Sayıştay 6. Dairesi 38243 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 6

• Dosya No: 38243

• Tutanak No: 40521

• Tutanak Tarihi: 20.05.2015

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten ve duruşmada murafaacı Tuncay ÇEVİK ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşüldü:

1284 sayılı ilamın 3 üncü maddesiyle: Şahinbey Belediyesi tarafından Asya Taah. İnş. Gıda Pet. Oto. Tur. San. A.Ş.’ne ihale edilen “50.000 ton binder asfalt (kırılmış ve elenmiş ocak taşı ile) hazırlanması, serim yerine nakli ve yollara serilip sıkıştırılması” işinde yüklenici firmaya hak ediş ödemeleri yapılırken fiyat farkının hatalı hesaplandığı gerekçesiyle 413.495,84 TL.’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle:

Söz konusu İdari şartnamedeki şartlar uyarınca teklifler verildiğini, verilen teklif fiyatlar üzerinden sözleşme düzenlendiğini, tüm isteklilere duyurulan ve ihale sonrası taraflar arasında bağıtlanan sözleşmede fiyat farkının mal alımı esaslarına göre ödeneceği kayıt altına alındığını ve bu durum mevzuat gereği sözleşmenin imzasından sonra değiştirilemediğini,

İhale ilkeleri açısından tüm isteklilere duyurusu yapılan bu durumun ihale bittikten sonra sözleşmeye bağıtlanan hususlarda değişikliğe gidilemeyeceği kanunun emredici bir kuralı olup söz konusu işe ait sözleşmenin 15.3 maddesinde " fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz" hükmü bulunmaktadır. Bu hüküm www.kik.gov.tr internet adresinde Kamu ihale mevzuatı/yönetmelikler/ihale uygulama yönetmelikleri/Yapım işleri ihaleleri uygulama yönetmeliği/yapım sözleşme.doc uzantısında belirlenen tip sözleşmede madde 14.3 de bulunan ve üzerinde ihale makamının değişiklik yapma yetkisi bulunmayan bir hüküm olduğunu,

Sözleşmenin 15.3 maddesi fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde değişiklik yapamayacağımı emretmekte olup 15.2 maddesinde belirtilen hususlarda bu nedenle herhangi bir yorum yapmam imkansız hale gelmiştir. Bu nedenle eğer ortada bir kamu zararı varsa bile bu zararın oluşumunda şahsının bir kusuru ve yanlış uygulaması bulunmadığını Mevcut durum incelendiğinde şahsımın tek kusurunun sözleşmenin hükümlerine uygun hareket etmek olduğunu,

İhale dokümanının hatalı hazırlanması hususuna bakıldığında; sözleşme eki idari şartnamenin 2. inci maddesindeki işin yapım işi olduğuna dair ibare ve 48. inci maddesinde mal alımına ilişkin fiyat farkı uygulanacağının belirtilmesi tamamen idari şartnameyi hazırlayan idare ile komisyondan kaynaklandığını, fiyat farkı ödemesinde mal alımına ilişkin usullerin kullanılacağı idari şartnameye yazılmış, ilan bu şartlar belirtilerek yapılmış istekliler bu hükmü göz önünde bulundurarak tekliflerini oluşturmuş, tekliflerini idareye sunmuşlar, ihale gerçekleşerek sözleşmeye bağlanmış ve gerçekleştirilmiştir. Diğer yandan işin yapım işi olduğu değerlendirilip fiyat farkının buna göre hesaplanması gerekse de mevzuatın getirdiği zorunluluk nedeniyle ihale sonuçlanmasına kadarki sürede fark edilmeyen bu ayrıntının düzeltilmesi imkanı bulunmadığını, karşılıklı olarak imzalanmış bir sözleşme mevcuttur ve yüklenici maliyetini oluşturur iken idari ve teknik şartnamenin getirdikleri şartlar ve karşılıklarını göz önünde bulundurarak teklif fiyatını oluşturmuştur ve bu aşamaların hiçbirisinde belediye bünyesinde görev yapmadığını,

Yüklenici ihale dokümanlarına ve sözleşme hükümlerine göre edimini yerine getirmek durumundadır. Sözleşmenin getirdikleri bedeli de talep etme hakkı bulunduğunu,

Sözleşme safhasına ve hatta son hak edişe kadar ki sürecin şahsımın bilgisi ve sorumluluğu dışında geliştiği dikkate alınınca sadece sözleşme hükümlerini uygulamak zorunda olan şahsımın sorumlu tutulmasının da tarafına yapılan haksız bir uygulama olduğunu,

Kaldı ki adli yargıda sözleşme hükümlerine göre edimini ifa eden yüklenicinin yine sözleşme hükümlerine göre ücretini talep edeceği ile ilgili verilmiş birçok karar bulunmaktadır. Bu şartlar altında uygulamanın mal alımları esaslarına göre fiyat farkı hesaplanması hukuki bir nitelik aldığını,

Ayrıca, bu uygulamanın aynısının bir önceki yıl da yapıldığı, ihalenin Baymaz Petrol İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti'nde kaldığı, bununla birlikte bu işte de''Asya Taah. İnş. Gıda Pet. Oto. Tur. San. A.Ş" nin alt yüklenici ( Ek-1) olarak çalıştığı görülmektedir. Bu dosya incelendiğinde söz konusu işte ilgili firmadan KDV dahil 588.307,64 TL'nin o dönemde genel endeksin aşağı seyri nedeniyle fiyat farkı olarak kesildiği görülmüştür. Bu durumda 2009 yılında aynı hükümler doğrultusunda fiyat farkı ödenen Asya Taah. İnş. Gıda Pet. Oto. Tur. San. A.Ş'nin 2008 yılında alt yüklenici olarak çalıştığı ve aynı hükümler gereği KDV dahil 588.307,64 TL'nin alacağından kesildiği açıktır. 22/05/2012 tarih ve 1284 sayılı Sayıştay ilamında belirtilen yöntemle bir hesap yapıldığında ( yapılan hesap ek-2'dedir) kesilmesi gereken tutar KDV dahil 63.676,10 TL iken (KDV hariç 498.565,80 TL - Son hak edişin kapak sayfası Ek-3'de sunulmuştur.) 588.307,64 TL'nin kesildiği özetle 524.631,54 Tl'nin fazladan kesildiği sonucu ortaya çıkacaktır. Bu durumda ilgili firmadan; 2009 yılında fiyat farkından dolayı ödenen ve 1284 sayılı sayıştay ilamıyla şahsıma zimmet çıkarılan bedelin tarafıma iadesini talep etmek durumunda kalmam halinde, firma da aynı gerekçeyle 2008 yılında yapılan kesintilerin kendisine iadesini isteme hakkına kavuşacaktır. Bu durumda ise ; 2008 yılında yapılan fiyat farkı kesintisi - 2009 yılında ödenen fiyat farkı = 524.631,54 - 413.691,84 = 110.939,70 TL'nin 2008 yılı için ilgili firmaya ödenmesi gerekeceğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay savcılığının karşılamasında:

“Daire Kararında, itiraz konusu hususların karşılandığı, ileri sürülen gerekçelerin, ilam hükmünün kaldırılmasını gerektirecek mahiyette olmadığı anlaşıldığından, temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” denilmiştir.

Dilekçi öncelikle sorumluluk itirazında bulunmuştur. Söz konusu İdari şartnamedeki şartlar uyarınca teklifler verildiğini, verilen teklif fiyatlar üzerinden sözleşme düzenlendiğini, tüm isteklilere duyurulan ve ihale sonrası taraflar arasında bağıtlanan sözleşmede fiyat farkının mal alımı esaslarına göre ödeneceği kayıt altına alındığını ve bu durum mevzuat gereği sözleşmenin imzasından sonra değiştirilemediğini,

İhale ilkeleri açısından tüm isteklilere duyurusu yapılan bu durumun ihale bittikten sonra sözleşmeye bağıtlanan hususlarda değişikliğe gidilemeyeceği kanunun emredici bir kuralı olup söz konusu işe ait sözleşmenin 15.3 maddesinde " fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz" hükmü bulunmaktadır.

İhaleye ilişkin idari şartnamenin ihale konusu işe ilişkin bilgiler başlıklı 2’nci maddesinde iş yapım işi olarak nitelendirilmiş ancak fiyat farkı ödenmesi ve hesaplama şartları başlıklı 48’nci maddesinde fiyat farkının 05.02.2003 tarih ve 25015 sayılı Resmi Gazetede (Değişiklik: 05.05.2005 tarih ve 25806 sayılı R.G.) yayımlanarak yürürlüğe giren “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Mal Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar” a göre yapılacağı belirtilmiştir.

İdari şartnamesinin 48 inci maddesinde “Sözleşmenin yürütülmesi sırasında yükleniciye fiyat farkı verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan yapım işlerine ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esaslarda anahtar teslimi götürü bedel veya birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale edilen yapım işlerinde bu esasların uygulanacağı, idari şartname ve sözleşmesinde fiyat farkı verileceği düzenlemesi yapılmış yapım işi için katsayıların belirlenmemesi halinde fiyat farkının temel ve güncel indeksler alınarak hesaplanacağı düzenlemesi yapılmıştır.

İdare ile yüklenici arasında imza edilen sözleşmede fiyat farkının mal alımları esaslarına göre yapılacağı hüküm altına alınmış, EPDK’nın internet sitesinde yer almayan bitüm asfalt için fiyat farkı hesabı yapılmıştır. Oysa ki iş yapım işi olduğundan yapım işine ilişkin esas ve usullere göre fiyat farkı hesap edilmesi gerekmektedir. Ancak sözleşmede fiyat farkı hesabında uygulanacak katsayılar belirlenmemiştir. Bu durumda yapım işine ilişkin fiyat farkı hesabı, temel ve güncel indeksler esas alınarak yapılmalıdır.

50.000 ton binder asfalt (kırılmış ve elenmiş ocak taşı ile) hazırlanması, serim yerine nakli ve yollara serilip sıkıştırılması işi idari şartnamede yapım işi olarak nitelendirilmesine rağmen mal alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esaslara göre fiyat farkı hesaplanmıştır.

Yukarıda açıklamalardan da anlaşılacağı üzere mevzuata aykırı hususlar bulunmaktadır. Bununla birlikte ödeme emri belgesini imzalayan gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkililerinin sorumluluğu bulunmamaktadır. Şöyle ki mevzuata aykırı durum idari şartname ve sözleşmelerin hatalı düzenlenmesinden kaynaklanmıştır. Bu hatalı işlemin değiştirilmesi veya uygulanmaması da sözleşme yürürlüğe girdikten sonra mümkün değildir. Söz konusu idari şartnamedeki şartlar uyarınca teklifler verildiği, verilen teklif fiyatlar üzerinden sözleşme düzenlendiği, tüm isteklilere duyurulan ve ihale sonrası taraflar arasında imzalanan sözleşmede fiyat farkının mal alımı esaslarına göre ödeneceği kayıt altına alındığı ve bu durum mevzuat gereği sözleşmenin imzasından sonra değiştirilemeyeceği anlaşılmıştır.

Dolayısıyla idari şartnameyi ve sözleşmeyi hatalı düzenleyenlerin sorumlu olması gerektiği gerekçesiyle 6.Daire tarafından 1284 sayılı ilamın 3 üncü maddesiyle verilen tazmin hükmünün bozularak daireye gönderilmesine,

Karar verildiği 20.05.2015 tarih ve 40521 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.