Sayıştay 6. Dairesi 37689 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 6

• Dosya No: 37689

• Tutanak No: 38797

• Tutanak Tarihi: 08.04.2014

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

904 sayılı ilamın 1. maddesi ile Akın-Sel İnşaat Taahhüt Ticaret Ltd. Şti. yüklenimindeki "2009 yılı Temizlik, Yemek Hazırlama ve Kalorifer Yıkama Hizmet Alımı" işinde 01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılanmasına rağmen fiyat farkı hesabında bu düşüşün dikkate alınmayarak ödeme yapılması nedeniyle 12.684,60 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81. maddesinin birinci fıkrasına eklenen "ı" bendinde;

"Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin %5 kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır.

(…)” denildiğini,

Anılan Yasa maddesi ve bu yasa maddesine uygun olarak SGK tarafından çıkarılan 13.11.2008 tarih ve 2008/93 sayılı Genelge uyarınca prim teşvikinden yararlanma birtakım şartlara bağlandığını,

Bu şartların; Özel sektör işvereni olmak, çalıştırılan sigortalılarla ilgili aylık prim ve hizmet belgelerini yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumu'na vermek, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemek, Sosyal Güvenlik Kurumu'na prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcunun bulunmaması olduğunu,

Bu uygulamanın Türkiye ve dünyada 2008’de yaşanan finansal krizin etkilerinden özel sektör işverenlerini korumak ve işverenin yükünü nispi olarak hafifletmek amacıyla getirildiğini, nitekim Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü'nün 28.04.2008 tarih ve 1854 sayılı yazısında, bahsi geçen yasa maddesinin gerekçesi ve amacıyla ilgili aşağıdaki açıklamalar yapıldığını;

"İstihdamı ve verimliliği artırmak ve böylelikle ekonomik ve sosyal kalkınmayı gerçekleştirmek ülkemiz dahil tüm dünya ülkelerinin birinci hedefi haline gelmiştir.

İşsizliğin önlenmesinin en temel çözüm yolu, hiç kuşkusuz istihdam kapasitesini artıracak yatırımların çoğalması, yeni iş alanlarının oluşturulması, iş piyasasının esnek/estirilmesi ve aktif istihdam politikalarının uygulanmasıdır.

Tasarı ile; zorunlu istihdam yüklerinin hafifletilmesi, nitelikli işgücü ihtiyacının karşılanması, istihdamın teşvik edilmesi, işgücü maliyetlerinin düşürülmesi, kayıt dışı istihdamın azaltılması hedeflenmiştir."

İhalelerle ilgili ikincil nitelikte düzenleme yapmakla görevli ve yetkili kılınan Kamu İhale Kurumu'nun (KİK) bu konudaki detay ve uygulama esaslarını içeren bir Kamu İhale Kurumu Genel Tebliği adıyla tebliğ yayınladığının, ama bunun 5763 sayılı Kanun'dan sonra bir değişikliğe gidilerek yürürlüğe konulduğunun (25.10.2008 tarih ve 27035 sayılı RG) anlaşıldığını, bu ikincil nitelikli düzenlemenin;

“15.2. 31.12.2002 Tarih ve 24980 Sayılı Resmi Gazete de yayınlanan (24.12.2002 Tarih ve 5037 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı), 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 8. maddesine göre fiyat farkı verilecektir.

'Madde 8 - İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 50 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibariyle işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılamakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

Toplamı a,b ve c bentleri toplamı, 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir ve kesilir.’ " şeklinde olduğunu,

Bu düzenlemeden anlaşıldığına göre; yukarıda değinilen nedenlerle işverenin ödeyeceği sosyal sigorta priminde ihale tarihinden sonra bir fark oluştuğunda bu farkların toplamının işveren adı ve hesabına Hazine tarafından yapılacak olan ödemeler de dikkate alınarak ödenmesi veya kesilmesi gerekeceğini, burada geçen "işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler”in de dikkate alınması gerektiğini belirten ifadeyle konunun yakından ilgili olduğuna ilişkin bir kanı uyandırılmaya çalışıldığını, ancak bunun için öncelikle ihaleyle işi alan yüklenicinin ödeyeceği sosyal sigorta primi toplamında yukarıda değinilen nedenlerle bir artışın yaşanmış olması şartının bulunduğunu, oysa söz konusu %5’lik prim indiriminde böyle bir durum mevcut olmadığını, yani işverenin ödeyeceği sosyal sigorta primleri toplamında bir artış yaşanmadığını ve bunun nasıl karşılanacağı probleminin de mevcut olmadığını, bu hüküm ile işverene yasaca ödül ve teşvik olarak verilen bir desteğin KİK tarafından geri alınmış olduğunu, bunun da 5510 sayılı Kanunun ilgili hükmüne aykırı olduğunu,

Halbuki sözü edilen sözleşme maddesi ile fiyat farkına ilişkin mevzuatın hakediş kesintileri ile uzaktan yakından herhangi bir ilgilisinin bulunmadığını,

Yine; dava konusu ve sebebi aynı olan emsal dava ve Yargıtay temyiz kararlarının ekte sunulduğunu, söz konusu kararlarda yapılan işlemin ne sözleşmede geçen fiyat farkı talebi ne de idareden alacağı sözleşme bedeline ek bir talep olduğu, sadece firmaların sigorta ödemelerinde 5510 sayılı Kanunun ilgili maddesine göre devletin sağladığı ek bir katkı ve teşvik olduğu kanaatinin hakim olduğunu,

Söz konusu genelgenin bu indirimden sadece özel sektör işverenlerinin yararlanacağı, kamu kesiminin kapsam dışında tutulacağı anlamına geldiğini, bunun da 5510 sayılı Kanunun ilgili maddesinin asıl amacına aykırı olacağını ve yalnızca özel sektör işverenlerine tanınmış bir hak olacağı için de Anayasanın eşitlik ilkesini (md. 10) açıkça ihlal eden haksız ayrımcılık içeren bir durum olacağını,

Bakanlar Kurulu ve/veya KİK ve SGK gibi bir kamu kuruluşuna da yasayı değiştirecek içerikte düzenleme yapma yetkisi verilmediğini, buna rağmen hatalı uygulamaya, Bakanlar Kurulunca yürürlüğe konulan fiyat farkı esaslarındaki hükmün ve bizzat ilgili kamu idarelerinin kendilerinin çıkardığı tebliğ ve genelge gibi ikincil nitelikteki düzenlemelerin mesnet alındığının görüldüğünü, oysa bir kanun hükmünün ancak başka bir kanun veya ona eş değer yahut daha üst bir kuralla veyahut da anayasa mahkemesince iptal edilerek yürürlükten kaldırılabileceğini veya değiştirilebileceğini,

Bu uygulamayla devlet indirimi gerçekten hak eden yüklenicinin değil idarenin ödüllendirmiş olacağını, Ekli belgelerde belirtilen emsal mahkeme ilamlarından bu konuda yüksek mahkemede yerleşik içtihat olduğunun anlaşıldığını, Sağlık Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinden alınan görüş yazısında da açılan davaların aleyhe sonuçlanacağı göz önüne alınarak sulh yoluna gidilmesinin Bakanlık lehine olacağının belirtildiğini,

Nitekim aksi yönde tahsil işlemine devam edilmesi halinde idare aleyhine açılacak dava emsal mahkeme kararlarındaki gibi aleyhe sonuçlanarak yargılama gideri, vekalet ücreti ve faiz ödenmek zorunda kalınarak kamu zararı oluşacağı düşünüldüğünü belirterek, tüm açıklamalar ve resen dikkate alınacak diğer hususlar göz önünde bulundurularak ilamın bu maddesi ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında; “Dilekçede, Akın-Sel İnşaat Taahhüt Ticaret Ltd. Şti. yüklemindeki “2009 yılı Temizlik, Yemek Hazırlama ve Kalorifer Yıkama Hizmeti Alımı işinde sigorta primi işveren hissesinin beş puanlık kısmının hazinece karşılanmasına rağmen, fiyat farkı hesabında bu düşüşün dikkate alınmadığı gerekçesiyle tazmin hükmolunduğu, oysa yapılan ödemenin yasalara uygun yapıldığı, muhtelif yargı kararları da emsal gösterilerek, tazmin kararının kaldırılması talep edilmektedir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim Oranları ve Devlet Katkısı” başlıklı 81 inci maddesinin birinci fıkrasının “ı” bendinde yer alan düzenleme ile özel sektör işverenleri üzerindeki sosyal güvenlik prim yükünün hafifletilerek istihdamın artırılması amaçlandığından sorumluların talebi doğrultusunda tazmin kararının kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” şeklinde görüş bildirmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81. maddesinin (ı) bendinde;

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz (...)” denilmektedir.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanılmıştır. Dolayısıyla Fiyat Farkı Kararnamesinin 8. madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olur.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17. fıkrasında;

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, ‘b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

(…) 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.’ hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için buradaki ödemeden %5 prim tutarının düşülmesi gerekir. %5 prim tutarı düşülmediği takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından 1.10.2008 tarihine kadar bu primler de firmaya ödenmektedir. İdare işçilerin prim dahil tüm ücretlerini yükleniciye ödemekte diğer taraftan da Hazine bu işçilere ait işveren payını karşılamaktadır. Böylece işveren payı bir yandan idarece bir yandan da Hazinece ödenmiş olmaktadır.

Öte yandan, aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması, kararlar kesinleşmiş dahi olsa, mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dilekçi talebinin reddi ile 904 sayılı İlamın 1. maddesi ile verilen 12.684,60 TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE,

Karar verildiği 08.04.2014 tarih ve 38797 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.