanun koyucu, söz konusu 5 puanlık hazine desteğinden sadece özel sektör işverenlerinin yararlanacağını belirtmiş, mahiyet kodu (2) olarak tescil edilen resmi nitelikteki işyerlerini ise % 5'lik işveren indiriminden yararlanabilme kapsamı dışında tutmuştur.

İdare, adı hizmet alımı sözleşmesi olarak isimlendirilen kamu ihale sözleşmesinin tarafı olmakla birlikte, idarenin kanunun aradığı anlamda ve amaçladığı şekilde işveren sıfatı bulunmamaktadır. Yüklenici ise; anılan sözleşmenin tarafı olduğu gibi, bahse konu kanunun amaçladığı anlamda işçi çalıştıran, prim ödeyen asıl işveren konumundadır. Hal böyleyken, yüklenicinin 5510 sayılı Kanun gereğince faydalandığı, idarenin ise yüklenicinin hakedişlerinden kestiği 5 puanlık işveren indirimini, hazine tarafından karşılanan ve sağlanan bir katkı, bir teşvik unsuru olarak kabul etmek gerekmektedir. Diğer taraftan yapılan bu indirim; sözleşmede geçen fiyat farkı talebi olmadığı gibi, yüklenicinin idareden alacağı sözleşme bedeline ek bir talep anlamına da gelmemektedir.

Ayrıca 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (ı) bendi hükmünün amacı özel sektör işverenlerinin desteklenmesidir. Başka bir ifadeyle anılan Kanun hükmü ile özel sektör işverenlerin teşvik edilmesi, onların sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmelerinin özendirilmesi ve böylece Sosyal Güvenlik Kurumunun finansman ihtiyacının karşılanması amaçlanmıştır.

Ayrıca, yüklenici 5510 sayılı Kanun gereğince yapılan indirimleri tazmine konu edilen idareden almamış olup, Hazinenin sağladığı bir katkıdan yararlanmıştır. Yapılan bu işlem, ne sözleşmede geçen fiyat farkı ödemesidir, ne de idareden aldığı sözleşme bedeline ek bir taleptir. Sadece sigorta ödemelerinde Devletin sağladığı bir ek katkıdır. Mevzuatın kendisine yüklediği sorumlulukları yerine getirerek hak kazandığı bu katkının idareye geçirilmesinin kabulü mümkün değildir.

Her ne kadar Fiyat Farkı Kararnamesinin 8 inci maddesinin son fıkrasında, Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle fiyat farkı ödenir veya kesilir denilmekte ise de; anılan hüküm 5510 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce düzenlenmiş olup, 5510 sayılı Kanunun sözü edilen hükmünün amacı dikkate alınmamıştır. Ayrıca normlar hiyerarşisinde kanunlar kararnamelerden önce gelmekte olup, Kanunla verilen bir hakkın Kararnameyle ortadan kaldırılmasının kabulü mümkün değildir.

Bu nedenle kamu zararının, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince kaldırılmasının uygun olacağı düşünülmektedir. Ayrıca 09.07.2013 tarih ve 37533 tutanak nolu Temyiz Kurulu Kararı da bu yöndedir.” Demiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına 26.05.2008 tarih ve 26887 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5763 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesi ile eklenen ve 01.10.2008 tarihinden itibaren yürürlüğe giren (ı) bendinde, “Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır….” hükmü bulunmaktadır. Bu düzenleme ile 01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılanacaktır.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların “Uygulama Esasları” başlıklı 9’uncu maddesinin (ı) bendinde; “İdari şartname ve sözleşmelere bu Esasların sadece 8’inci maddesinin uygulanacağına dair hüküm konulabilir.” ifadesi yer almaktadır.

Esasların 8’inci maddesinde ise;

“İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir. ” denilmektedir.

22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğ” in “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddenin 23’üncü bendinde;

“15.05.2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31.05.2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinde, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, “b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

İdare ile yüklenici arasında imzalanan sözleşmenin “Fiyat Farkı” başlıklı 14’üncü maddesinde aynen:

“14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde sözleşmenin tamamen ifasına kadar vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Fiyat farkı verilecektir. Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre uygulama yapılacaktır.” denilmektedir.

Yukarıda yer alan düzenlemeler çerçevesinde fiyat farkı verilmesi öngörülen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, hak ediş dosyalarında bulunan ve her ay eklenmesi gereken sigorta primine ilişkin tahakkuk fişinde malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primine esas kazanç tutarının beş puanlık kısmının Hazinece karşılandığı ve bu nedenle 5510 sayılı Kanunundan doğan indirimden yararlanıldığı belirtilmişse, yüklenicinin o aya ait hakediş raporunda indirim tutarı gösterilerek fiyat farkı kesintisi yapılması gerekmektedir.

Yüklenicinin SSK bildirgeleri üzerinde yapılan incelemede sözü edilen beş puanlık indirimden yararlandığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla yüklenici tarafından malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinin bu miktarı kendisi tarafından ödenmemiş, hazine tarafından karşılanmıştır.

01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından fiyat farkı hesabında beş puanlık prim tutarının kesilmesi gerekecektir.

5510 sayılı kanunla getirilen uygulamanın, özel sektörün işçi istihdamını teşvik ve sigorta primlerinin düzenli yatırılmasını dolayısıyla, çalışanların mağduriyetinin engellenmesi ve kamu gelirlerinin düzenli tahsilinin sağlanmasına yönelik olduğu bilinmektedir. Oysa, kamunun gerçekleştirdiği personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, hangi alanda kaç kişi çalışacağı, bunların nitelikleri ve bunlara ödenecek ücretler dahil her türlü şartların kamuca belirlenerek şartnamelere konduğu, gerek işçilere ödenecek ücretlerin gerekse ilgili personele ait SGK primlerinin düzenli olarak ödenmesinin yine idarece takip edildiği dikkate alındığında, istihdamı gerçekleştiren gerçek işverenin, ihaleyi kazanan özel sektör değil kamu idaresi olduğu görülmektedir. Fiyat farkı kararnamesi de buradan hareketle, sadece personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile malzeme kullanılarak üretim yapılan diğer ihaleleri ayırarak farklı uygulamalar öngörmüştür. Açıklanan nedenlerle Fiyat Farkı Kararnamesi ile herhangi bir malzeme kullanılmaksızın ve herhangi bir üretimde bulunmaksızın sadece belirli sayıda işçi çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde 5510 sayılı Kanun gereğince %5’lik prim avantajından faydalanan işverenlerden bunun fiyat farkı hesabında dikkate alınması suretiyle geri alınması öngörülmüştür.

Öte yandan, aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dilekçi talebinin reddi ile 131 sayılı ilamın 36/B. maddesi ile 204.561,12 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (7. Daire Başkanı M. DÖNMEZ ile üyeler Beyami ÖZDEMİR ve Fikret ÇÖKER’in; “5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81’inci maddesine eklenerek 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren (I) bendinde; "Bu kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet eden tutar hazinece karşılanır." hükmüne yer verilmiştir. Buna göre, sigorta primlerini düzenli ödeyen ve sigortasız isçi çalıştırmayan işverenleri teşvik etmek amacıyla belirtilen vasıfları haiz işverenlerin sigorta prim oranının %5’lik kısmının Hazinece karşılanması kararlaştırılmıştır.

Ancak, 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesine eklenen kanuni düzenleme ile işverenler lehine getirilen %5’lik prim avantajından faydalanma bir takım şartlara bağlanmıştır. Bu şartlar; özel sektör işvereni olmak, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerini yasal süresi içerisinde SGK’ya vermek, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemek, SGK’ya prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmamaktır.

SGK tarafından çıkarılan 13.11.2008 tarih ve 2008/93 sayılı Genelgede de, işveren payına düşen sigorta prim tutarının 5 puanlık kısmının hangi esas ve usuller çerçevesinde Hazine tarafından ödeneceği ve anılan kanunla getirilen düzenlemeden işverenin yararlanabilmesi koşulları yukarıda sıralandığı şekilde belirlenmiştir.

2008/93 sayılı Genelge’nin “Kapsama giren işverenler” başlıklı 2.1. maddesinde; "… beş puanlık indirimden, anılan Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran, özel sektör işyeri işverenleri yararlanabileceklerdir. Dolayısıyla, resmi nitelikteki işyerleri için söz konusu prim indiriminden yararlanılması mümkün bulunmadığından, mahiyet kodu (1) ve (3) olarak tescil edilen işyerleri ile resmi nitelikte olduğu halde mahiyet kodu (2) olarak tescil edilen işyeri işverenleri söz konusu indirimden yararlanamayacaklardır." hükmü yer almaktadır.

Buna göre, mahiyet kodu (2) olarak tescil edilen işyeri işverenleri özel sektör işverenleridir. Bu itibarla, kanun koyucu söz konusu 5 puanlık hazine desteğinden sadece özel sektör işverenlerinin yararlanacağını belirtmiş, mahiyet kodu (2) olarak tescil edilen resmi nitelikteki işyerlerini ise % 5’lik işveren indiriminden yararlanabilme kapsamı dışında tutmuştur.

Anılan Genelge’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 11.1. maddesinde ise; "Özel nitelikteki bina inşaatı ile ihale konusu işyeri işverenlerinin, aranılan şartları sağlamış olmaları kaydıyla, beş puanlık prim indiriminden yararlanabilecekleri belirtilmiştir.

Diğer taraftan, söz konusu işe ilişkin sözleşme 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine dayalı olarak düzenlenmiştir. Sözleşmenin tarafları; bir tarafta kamu tüzel kişiliğini haiz İdare iken diğer tarafta Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulan özel hukuk tüzel kişiliğini haiz ticari şirkettir.

4734 sayılı yasada belirtilen hizmet tanımı ve sözleşme hükümlerinden anlaşılacağı üzere, İdare ile Yüklenici arasındaki ilişki idarece yapılan ihaleye dayalı ihale sözleşmesi ilişkisidir. İdarenin sözleşme kapsamında ödediği bedel, alınan hizmetin karşılığında ödenen sözleşme bedelidir. İhale sözleşmesi, İdare ile Yüklenici ve şirket personeli ile İdare arasında bağımlılık unsurunu taşımamaktadır. Tip Sözleşmenin adı Hizmet Alımı Sözleşmesi olmakla birlikte, bunun, işçi-işveren arasında akdedilen İş Hukuku hükümlerine tabi teknik anlamda hizmet akdi olarak nitelendirilemeyeceği açıktır.

Yüklenici firma taahhüt ettiği hizmeti edimini, emir ve talimatı altındaki ve şirkete hukuken bağımlı personeli aracılığıyla yerine getirmiştir. Yüklenicinin çalıştırdığı tüm işçilerin ücretlerini, sigorta primlerini ve diğer ödeme unsurlarını işveren sıfatıyla yüklenici tarafından ödenmektedir. Bu yönüyle yüklenici ile şirket personeli arasındaki ilişki teknik anlamda hizmet akdinin bütün unsurlarını taşımaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde; “… işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olamayan kurum ve kuruluşlara işveren denir.” hükmü yer almaktadır. Anılan madde hükmünden de anlaşılacağı üzere; işveren olmanın ön koşulu işçi çalıştırmaktır. Dolayısıyla işçi çalıştırmayan gerçek veya tüzel kişinin işveren olması mümkün değildir.

Bilindiği üzere kamu idarelerinde İş Kanunu hükümlerine dayalı olarak istihdam edilen işçi statüsünde personel çalıştırılmaktadır. İş Kanununa ve 4/A’ya tabi bu personelin sigorta primlerinin tamamı işveren sıfatıyla SGK’ya doğrudan kamu kurumlarınca yatırılmaktadır. İdareler çalıştırdıkları işçilere ait prim borçlarını, prim borçlusu kamu işverenleri sıfatıyla ödemekle yükümlüdür.

Ancak söz konusu hizmet alımı işinde, idarenin almış olduğu hizmeti sunanlar, idareye hizmet akdi ile bağlı personel değildir. Hizmeti sunan personelin ücret ve sigorta primleri doğrudan işveren sıfatıyla yüklenici tarafından ödenmektedir. İdarenin ödediği bedel, sözleşmeye konu hizmet bedelinin karşılığında yükleniciye ödenen sözleşme bedelidir. Dolayısıyla idare kanunun aradığı anlamda asıl işveren değildir. İhale sözleşmesine konu hizmetin İdarenin tasarrufundaki işyerinde yapılmış olması, idareye kanunun amaçladığı şekilde asıl işveren niteliği kazandırmaz.

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri yapılan açıklamalar uyarınca, idare, adı hizmet alımı sözleşmesi olarak isimlendirilen kamu ihale sözleşmesinin tarafı olmakla birlikte, idarenin kanunun aradığı anlamda ve amaçladığı şekilde işveren sıfatı bulunmamaktadır. Yüklenici ise; anılan sözleşmenin tarafı olduğu gibi, bahse konu kanunun amaçladığı anlamda işçi çalıştıran, prim ödeyen asıl işveren konumundadır. Hal böyleyken, yüklenicinin 5510 sayılı Kanun gereğince faydalandığı, idarenin ise yüklenicinin hakedişlerinden kestiği 5 puanlık işveren indirimini, hazine tarafından karşılanan ve sağlanan bir katkı, bir teşvik unsuru olarak kabul etmek gerekmektedir. Diğer taraftan yapılan bu indirim; sözleşmede geçen fiyat farkı talebi olmadığı gibi, yüklenicinin idareden alacağı sözleşme bedeline ek bir talep anlamına da gelmemektedir.

Ayrıca 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 81 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (ı) bendi hükmünün amacı özel sektör işverenlerinin desteklenmesidir. Başka bir ifadeyle anılan Kanun hükmü ile özel sektör işverenlerin teşvik edilmesi, onların sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmelerinin özendirilmesi ve böylece Sosyal Güvenlik Kurumunun finansman ihtiyacının karşılanması amaçlanmıştır.

Hazinece karşılanan bu sigorta prim tutarına tazmin hükmünün tasdik denilmesi anılan Kanunun amacına aykırı olur.

Ayrıca, yüklenici 5510 sayılı Kanun gereğince yapılan indirimleri tazmine konu edilen idareden almamış olup, Hazinenin sağladığı bir katkıdan yararlanmıştır. Yapılan bu işlem, ne sözleşmede geçen fiyat farkı ödemesidir, ne de idareden aldığı sözleşme bedeline ek bir taleptir. Sadece sigorta ödemelerinde Devletin sağladığı bir ek katkıdır. Mevzuatın kendisine yüklediği sorumlulukları yerine getirerek hak kazandığı bu katkının idareye geçirilmesinin kabulü mümkün değildir.

Her ne kadar Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 8 inci maddesinin son fıkrasında, Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle fiyat farkı ödenir veya kesilir denilmekte ise de; anılan hüküm 5510 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce düzenlenmiş olup, 5510 sayılı Kanunun sözü edilen hükmünün amacı dikkate alınmamıştır. Ayrıca normlar hiyerarşisinde kanunlar kararnamelerden önce gelmekte olup, Kanunla verilen bir hakkın Kararnameyle ortadan kaldırılmasının kabulü mümkün değildir.

Bu itibarla, sigorta primlerini ödemeyi üstlenmiş olan yüklenici, kendi sorumluluğunu yerine getirirken ve bu arada devletin sigorta ödemelerinde sağladığı bu katkıdan yararlanırken, işveren sıfatıyla yüklenicinin faydalanması gereken 5 puanlık bu indirimin idareye geçirilmesi yerinde değildir. Bu nedenle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,

Karar verildiği 21.04.2015 tarih ve 40316 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilâm tanzim kılındı.