Sayıştay 6. Dairesi 38840 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2010

• Daire: 6

• Dosya No: 38840

• Tutanak No: 40292

• Tutanak Tarihi: 21.04.2015

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. 131 sayılı ilamın 1. maddesiyle; Kocaeli Büyükşehir Belediyesi’nde görevli avukat ve diğer personele yapılan avukatlık vekalet ücreti ödemelerine ilişkin gelir vergisi tevkifatında kümülatif matrah toplamının dikkate alınmadığı ve bu nedenle hatalı oranlar uygulanmak suretiyle eksik gelir vergisi tevkifatı yapılmak suretiyle kamu zararına neden olunduğu gerekçesi ile 4.935,74 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; 6. Daire tarafından verilen kararın hukuka aykırı olduğunu, ilamda, avukatın işverene tabi hizmet yapması ve karşılığında belli bir ücret alması durumunda yapılan ödemelerin ücret olduğunu, bu ödemeler Gelir Vergisi Kanunu'na tabidir denildiğini, yani;"işveren tarafından hizmet karşılığı verilen ücret" esastır denildiğini, olayın ve ilamın konusu olan vekalet ücretlerinin "işveren Belediyeden alınan ücret olmadığını, vekalet ücretinin, 1136 sayılı Avukatlık Kanunun 164. Maddesi son fıkrasına göre; “dava sonunda, mahkeme kararıyla karşı tarafa yüklenecek ücret” olduğunu,

• Vekalet ücretinin, iş sahibinden alınmadığını,

• Davanın karşı tarafından alındığını,

Oysa Gelir Vergisi Kanunun 61. Maddesi ücreti; " işverence, iş yerine bağlı olarak çalışanlara verilen para ile menfaatleri " ifade ettiğini,

1. • Ödemeyi yapan tarafların tamamen ayrı olduğunu,
2. • Mahkeme kararı olmadan vekalet ücreti olmayacağını,

3)- Oysa işverence hizmet karşılığı yapılan ödemede mahkeme kararına gerek bulunmadığını,

4)- Davanın kaybedeni bu ödemeyi vekalet ücreti olarak, avukata yaptığını, asla işverene yapmadığını,

5 ) -İşveren belediyenin öz kaynağında aylık olarak avukata verilen maaş gibi ödemeler vekalet ücreti olmadığını,

Tüm bu sebeplerle; yukarıda geçen 6. Daire kararındaki hüküm olayla asla bağdaşmadığını, vekalet ücretinin, tamamen ayrı bir ödeme olduğunu,

İşte temyize konu ilamın bunu karıştırdığını, idarenin eylem ve işlemlerinin kanuna dayanması gerektiğini, İdarenin faaliyette bulunabilmek için mutlaka kanundan aldığı bir yetkiye sahip olması gerektiğini, kanunda yer almayan hususlarda idarenin işlem tesis etme yetkisinin bulunmadığını, dolayısıyla kanunda tanımı yapılan ödemeler dışında vergi kesintisinin yapılamayacağını,

Burada esas olan, vekalet ücretinin vergi kesintisine tabi tutulup tutulmaması olduğunu, Gelir Vergisi Kanunun 94. Maddesi “Kamu idare ve müesseseleri aşağıda bentlerde sayılan ödemeleri yaptıkları sırada, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevfikat yapmaya mecburlar” denildiğini,

Gelir Vergisi Kanunun 94. maddesinde gelir vergisine tabi olan ödemeler tek tek bentler halinde sayıldığını, aynı zamanda tahdit (sınırlanmış) edildiğini, yorum yoluyla veya herhangi bir yüksek mahkeme kararıyla kanunda zikredilen bent sayısının çoğaltılamayacağını, ilave yapılamayacağını,

Gelir Vergisi Kanunu’nun 61. Madde 2. Fıkrasında nelerin ücret sayılacağının belirtildiğini, ancak vekalet ücretlerinin yine burada da ücret olarak sayılmadığını, bu bakımdan gelir vergisi hesaplanırken bu ödemelerin kümülatif vergi matrahına dahil edilmemesi hukukun ve ilgili mevzuatın en tabi gereklerinden olduğunu, bu sebeple kamu zararından da bahsedilemeyeceğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı karşılama yazısında bu madde ile ilgili bir görüş belirtmemiştir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun “Ücretin Tarifi” başlıklı 61’inci maddesinde; “Ücret, işverene tabi belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir.

Ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (Mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunması onun mahiyetini değiştirmez.” hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanunun “Vergi Tevkifatı” başlıklı 94 üncü maddesinde ise “Kamu idare ve müesseseleri, iktisadi kamu müesseseleri, sair kurumlar, ticaret şirketleri, iş ortaklıkları, dernekler, vakıflar, dernek ve vakıfların iktisadi işletmeleri, kooperatifler, yatırım fonu yönetenler, gerçek gelirlerini beyan etmeye mecbur olan ticaret ve serbest meslek erbabı, zirai kazançlarını bilanço veya zırai işletme hesabı esasına göre tespit eden çiftçiler aşağıdaki bentlerde sayılan ödemeleri (avans olarak ödenenler dahil) nakden veya hesaben yaptıkları sırada, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecburdurlar.

1. Hizmet erbabına ödenen ücretler ile 61 inci maddede yazılı olup ücret sayılan ödemelerden (istisnadan faydalananlar hariç), 103 ve 104 üncü maddelere göre,

…

vergi tevkifatı yapılır.

…” denilmektedir.

Anılan Yasa hükümleri uyarınca, avukat ve diğer personele yapılan vekalet ücreti ödemelerinin tamamı Gelir Vergisi Kanunu bakımından ücret niteliğinde olup; bu ödemelerden kesilmesi gereken gelir vergisinin de, 193 sayılı Yasanın 103’üncü maddesinde öngörülen vergi dilimlerine göre belirlenen oranlar esas alınarak hesaplanması gerekmektedir.

İlişikli ödeme emri belgeleri ve eklerinin incelenmesinde, avukat ve diğer personele yapılan vekalet ücreti ödemelerine ilişkin gelir vergisi tevkifat oranları saptanırken, kümülatif matrah toplamının dikkate alınmadığı ve bu nedenle hatalı oranlar uygulanmak suretiyle eksik gelir vergisi tevkifatı yapıldığı anlaşılmıştır.

Dilekçi dilekçesinde, avukatlık vekalet ücretinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunun 164’üncü maddesi son fıkrasına göre dava sonunda, mahkeme kararıyla karşı tarafa yüklenen ücret niteliğinde olduğu ve bu ücretin de 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 94’üncü maddesinde ifade edilmediği, dolayısı ile vergi kesintisine tabi tutulamayacağı ifade edilmekte ise de; avukatın işverene tabi ve onun emir ve taalimatları dahilinde hizmet yaparak karşılığında aylık belli bir ücret aldığından kendisine yapılan ödemeler ücret niteliğinde olup, ücret niteliği taşıyan söz konusu ödemeler Gelir Vergisi Kanununun 61, 94, 103 ve 104’üncü maddelerine göre vergilendirilmesi gerekmektedir.

Kaldı ki söz konusu ödemelerden idarece vergi kesintisi yapılmıştır. Ancak yapılan bu kesinti eksik yapılmıştır.

Bu itibarla, dilekçi talebinin reddi ile 131 sayılı ilamın 1. maddesiyle 4.935,74 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, ( Üye Ali KARAKAYA’nın, Kocaeli Büyükşehir Belediyesi’nde görevli sözleşmeli avukatlara ödenen vekalet ücreti ödemeleri ile aylık ücret ödemelerinin ayrı tahakkuk birimlerince gerçekleştirilmesi nedeniyle, bu ödemelerin kumülatif vergi matrahına dahil edilmemesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bu itibarla, dilekçinin talebinin kabulü ile 131 sayılı ilamın 1. Maddesiyle verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir yönünde ayrışık görüşüne karşı ) oyçokluğuyla,

2. 131 sayılı ilamın 14. maddesiyle; Kocaeli Büyükşehir Belediyesi ile Bem. Bir Sendikası arasında akdedilen Sosyal Denge Sözleşmesi uyarınca memur personele yapılan “Sosyal Denge Yardımı” ödemelerinden 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu uyarınca gelir vergisi kesintisi yapılmaması sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesi ile 9.771,81 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; 4688 Sayılı kanunda değişiklik yapan 6289 sayılı Kanun 11.04.2012 tarihli 28261 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girdiğini, 6289 sayılı kanunun 33. maddesiyle değişik 375 sayılı KHK.nin Ek 15. maddesine göre "(Ek : 6289 - 4.4.2012 / m.33) Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir."

6289 sayılı kanunun 30. maddesiyle değişik 4688 sayılı kanunun Geçici 14.maddesine göre "(Ek : 6289 - 4.4.2012 / m.30) 15/3/2012 tarihinden Önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir...

Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15/3/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır."

Denildiğini,

6. Daire "sosyal denge ödemeleri meclisin getirmiş olduğu af düzenlemesiyle yasal hale gelmiş olup vergi kesintisi yapılmayacağı yönünde de herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. " şeklinde hükme vardığını, bu hükümle açıkça;

1)-Meclis bu ödemeleri affetmiştir. Ödemeler kanunidir.

2. • Vergi kesintisi yapılmayacağı yönünde düzenleme getirmemiştir.

Diye karar verdiğini,

Gerçekten bu ödemelerden kesinti yapılmamasıyla ilgili düzenleme getirilmemiş midir ?

Adı geçen kanunun pek çok yerinde; kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle mali takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır, denildiğini, vergi kanunları hükümleri saklıdır denilmediğini, kanunun ilave bir sınır getirmediğini,

İlave ödemelerin memurların hesabına intikaliyle birlikte "teslimle", mülkiyetin memurlara intikal ettiğini, bu konunun, kanunla takibata muhatap ettirilmemesi, bu ücretlerin geri alınamaması neticesini doğurduğunu, aksi halde raporda zikredilen iddia konusu vesileyle, verilen bu yardımların bir kısmını vergi kesintisi adı altında geri almaya çalışmak, çıkarılan kanunun lafzı ve tekniğiyle de bağdaşmadığını, Nisan 2012 tarihinde çıkarılan kanun açıkça "her ne ad altında olursa olsun" diyerek verilenlerin geri alınmasını önlediğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı karşılama yazısında özetle; Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 6009 sayılı Kanun'un Geçici 8 inci maddesi, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunun geçici 14 üncü maddesinin son fıkrası ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri gereğince kaldırılmasının uygun olacağı ifade edilmiştir.

Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile Bem-Bir-Sen arasında 15.02.2005 tarih ve 416 sayılı Meclis Kararına dayanılarak imza edilen Sosyal Denge Sözleşmesinin 14’üncü maddesinde, fiilen görev yapan çalışanlara aylık brüt sosyal denge yardımı yapılacağı belirtilmiştir.

Anayasanın 73’ncü maddesinde; vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulup, kaldırılacağına ilişkin düzenleme bulunmaktadır.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun “Ücretin Tarifi” başlıklı 61 nci maddesinin bir ve ikinci fıkralarında; “Ücret, işverene tabi belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir.

Ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (Mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunması onun mahiyetini değiştirmez.” hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanun’un “Vergi Tevkifatı” başlıklı 94’üncü maddesinde ise; “Kamu idare ve müesseseleri, iktisadi kamu müesseseleri, sair kurumlar, ticaret şirketleri, iş ortaklıkları, dernekler, vakıflar, dernek ve vakıfların iktisadi işletmeleri, kooperatifler, yatırım fonu yönetenler, gerçek gelirlerini beyan etmeye mecbur olan ticaret ve serbest meslek erbabı, zirai kazançlarını bilanço veya zırai işletme hesabı esasına göre tespit eden çiftçiler aşağıdaki bentlerde sayılan ödemeleri (avans olarak ödenenler dahil) nakden veya hesaben yaptıkları sırada, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecburdurlar.

1. Hizmet erbabına ödenen ücretler ile 61 inci maddede yazılı olup ücret sayılan ödemelerden (istisnadan faydalananlar hariç), 103 ve 104 üncü maddelere göre,

…

vergi tevkifatı yapılır.

…” denilmektedir.

Sosyal Denge Sözleşmesi hükümleri ve yardımın ödenme şartları ile ödeme biçimi göz önüne alındığında “Sosyal Denge Yardımı” adı altında yapılan ödemeler, işverene tabi belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para niteliğinde olduğundan, ücret tanımı içinde yer almaktadır. Bu ödemenin, “Aylık Sosyal Denge Yardımı” adı altında yapılmış olması, ödemenin ücret olma mahiyetini değiştirmemektedir. Bu nedenle, Anılan Yasa hükümleri uyarınca, sosyal denge adı altında memurlara yapılan ödemelerin tamamı Gelir Vergisi Kanunu bakımından ücret niteliğinde olup; bu ödemelerden 193 sayılı Kanunun 103 ve 104 üncü maddelerine göre gelir vergisi kesintisi yapılması gerekmektedir.

Sosyal denge ödemeleri meclisin getirmiş olduğu af düzenlemesi ile yasal hale gelmiş olup vergi kesintisi yapılmayacağı yönünde de herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.

Dilekçi, temyiz dilekçesinde 4688 sayılı Kanunda değişiklik yapan 6289 sayılı Kanun’un vergi takibi yapılacağına ilişkin bir hüküm getirmediği, konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15.3.2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 15’inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamayacağı, başlatılanların işlemden kaldırılacağına ilişkin düzenleme yapıldığı, bu düzenlemenin de 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’na göre yeni tarihli olduğu ve bu düzenlemenin geçerli olduğu, düzenlemenin af mahiyetinde bulunması sebebiyle herhangi bir kamu zararı meydana gelmediğini ifade etmişlerse de; söz konusu husus vergi kanunlarıyla zaten düzenlenmiş durumda olup kanun koyucu yaptığı düzenlemede gelir vergisine ilişkin bir istisna hükmü getirmemiştir. Uyuşmazlık konusu sosyal denge ödemesinin yapılıp yapılamayacağı değil, bu ödemelere ilişkin Gelir Vergisi Kanununda öngörülen verginin kesilmemesidir. Başka bir deyişle, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunun geçici 14 üncü maddesinin son fıkrasında yer alan hüküm, sosyal denge ödemelerinin kendisi ile ilgili olup bu ödemelerden yapılacak kesintilerle bir ilgisi bulunmamaktadır. Dolayısı ile af kapsamı ile yasal hale gelen sosyal denge ödemelerinden gelir vergisi kesintisi 193 sayılı Kanun hükümleri gereğince yapılması gerekmektedir.

Bu itibarla, dilekçi talebinin reddi ile 131 sayılı ilamın 14. maddesi ile 9.771,81 TL’ ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, ( Üyeler Beyami ÖZDEMİR, Ali KARAKAYA ve Rasim DOĞAN’ın; 4688 sayılı Kanunun geçici 14’üncü maddesinde, konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15.3.2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamayacağı ve başlatılanların işlemden kaldırılacağı, hükme bağlanmıştır. Bunun anlamı, sosyal denge ödemesi temel alınmak suretiyle, kamu görevlileri ile ilgili mali yargılama yapılmasının hukuken mümkün olmadığı, başlamış bir yargılama var ise bunun da işlemden kaldırılmasıdır. Kamu personeline yapılan sosyal denge ödemelerinden gelir vergisi stopajı yapılmaması nedeniyle verilen tazmin hükmü de kamu görevlilerine yapılan ek ödemeye dayalı, onu temel alan bir mali yargılama faaliyeti olduğundan, bu düzenlemenin kapsamı içerisinde olup yargı dairesinin bu konuda yargılama yapma/hüküm tesis etme yetkisi bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dilekçi talebi kabul edilerek 131 sayılı ilamın 14. maddesiyle 9.771,81 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına, karar verilmesi gerekir şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı ) oyçokluğuyla,

Karar verildiği 21.04.2015 tarih ve 40292 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilâm tanzim kılındı.