Sayıştay 6. Dairesi 38130 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 6

• Dosya No: 38130

• Tutanak No: 38752

• Tutanak Tarihi: 01.04.2014

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1283 sayılı ilamın 3. maddesiyle; Mervem Tem. Tic. Ltd. Şirketi yükleniminde bulunan “Araç ve İş Makinelerinin Bakım-Tamirat İşlerinde Eleman ve Araç Çalıştırılması İşi”ne ait hakediş ödemelerinde, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmı Hazine tarafından karşılanmasına rağmen, fiyat farkı hesabında bu kesintinin hesap edilmeyerek ödeme yapılması sonucunda kamu zararına sebep olunduğu gerekçesi ile 22.345,25 - TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçilerden Mustafa YILMAZ, Mehmet Ali AKDENİZ ve Mustafa TURAN’ın temyiz dilekçesinde imzaları bulunmamaktadır.

832 sayılı Sayıştay Kanununun 69.maddesinde:

“Temyiz isteği dilekçe ile yapılır. Dilekçeye ilgililer tarafından itirazlarını ispat edecek belgeler bağlanır. Temyiz evrakının suretleri karşı tarafın sayısınca verilir.

…” denilmiştir.

Temyiz dilekçesinde bulunması gereken hususlar ise, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun değişik 430.maddesinde dokuz bent halinde sayılmıştır. Maddenin 9.sırasında yer alan "Temyiz edenin veya varsa yasal temsilci yahut vekilinin imzası" da bu hususlardan biridir.

Belirtilen madde hükümlerine göre, temyiz talebine yönelik dilekçe, imza ile tamamlandığından bu şahıslar açısından imzasız olarak yapılan temyiz başvurusu hakkında Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına, karar verilerek diğer dilekçilerin talebinin görüşülmesine geçildi.

Dilekçiler temyiz dilekçesinde özetle; Belediyelerince beton oturma grubu imalat ve montaj işlerinde elaman ve araç çalıştırılması işinin ihalesinin 23.02.2009 tarihinde yapıldığını, ihale ile ilgili yaklaşık maliyet, ihale, sözleşme ve diğer konularda yasa ve yönetmeliklerin tümünün doğru bir şekilde uygulandığını, işe ait yer tesliminin 16.03.2009 tarihinde yapıldığını, iş yasa yönetmenlik ve sözleşmelere göre yürütülerek 31.12.2009 tarihinde bitirildiğini, bu dönem içerisinde belediyelerinin gerek iç denetim gerekse dış denetimlerinde bu konuda hiçbir uyarı ve eleştiri söz konusu olmadığını,

5763 Sayılı Kanunla 31.05.2006 tarihli ve 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81.maddesinin 1. fıkrasına (ı) bendi eklendiğini, yine 5763 Sayılı Kanunla 4447 Sayılı Kanuna geçici 7. madde eklendiğini,

Buna göre:

26.05.2008 tarihli ve 26887 sayılı resmi gazetede yayımlanan 5763 sayılı "iş kanunu ve bazı kanunlarda değişiklik yapılması hakkındaki kanun" un 24. maddesi ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81. maddesinin 1. fıkrasına eklenen ve 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan (ı) bendiyle;

'Bu Kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddenin 1. fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin 5 puanlık kısmı isabet eden tutar hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırıldıkları sigortalılarla ilgili olarak bu kanun uyarınca aylık pirim ve Hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna pirim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır" hükmü getirildiğini,

5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesine eklenen kanuni düzenleme ile işverenler lehine getirilen %5'lik prim avantajından faydalanma bir takım şartlara bağlandığını, bu şartların:

1. Özel sektör işvereni olmak,

2. İşverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerini yasal süresi içerisinde sosyal güvenlik kurumuna vermek,

3. Sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile hazinece karşılanmayan is veren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemek,

4. Sosyal güvenlik kurumuna prim idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmak,

Olduğunu,

SGK tarafından çıkarılan 13.11.2008 tarih ve 2008/93 sayılı genelgede de alınan kanunla getirilen düzenlemeden işverenlerin yararlanabilmesi koşulları yukarıda sıralandığı şekilde belirlendiğini,

Başbakanlık kanunlar karar müdürlüğünün 28.04.2008 tarih ve 1854 sayısı yazısında, bahsi geçen yasa maddesinin gerekçesi ve amacıyla ilgili aşağıdaki açıklamalar yapıldığını,

“İstihdam ve verimliliği arttırmak ve böylelikle ekonomik ve sosyal kalkınmayı gerçekleştirmek ülkemiz dahil tüm dünya ülkelerinin birinci hedefi haline gelmiştir.

İşsizliğin önlenmesinin en temel çözüm yolu hiç kuşkusuz istihdam kapasitesini arttıracak yatırımların çoğalması yeni iş alanlarının yaratılması, iş piyasasının esnekleştirilmesi ve aktif istihdam politikalarının uygulanmasıdır.

İşverenler üzerindeki mali yüklerin hafifletilmesi ve dolayısıyla istihdamın arttırılması amacıyla SGK işveren hissesine isabet eden 5 puanlık prim tutarının hazine tarafından karşılanması ön görülmüştür.

Tasarı ile; zorunlu istihdam yüklerinin hafifletilmesi nitelikli iş gücü ihtiyacının karşılanması, istihdamın teşvik edilmesi, iş gücü maliyetlerinin düşürülmesi, kayıt dışı istihdamın azaltılması hedeflenmiştir” Denmekte olduğunu,

Kamu ihale kurumunun 25.10.2008 tarihli ve 27035 sayılı resmi gazetede yayımlanan "kamu ihale temel tebliğinde değişiklik yapılmasına dair tebliğ"inin 4. maddesinde; "506" sayılı kanun gereğince işveren nam ve hesabına hazinece yapılacak ödemelerde dikkate alınmak suretiyle bu esasların 7. maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir." Hükmü gereğince, hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hak edişinden kesilecektir, denildiğini,

İlamda da bahse konu edilen kesintinin yapılmasını bu düzenlemeye dayanmakta olduğunu,

Daha alttaki bir hukuk normunun üst norma aykırı hükümler içeremeyeceği, aksine düzenlemenin normlar hiyerarşisi ilkelerine aykırılık teşkil edeceği bilinen bir kural olduğunu,

Buradan hareketle, yasa hükmünün açıklanmasına yönelik olarak KİK tebliği ile yapılan düzenlemenin yasanın amacına aykırı olduğunu, kanuna göre alt norm olan tebliğin dayanağı yasa hükmüne aykırı bir hükümler içerdiği bahse konu durumda kanunun aradığı anlamda ve amaçladığı şekilde işveren sıfatının bulunmadığını, sadece adı hizmet alımı sözleşmesi olarak isimlendirilen kamu ihale sözleşmesinin tarafı olduğunu, söz konusu şirketin alınan sözleşmenin tarafı olduğu gibi, bahse konu kanunun amaçladığı anlamda işçi çalıştıran pirim ödeyen asıl işveren olduğunu ve bu nedenlerle hazinece karşılanan pirim tutarlarının söz konusu şirketin hak edişlerinde kesilmemesi gerektiği kanaatiyle işlem tesis edildiğini, bu konuda benzer üç adet kararın ekte sunulduğunu belirterek, verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Sayıştay Başsavcılığı karşılama yazısında;” Konuya ilişkin Daire kararında tazmin hükmolunan tutarların, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca Hazine tarafından karşılanan malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmı ile buna ilişkin ödenen KDV toplamından oluştuğu görülmektedir.

a) Daire Kararında da izah edildiği üzere, mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde 01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için % 5 prim tutarının kesilmesi gerekmekte iken bu kesintinin yapılmaması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir

b) Anılan %5 prim tutarının, ödenen KDV sinin ise, 08.08.2011 tarih ve KDVK-60/2011-1 SAYILI Katma Değer Vergisi Sirkülerinde belirtildiği üzere, 5763 sayılı Kanunla getirilen 5 puanlık (%5) işveren indirimi nedeniyle hakedişlerden yapılan kesintilerin KDV’siz olarak gerçekleştirilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Sayıştay Temyiz Kurulunun 15.01.2013 tarihli gündeminde, 36118 sayılı tutanağa bağlı benzer konuda verdiği karar da dikkate alınmak suretiyle, Hazine tarafından karşılanan 5 puanlık işveren hissesinin hakedişlerden kesilmemesi nedeniyle verilen tazmin hükmüne ilişkin itirazın reddedilmesi, yapılması gereken kesintilerin KDV’siz yapılmasının mevzuata uygun olduğu düşüncesiyle itirazın bu yönüyle kabul edilmesi gerektiği kanaatiyle; Daire Kararının düzeltilerek tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” Demiştir.

İlamda, toplam 22.345,25 TL’ye tazmin hükmü verilmiş olmasına rağmen sorumluluk dağıtımında bu tutarın 10.406,69 TL’sinin dağıtımı yapılmış olup geri kalan 11.938,56 TL’nin ise dağıtımı yapılmamıştır. Tazmin hükmünün bu açıdan BOZULARAK ve gereğinin yapılmasını teminen dosyanın kararı veren Daireye TEVDİİNE,

Karar verildiği 01.04.2014 tarih ve 38752 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.