Sayıştay 6. Dairesi 37732 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 6

• Dosya No: 37732

• Tutanak No: 38771

• Tutanak Tarihi: 08.04.2014

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1139 sayılı ilamın 1. maddesi ile Seyhan Belediyesi Hukuk İşleri Müdürlüğünde belediye lehine sonuçlanan davalardan kaynaklanan vekalet ücretlerinin ödenmesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146. maddesindeki sınırlamalara uyulmaması ve söz konu vekalet ücretlerinin işçilere de ödenmesi nedeniyle 18.687,60 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; Hukuk sisteminde iki tür vekalet ücretinin olduğunu, Birincisinin, müvekkil ile vekil arasında yapılacak bir sözleşme ile (yazılı sözleşme yoksa Avukatlık Kanunu'nun 164/4 maddesine göre) belirlenen vekalet ücreti (A.K: m. 164/1,2,3,4) ; ikincisinin ise HUMK'un 423/6, (CMUK:322/I-9, 413/son; (CMK:303/I-h, 324); İYUK:31/1) ve Avukatlık Kanunu'nun 164/son maddelerine göre, vekille takip edilen davalarda mahkemece, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre re'sen takdir edilen vekalet ücreti olduğunu,

Kamu kurumları avukatları, belli bir ücret (maaş) karşılığı iş gördüklerinden, bu avukatlar hakkında yukarıda arz edilen birinci tür vekâlet ücretinin söz konusu olmadığını; ancak, yargılama gideri olan ikinci tür vekâlet ücreti açısından, gerek HUMK'da, gerekse Avukatlık Kanunu'nda, serbest meslek sahibi avukatlarla, memur veya diğer istihdam şekilleriyle iş gördürülen kamu ve kurum avukatları arasında, herhangi bir ayrım yapılmadığını;

Kamu kurumlarında görev yapan avukatların da HUMK 423m./6. fıkrada düzenlenen vekalet ücretini almaya hakları olduğu konusunda, uygulamada da herhangi bir ihtilaf olmayıp, sorunun 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 146/3 maddesi nedeniyle, bu kanuna tabi olan avukatlara ödenecek vekalet ücretinin, herhangi bir sınırlamaya tabi olup olmayacağı hususunda toplandığını;

1136 sayılı Kanunun 164. maddesinin, 4667 sayılı Kanunla değiştirilmesine kadar, kamu kurumlarında görev yapan avukatlara 657 sayılı kanunun 146 maddesi 3. fıkrasında belirlenen limit dahilinde vekalet ücreti ödenmesi şeklinde iken, maddede yapılan değişiklik ile; "Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez." düzenlemesine yer verildiğini ve söz konusu değişiklik ile vekâlet ücretinin Avukata ait olduğunun kabul edildiğini;

Bu durumda, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun değişik 164/son maddesi ile 657 sayılı Kanunun 146/3 maddesinin bir arada uygulanmasının mümkün olmadığını ve bu iki kanunun, birbiri ile çelişik hükümler ihtiva etmesinin, uygulamada sorunların yaşanmasına sebebiyet verdiğini,

Bu vekalet ücretinin ön şartının, davanın veya takibin, "vekil (avukat)" vasıtası ile takip edilmesi olduğunu, bu nedenle idareyi ve kurumları, avukat olmayan bir memurun temsil ettiği durumlarda (mesela nüfus memurlarının takip ettiği davalarda), vekalet ücretine hükmedilmediğini, zira vekalet ücretinin, "avukatlık" sıfatının bir sonucu olduğunu,

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun, yürürlükteki 164. maddesinde;

"Avukatlık ücreti

(Değişik madde ve başlığı: 4667 - 2.5.2001 / m. 77) Avukatlık ücreti, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder. Yüzde yirmibeşi aşmamak üzere, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir.

İkinci fıkraya göre yapılacak sözleşmeler, dava konusu para dışındaki mal ve haklardan bir kısmının aynen avukata ait olacağı hükmünü taşıyamaz. Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez." denildiğini,

Konuya Genel Kanun - Özel Kanun İlişkisi açısından bakıldığında;

Avukatlık mesleğinin 1136 sayılı Kanun ile düzenlendiğini, bu Kanunda, avukatlar arasında çalışma şekil ve şartları açısından herhangi bir ayrım ve sınıflandırma yapılmadığı, hatta daha da ileri gidilerek, Ek 1. maddede kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde, aslî ve sürekli olarak avukatlık görevinde çalışanların, görevlerinin gereği olan işleri yaparken, baro levhasına kayıtlı avukatların yetkileriyle haklarına sahip ve onların ödevleriyle yükümlü olduklarının vurgulandığı, tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin avukata ait olduğu, "vekalet ücreti"nin memur olmanın değil, avukat olmanın bir sonucu olduğu gibi hususlar nazara alındığında, 1136 sayılı Kanunun özel bir kanun olduğunun anlaşıldığını,

657 sayılı Kanunun 36. maddesinde de, "Avukatlık hizmetleri sınıfı, özel kanunlarına göre avukatlık ruhsatına sahip, baroya kayıtlı ve kurumlarını yargı mercilerinde temsil yetkisini haiz olan memurları kapsar." denmek suretiyle, Avukatlık Kanununun özel niteliğine vurgu yapıldığını,

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ise, 1. maddesinin 1. fıkrasında da belirtildiği gibi, ilgilinin sıfatına ve mesleğine bakılmaksızın bütün devlet memurlarının kadro, hak ve yükümlülüklerini düzenleyen, konusunda en genel niteliğe sahip kanun olduğunu, yine 657 sayılı Kanunun 4. maddesinde yapılan "memur" tanımının, Kanunun genel niteliğini daha da pekiştirdiğini,

Mali yönden değerlendirildiğinde; İnceleme konusu olan vekalet ücretinin mali kaynağı ve yükümlüsünün, davanın karşı tarafı olduğunu, karşı tarafın yapacağı bu ödeme nedeniyle idarenin veya kamu kurumunun bütçesinde herhangi bir azalma meydana gelmediğini,

22.03.1983 tarihli Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtımı Esasları Hakkında Yönetmelik'in 4, 5 ve 7. maddeleri gereği, limit uygulansa dahi, limit dışı kalan vekalet ücretinin hiçbir şekilde bütçeye gelir kaydedilemeyeceği ve bir sonraki dağıtımda tekrar dağıtıma katılacağı için, bu yönden de idarenin gelirlerinde hiçbir şekilde azalma, kayıp veya zarar meydana gelmeyeceğini,

Neticede, vekalet ücretinin, idarelerin bütçesinden bağımsız olup, emanet hesabında toplandığını, gelir veya gider olarak gösterilemediğini,

Yukarıdaki hususlar dikkate alındığında; HUMK 423/6 ve Avukatlık Kanunu'nun 164/son hükmüne göre karşı taraftan tahsil edilen vekalet ücretinin, hiçbir limit ve sınırlama uygulanmaksızın, kurumlarda sürekli olarak avukatlık görevi yapan avukatlara eşit olarak dağıtılması gerektiğini,

Hukuk İşleri müdürlüğünde çalışan personele ödeme yapılmasına gelince; belediyelerde atamamaların merkezi olarak yapılması gerekliliğinden dolayı memur sıkıntısı çekildiğini, bu nedenle bir kısım işlerin işçiler vasıtası ile yürütüldüğünü ama bu işçilerin nitelikli olduklarını, Hukuk İşleri Müdürlüğünde çalışan işçi personelin de çok iyi şekilde bilgisayar kullanma, dilekçeleri hızlı bir şekilde yazma, evrak takibini yerine getirme gibi birçok işte uzmanlaşmış olduğunu, kendilerinin de yaptığı işlerden dolayı adli, idari ve cezai sorumluluklarının bulunduğunu,

Hukuk işleri Müdürlüğü Görev Yönetmeliğinin Avukatlık Ücretinin Dağıtımı Başlıklı 22. maddesinde avukatlık ücretinin kalem personeline de verileceğinin hükme bağlanıp bu personel için işçi ve memur ayrımı yapılmadığını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık karşılamasında; “Dilekçede, avukatlık vekalet ücretinin dağıtımında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146’ıncı maddesinde belirtilen limite uyulmaması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle tazmin hükmolunduğu; oysa yapılan ödemenin Avukatlık Kanununa uygun yapıldığı, bu işlem nedeniyle bir kamu zararının oluşmadığı belirtilerek Daire Kararının bozulması ve sorumluluğunun kaldırılması istenilmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146’ıncı maddesindeki hüküm kamu avukatları açısından özel bir hüküm olup uygulanması zorunludur. Bu hükme aykırı olarak yapılan işlem 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi gereğince kamu zararı oluşturmaktadır. Nitekim 01.05.2007 tarih ve 29398 sayılı Temyiz Kurulu Kararı da bu yöndedir. Bu nedenlerle yasal dayanağı bulunmayan temyiz talebinin reddedilerek, Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” şeklinde görüş bildirmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Avukatlık Ücretinin Dağıtımı” başlıklı 82. maddesinde;

“Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.”,

1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun’un 1. maddesinde;

“Devlet lehine intaç edilen davalardan dolayı hükme rapt ve tahsil olunan vekalet ücretleri Muvazene-i Umumiyeye dahil vekaletler ve umumi müdiriyetlerce hizmeti mesbuk olanlara aşağıdaki cetvel mucibince tevzi ve bütçelerdeki mahkeme harçları tertibinden tesviye olunur.

Yüzde yetmiş: Maaş veya ücretli avukat ve davavekillerine ve Hazine avukat ve davavekili olmayan yerlerde dava deruhte eden kaza malmüdürlerine,

(Ek fıkra: 10/12/1931 - 1891/1 md.) Keza Hazine avukat veya dava vekili olmayan yerlerde posta ve telgraf idaresine ait davaları deruhte eden mahalli posta ve telgraf merkez müdürlerine,

Yüzde otuz: Muhakemat müdürleri ve hukuk müşavirleriyle takibi icra memurlarına.” hükümleri yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Kapsam başlıklı 146. maddesinin ikinci fıkrasında; memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği ve hiçbir yarar sağlanamayacağı belirtildikten sonra, üçüncü fıkrasında; bazı kanunların ilgili maddeleri sayılmış ve "1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat vesaireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklıdır. Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı; 6.000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın on iki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır." hükmüne yer verilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 1. maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır.” denilmiştir.

Yukarıdaki mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere; Adana Seyhan Belediyesi Hukuk İşleri Müdürlüğü personeline yapılacak avukatlık vekalet ücreti ödemeleri 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 82. maddesi uyarınca 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun’a göre yapılmalıdır. Ancak bu hükümlere göre yapılan ödemelerde, söz konusu personel 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 1. maddesi kapsamında olduğundan, aynı Kanunun 146. maddesindeki sınırlamalara uyulmak zorundadır.

Oysa 2009 yılı boyunca belediye lehine sonuçlanan davalardan kaynaklanan vekalet ücretlerinin ödenmesinde söz konusu sınırlamalara uyulmadığı görülmüştür.

31.8.1961 gün ve 10894 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 1389 sayılı Kanuna Göre Vekalet Ücreti Tevzi Yönetmeliği’nin 3. maddesinde;

"Davanın ikame ve takibi ile sonuçlandırılmasında birbiri ardına veya birlikte birkaç avukatın hizmeti geçmiş ise yukarıdaki hükümlere göre dava avukatı için ayrılan hisseler her avukatın hizmet ve karara tesiri derecesine göre başhukuk müşavirliğince, teşkilatı bulunan yerlerde de muhakemat müdürlüklerince bu avukatlar arasında paylaştırılır." denilmiştir.

19.04.1983 gün ve 18023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmelik’in 1. maddesinde;

"Bu Yönetmelik, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar ile İl Özel İdareleri ve Belediyeler ve Özel Kanunlarındaki hükümlerle 1389 sayılı Kanuna atfen vekalet ücretinden yararlanan tüm kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan avukatlara ait limit dışı kalan vekalet ücretlerinin dağıtım usul ve esaslarını belirlemek amacıyla düzenlenmiştir." denilerek Yönetmeliğin amacı belirtilmiştir.

Yönetmeliğin 6. maddesinde, kurumların limiti doldurmayan avukatlarından beyanname alarak, o mali yıl içinde almış oldukları vekalet ücretinin miktarını ve avukatların isimlerini bağlı bulundukları merkez teşkilatına göndermekle yükümlü oldukları; 7. maddesinde ise, listelerin her birim merkezinde birim başkanının başkanlığında 3 kişiden oluşan bir kurul tarafından kanuni limit esas alınarak değerlendirmeye tabi tutulacağı, değerlendirmeden sonra hesapta toplanan paranın tüm hak sahiplerine bölünmek suretiyle bulunarak meblağın eşit olarak hak sahiplerine dağıtılacağı, bu dağıtım sırasında kanuni limit dolduranlardan artan miktarın yine geri kalan hak sahiplerinin sayısına bölünmek suretiyle eşit olarak dağıtıma devam olunacağı, bu dağıtımlardan artan miktarın da bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletileceği ve sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulacağı belirtilmiştir.

Bu hükümlere göre; vekalet ücreti limitinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 146. maddesi gereğince yıl içindeki tüm katsayılar dikkate alınarak belirlenmesi ve yukarıda belirtilen esaslara göre dağıtımının yapılması; limit dışı kalan meblağın olması halinde ise, artan miktar hakkında yine yukarıda belirtilen usule göre işlem yapılarak, artan miktarın bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletilmesi ve bir sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulması, gerekmektedir.

Avukatlık Kanununun 164. maddesinin son fıkrasında yapılan değişiklik ile daha önce avukatla iş sahibi (müvekkil) arasında aksi yazılı sözleşme hükmü bulunması halini içeren istisnai durum ortadan kaldırılarak her halükarda mahkemenin tarife kararına istinaden haksız çıkan tarafa yükletilecek vekalet ücretinin diğer taraf avukatına ait olduğu hükme bağlanmıştır.

Değiştirilmeden önceki fıkra hükmünde öngörülen sözleşme hükmü ancak serbest faaliyette bulunan avukatlar yönünden söz konusu olup, 657 sayılı Yasanın 36. maddesinin “( v ) Avukat Hizmetleri Sınıfı”nda yer alan, avukatlık ruhsatına sahip, baroya kayıtlı ve kurumlarını yargı mercilerinde temsil yetkisini haiz olan memurları kapsamaz.

Çünkü 657 sayılı Yasada öngörülen avukatlık hizmetleri sınıfında yer alan memurlar temsil yetkisini kanundan, serbest faaliyette bulunan avukatlar ise temsil yetkilerini bir akit olan vekaletnameden almaktadırlar.

Kurum avukatları; mahkemelerde kurumlarını temsile yetkili devlet memuru olmaları nedeniyle diğer memurların tabi olduğu yasa hükümleriyle bağlıdırlar. Özlük haklarında olduğu gibi idarenin haklı çıktığı davalarda hükmedilen vekalet ücretlerinin kendilerine ödenmesinde yukarıda anılan bu konuya ilişkin özel yasa hükümlerine tabidirler. Bunun sonucunda; serbest meslek erbabı avukatlar, mahkemece hükmedilen vekalet ücretinin vekil avukat sıfatıyla tamamını almakta, bağlı bulunduğu kurumunu temsil yetkisine sahip kurum avukatları ise mahkemece hükmedilen vekalet ücretini kurumlarını temsile yetkili memur olmaları nedeniyle özel yasa hükümlerinde gösterilen şekil ve miktarda almaktadırlar.

Bu itibarla, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun ilgili maddesinin 657 sayılı Kanundaki düzenlemenin yürürlüğünü ortadan kaldırdığı yönündeki iddianın kabulü mümkün değildir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Kapsam” başlıklı 1. maddesine göre belediyede çalışan memurlar bu Kanunun kapsamı içinde bulunmaktadır. Bu nedenle memur statüsünde bulunan avukatlar için Devlet Memurları Kanunun 146. maddesi hükmüne uyulması zorunludur.

Seyhan Belediyesi Hukuk İşleri Müdürlüğünde çalışan 657 sayılı Kanun’a tabi Hukuk İşleri Müdürü ve avukata belediye lehine sonuçlanan davalardan kaynaklanan vekalet ücretlerinin ödenmesinde adı geçen Kanun’un 146. maddesindeki sınırlamalara uyulmaması mevzuata aykırıdır. Büro elemanı olarak çalışan işçi konumundaki personele “diğerleri” kapsamında vekalet ücreti ödenmesinde ise mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, 1139 sayılı ilamın 1. maddesi ile verilen 18.687,60 TL’nin tazminine ilişkin hükümden mevzuata uygun olarak ödenen 8.874,00 TL’nin düşülerek, geriye kalan ve mevzuata aykırı olarak ödenen 9.813,60 TL’nin Gerçekleştirme Görevlisi (Memur) Emine KARAKUŞ ile Muhasebe Yetkilisi (Mali Hizmetler Müdür Vekili) Nurcan BALTACI’nın uhdesinde kalmak üzere, hükmün 9.813,60 TL olarak DÜZELTİLEREK TASDİKİNE,

Karar verildiği 08.04.2014 tarih ve 38771 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.