Sayıştay 6. Dairesi 38183 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 6

• Dosya No: 38183

• Tutanak No: 40520

• Tutanak Tarihi: 20.05.2015

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten ve duruşmada murafaacı Ömer CAN ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşüldü:

1284 sayılı ilamın 1 inci maddesiyle; Şahinbey Belediyesi Kırkayak Parkında bulunan kafeteryanın kira sözleşmesinin incelenmesinde, Kırkayak Parkının temizliği işinin Kırkayak Parkındaki kafeteryanın müsteciri tarafından karşılanması gerekirken Şahinbey Belediyesi tarafından karşılanması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle 55.621,00 TL.’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle:

İhale 15/07/2008 Salı günü 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 45 inci maddesine göre açık ihale usulü arttırma suretiyle yapılmıştır. İlgili Kanunun, Şartnameler bölümünün 7 inci maddesinde;

"Bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak aşağıdaki hususların da gösterilmesi zorunludur.

a) İşin niteliği, nevi ve miktarı,

b)Taşınmaz malların satışı, kiraya verilmesi, trampa edilmesi ve üzerlerinde mülkiyetin gayri ayni hak tesisinde tapu kayıtlarına göre yeri, sınırı, yüzölçümü, varsa pafta, ada ve parsel numarası ve durumu "... denildiğini,

İlgili madde hükümleri uyarınca pafta, ada, parseli belirtilerek, niteliği kiralama işi olarak tanımlanarak ihale edilmiş olan işin kapsamı, ihale edilen parselde yer alan kafeteryanın kiralanması ve aynı parsel içerisindeki açık alanı (bahçe) kapsadığını,

Kırkayak Parkını kapsamadığını, İşe ait ihale şartnamesini 1 inci maddesi ile sözleşmenin

1 inci maddesinde işin adı "Mülkiyeti Şahinbey Belediyesine ait, Tapunun Alleben Mahallesi Pafta: 1, Ada:507, Parsel 78'de bulunan Kırkayak Parkı içerisindeki bulunan Kafeteryanın kiraya verilmesi" şeklinde yer almıştır. Bu bakımdan ihalenin kapsamı da 20.240 m2'lik alana sahip olan Kırkayak Parkı içindeki 78 parselle sınırlı olduğu dar bir alandır. (Ek-2,Foto 7,8,9) 78 parsel Kırkayak Parkının sadece % 14'üne tekabül etmektedir. (Ek-3) Nitekim Kırkayak Parkı 20.240 m2'lik büyük bir alana sahip olmakla birlikte parkın içerisinde 1985 yılından buyana Gaziantep Büyükşehir Belediyesi tarafından kullanılmakta olan ve 507 Ada 86 ve 87 parselde kayıtlı anaokulu ve kreş hizmet vermektedir.(Ek-4,Foto 1,2,3,). Anaokulu ve Kreşin yer aldığı parseller tel örgü ve duvarlar ile fizikken parktan ayrılmış bir vaziyette faaliyet göstermektedir.(Ek- 5,Foto 4,5,6,12,14). Söz konusu ihalede Ana Okulu ve Kreş hakkında herhangi bir madde, tanım veya açıklama yer almadığını,

Sadece ihale sözleşmenin 11 inci maddesindeki "Kiralanan işyerinin ve içerinde bulunduğu parkın bakımı ve temizliği ile tahrip olan yerlerin onarımı kiracıya aittir. Kiracı daima işyeri alanını temiz ve bakımlı olarak hizmete hazır bulundurmakla mükelleftir. Sözleşmeye aykırı kullanım tespit edildiği takdirde kiracı tahliye edilir. " hükmü esas alınarak, Krokide yer alan 20.240 m2'lik alan olarak değerlendirmek diğer ihale dokümanlarında yer alan hükümlerin yok sayılması ve yanlış değerlendirmelere neden olmaktadır. Sözleşme eki krokide yer alan Parsel 78 dışında kalan 3.937 m2 lik 507 ada 86, 87 parsellerdeki Ana Okulu ve Kreş ayrıca Kırkayak Parkının bulunduğu 13.766 m2 lik 507 ada 83, 82, 81, 88, 80, 79, 26 parsellerin kafeterya işletmesinin kullanımına kiralanmış olması gerektiğini,

T.C. Gaziantep Dokuzuncu Noterliğince 08.08.2008 tarih ve 15934 sayı ile tasdik edilen İhale Şartnamesinin 17 nci maddesindeki "Kiracı Kiraladığı kafeterya işletmeciliğini Şartnamemiz ekinde bulunan krokide gösterilen alanlar dahilinde yapacaktır. Aksi durum idare tarafından tespit edildiğinde, verilen süre içinde idarenin isteği yerine getirilmediği takdirde, bu durum sözleşmenin fesih sebebi sayılacaktır. Kroki dahilindeki alanların bakım ve temizliği kendisine ait olacaktır. Kafeteryanın bulunduğu parkın tamamının temizliğinde aksama olursa ihtarda, düzeltilmez ise ihale feshi yoluna gidilecektir" (Ek-Kroki) hükmü sözleşmeyle birlikte değerlendirilmelidir. İşin tanımı ve niteliği açıkça kiralama işi olarak tanımlanmakla birlikte 507 ada 78 parsel belirtilerek krokide gösterilmektedir. Aynı kroki içerisinde Gaziantep Büyükşehir Belediyesi tarafından işletilmekte olan Ana Okulu ve Kreş faaliyet göstermekte olup sadece kendi öğrencilerinin kullanımına açıktır. Yine Krokide Kafeterya ve Ana Okulu Kreş dışındaki 13.7666 m2 lik 83, 82, 81, 88, 80, 79 ve 26 parsellerde halkın kullanımına açık Kırkayak Parkı yer aldığını,

5393 sayılı Belediye Kanununun Üçüncü Bölümünde Madde 14 de aynen; "Belediye Görev, Yetki ve Sorumlulukları"

MADDE 14.- Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla; İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor; sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır.

Büyükşehir belediyeleri ile nüfusu 50.000'i geçen belediyeler, kadınlar ve çocuklar için koruma evleri açar. " denildiğini,

Belediye kanunun vermiş olduğu yetki ve görev çerçevesinde mahalli ve müşterek kullanımına açık Kırkayak Parkının temizliği belediye tarafından yapılmıştır. Söz konusu kafeteryaya, Ana Okulu ve Kreşe ilişkin belediye bütçesi kullanılarak temizlik yapılmamış veya yaptırılmadığını,

Kiracı kira sözleşmesi ve ihale gereği günümüze kadar kafeteryaya tahsisli alanları tel örgü ile sınırlandırarak kullanım alanı içerisinde faaliyet gösterdiğini, İhale şartnamesini 17 maddesi yine aynen "Kiracı Kiraladığı kafeterya işletmeciliğini Şartnamemiz ekinde bulunan krokide gösterilen alanlar dahilinde yapacaktır. Aksi durum idare tarafından tespit edildiğinde, verilen süre içinde idarenin isteği yerine getirilmediği takdirde, bu durum sözleşmenin fesih sebebi sayılacaktır, "denilmektedir. İşin kapsamı ekli krokide belirtilen alanların tamamı olduğu kanaati oluşmuş olsa idi krokide belirtilen alanların tamamını kullanma hakkına sahip olması gerekirken, İhale dosyası bütünü göz önüne alındığında, kiracının kafeteryaya tahsisli alan içerisinde faaliyet gösterebileceği anlaşıldığını,

Park içinde bulunan Kreş, Anaokulu ve Kırkayak parkı işin kapsamı dahilinde olmadığını, Şartnamede, Sözleşmede ve işin kapsamında bu alanlara ilişkin herhangi bir madde yer almadığını, İhale kapsamında ve dosyasında ayrıca yaklaşık maliyeti belirlenmesinde sadece Kafeteryaya tahsis edilen alana ilişkin onarım veya temizlik bedelleri hesaplandığını, aksi takdirde işin niteliği sadece kiralama işi değil Kırkayak Parkının da temizlik işi olarak belirtilmesi ilgili kanunlar ve yönetmeliklerde esastır. İşin tanımı ve kapsamında da belirtildiği üzere 507 ada 78 parseli kapsayan kiralama işin de sadece bu parselde yer alan kapalı ve açık alan olarak kafeteryanın kullanımına tahsis edilen alana yönelik olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay savcılığının karşılamasında:

“Kiraya verilen kafeteryanın, kiraya verilmesine ilişkin İhale Şartnamesinin 12 ve 17. maddeleri ile, Kira sözleşmesinin 11. maddesinde yer alan hükümler dikkate alındığında, sorumlunun talebinin dayanaktan yoksun olduğu gözükmektedir.

Bu nedenlerle, temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir. ”denilmiştir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi sonucu;

İşe ait ihale şartnamesi ve sözleşmenin 1 inci maddesinde:

"Mülkiyeti Şahinbey Belediyesine ait, Tapunun Alleben Mahallesi Pafta: 1, Ada:507, Parsel 78'de bulunan Kırkayak Parkı içerisindeki bulunan Kafeterya” olarak işin adı tanımlanmıştır.

Mülkiyeti Şahinbey Belediyesine ait tapunun Alleben Mahallesi Pafta:1 Ada:507 Parsel:78’de bulunan Kırkayak Parkı içerisindeki kafeterya 08.08.2008-08.08.2018 tarihleri arasında 10 yıllığına, yıllık kira bedeli 24.000 TL’den Nedim Usta Turizm İnş. Gıda İth. İhr. San. Ltd. Şti’ne kiraya verilmiştir.

İhale şartnamesini 17 maddesi yine aynen "Kiracı Kiraladığı kafeterya işletmeciliğini Şartnamemiz ekinde bulunan krokide gösterilen alanlar dâhilinde yapacaktır. Aksi durum idare tarafından tespit edildiğinde, verilen süre içinde idarenin isteği yerine getirilmediği takdirde, bu durum sözleşmenin fesih sebebi sayılacaktır. Kroki dahilindeki alanların bakım ve temizliği kendisine ait olacaktır. Kafeteryanın bulunduğu parkın tamamının temizliğinde aksama olursa ihtarda, düzeltilmez ise ihale feshi yoluna gidilecektir"

İşin tanımı ve niteliği açıkça kiralama işi olarak tanımlanmakla birlikte 507 ada 78 parsel belirtilerek krokide gösterilmektedir. Krokide açıkça sadece kafeteryanın bulunduğu alan olduğu anlaşılmaktadır.

08.08.2008 tarihinde düzenlenen kira sözleşmesinin 11 inci maddesinde;

“Kiralanan işyerinin ve içerisinde bulunduğu Parkın bakımı ve temizliği ile tahrip olan yerlerin onarımı kiracıya aittir. Kiracı daima işyeri alanını temiz ve bakımlı olarak hizmete hazır bulundurmakla mükelleftir. Sözleşmeye aykırı kullanım tespit edildiği takdirde kiracı tahliye edilir.” denilmektedir.

Bu hükümler çerçevesinde işin tanımının açıkça sözleşme ve şartnamede yapıldığı kiralanan alanın krokiyle gösterildiği şartnamede de işletmeciliğin kroki kapsamındaki alanla sınırlı olduğu belirtildikten sonra kroki kapsamındaki alanların bakım ve temizliğinin müstecire ait olduğu belirtilmektedir. Ayrıca ekli belgeler arasında olan krokilerden park içinde görülmekte tüm parkın temizliğinin kafeteryayı işleten müstecir tarafından yapılması anaokulu ve kreşin temizliğinin de aynı kişi tarafından yerine getirilmesi anlamına gelecektir.

Dolayısıyla işin tanımı ve kapsamında da belirtildiği üzere 507 ada 78 parseli kapsayan kiralama işi de sadece bu parselde yer alan kapalı ve açık alan olarak kafeteryanın kullanımına tahsis edilen alana yönelik olduğu ve temizliğinde bu alanla sınırlı olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla dilekçi iddialarının kabul edilerek 6.Daire tarafından 1284 sayılı ilamın 1 inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 20.05.2015 tarih ve 40520 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.