Sayıştay 6. Dairesi 37689 Kararı - Genel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Yılı: 2009

• Daire: 6

• Dosya No: 37689

• Tutanak No: 41605

• Tutanak Tarihi: 08.03.2016

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Malullük, Yaşlılık Ve Ölüm Sigorta Primlerinden İşveren Hissesinin Beş Puanlık Kısmı Hazine Tarafından Karşılanmasına Rağmen, Fiyat Farkı Hesabında Bu Düşüşün Dikkate Alınmaması

904 sayılı ilamın 1’inci maddesi ile ………… Ltd. Şti. yüklenimindeki "2009 yılı Temizlik, Yemek Hazırlama ve Kalorifer Yıkama Hizmet Alımı" işinde 01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılanmasına rağmen fiyat farkı hesabında bu düşüşün dikkate alınmayarak ödeme yapılması nedeniyle tazmin hükmü verilmiş; 08.04.2014 tarih ve 38797 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile tazmin hükmünün tasdikine karar verilmiştir.

Dilekçe sahipleri karar düzeltilmesi kapsamında vermiş oldukları dilekçelerinde temyiz dilekçesinde belirtilenlere ek olarak özetle; aynı konu aynı dönem ve aynı Kanun hükmüyle (5510 sayılı Yasanın 81/1-ı bendiyle ilgili düzenlemeyle) ilgili olarak eklerde yer alan mahkeme ve Yargıtay ilamlarında %5’lik kesintinin yüklenicinin hakkı olduğuna karar verildiğini ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmaması nedeniyle Yargıtay tarafından kararların firmalar lehine onandığını, ekte yer alan Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere hukukun bir bütün olduğunu, Yüksek Mahkeme Kararlarının birbirine delil teşkil edeceğinin aşikar olduğunu, işin gereği ve ibraz edilen belgelerin mahiyetleri bir olduğu halde aynı konu hakkında farklı sonuçların çıkmasının hem içtihadın birleştirilmesinin gerekli olduğunu ortaya çıkardığını hem de kendilerini mağdur ettiğini, Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili hükmünün kaldırıldığını;

Taraflarından yapılan işlemle kamu zararına sebep olunmadığının, tam tersine kamu zararının önüne geçildiğinin dilekçeye ekli olarak sunulan istikrar kazanmış Yargıtay kararları ile sabit olduğunu belirterek tazmin hükmünü tasdik eden kararın düzeltilmesini talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında; “ ‘………… Ltd. Şti. yüklenimindeki 2009 Yılı Temizlik Yemek Hazırlama ve Kalorifer Yakıtı Hizmet Alımı’ işinde; malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmı Hazine tarafından karşılanmasına rağmen fiat farkı hesabında bu düşüşün dikkate alınılmayarak ödeme yapılması nedeniyle 904 sayılı İlam'ın 1. maddesindeki tazmin hükmünün tasdik edildiği görülmektedir.

Sorumlularca; temyiz aşamasında sundukları savunmalarını bu defa kısmen genişleterek ve konuya ilişkin yargı kararlarının örneklerini de çoğaltarak gerekçelerine dayanak teşkil eden değerlendirmeleri ile gönderdikleri bilgi ve belgeler dikkate alınılmak suretiyle Temyiz Kurulu kararının düzeltilmesi talep olunulmaktadır.

Talep uygun görülmemiştir.

Çünkü, 5510 sayılı Kanun' un 81. maddesinin (ı) bendinde yer alan hüküm hiç kuşkusuz; 5 puanlık işveren hissesinin Hazine'ce karşılanması özel sektör işverenlerini çalıştırdıkları işçilere ait sigorta yüklenimlerini yerine getirmeye teşvik amacıyla getirilmiş bir düzenlemedir. Her ne kadar, anılan kanundan önce yürürlüğe giren 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi'nin 8. maddenin son fıkrasında "... Hazine'ce yapılacak olan ödemeler de dikkate alınılmak suretiyle...ödenir veya kesilir" denilmekte ise de; daha sonraki tarihte yürürlüğe girmiş olan 5510 sayılı Kanunun "teşvik amacına" aykırı bir düzenleme değildir.

Ayrıca, hukuk normları hiyerarşisine tabi tutularak kanunun öne çıkarılması, temel amaçlarının farklılığı bakımından uygun olamaz.

Kanun; primlerinin ödenilmesi aşamasında, 5 puanlık tutarın işveren tarafından ödenmiş gibi addedilmesine hükmetmiş teşviki de böylece sağlamıştır. Dolayısıyla, tamamı işveren tarafından verilmiş gibi kabullenilen prim tutarından daha aşağı bir tutarın hakediş kesintisinde esas alınılması yanlış olur iki kez ödemeye yol açar.

Dolayısıyla, gerekçeli Kurul kararı yerindedir, korunması uygun görülmektedir.” şeklinde görüş bildirmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

5510 sayılı Kanun’la getirilen uygulamanın, özel sektörün işçi istihdamını teşvik ve sigorta primlerinin düzenli yatırılmasının; dolayısıyla, çalışanların mağduriyetinin engellenmesi ve kamu gelirlerinin düzenli tahsilinin sağlanmasına yönelik olduğu bilinmektedir. Oysa kamu kurumlarının gerçekleştirdiği personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, hangi alanda kaç kişi çalışacağı, bu kişilerin nitelikleri, ödenecek ücretler gibi her türlü şartların idarece belirlenerek şartnamelere konulduğu; gerek işçilere ödenecek ücretlerin, gerekse ilgili personele ait SGK primlerinin düzenli olarak ödenmesinin yine idarece takip edildiği dikkate alındığında, istihdamı gerçekleştiren gerçek işverenin, ihaleyi kazanan özel sektör değil, kamu idaresi olduğu görülmektedir. Fiyat Farkı Kararnamesi de bu esaslar çerçevesinde, sadece personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile malzeme kullanılarak üretim yapılan diğer ihaleleri ayırarak, farklı uygulamalar öngörmüştür. Bu nedenle, herhangi bir malzeme kullanılmaksızın ve herhangi bir üretimde bulunmaksızın sadece belirli sayıda işçi çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde, 5510 sayılı Kanun gereğince %5’lik prim avantajından faydalanan işverenlerden bunun fiyat farkı hesabında dikkate alınması suretiyle geri alınması öngörülmüştür.

5510 sayılı Kanun’un “Diğer kanunlardaki atıflar” başlıklı 104’üncü maddesinde yer alan; “Bu Kanunla yürürlükten kaldırılmayan hükümleri saklı kalmak kaydıyla, 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı, (…) kanunlara yapılan atıflar (…) bu Kanunun ilgili maddelerine yapılmış sayılır. (…)” hükmü ve ödemenin yapıldığı dönemde yürürlülükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17’nci fıkrası uyarınca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekmektedir.

Öte yandan, Anayasanın 160’ıncı maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan;

“(...) Sayıştay’ın kesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir kereye mahsus olmak üzere karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. Bu kararlar dolayısıyla idari yargı yoluna başvurulamaz.

Vergi, benzeri mali yükümlülükler ve ödevler hakkında Danıştay ile Sayıştay kararları arasındaki uyuşmazlıklarda Danıştay kararları esas alınır.” hükmü ile 832 sayılı Sayıştay kanununun 65’inci maddesinde yer alan "(…) genel mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştay’ın hesap ve işlemleri yönünden denetimine ve hükmüne engel değildir (...)" hükmü gereği Anayasal bir kuruluş olan Sayıştay’ın Anayasa ve kendi Kanunundan kaynaklanan denetim ve yargılama yetkisini kullanması sonucu verilen Sayıştay İlamlarına, Danıştay’ca vergi konusunda verilen kararlar hariç idari ve genel mahkemelerce verilen kararlar bir engel teşkil etmemekte; aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması mümkün bulunmamaktadır.

832 sayılı Sayıştay Kanunu'nun “içtihadın birleştirilmesi” başlıklı 80’inci maddesinde;

“İşin gereği ve ibraz edilen belgelerin mahiyetleri bir olduğu halde aynı konu hakkında dairelerce veya Temyiz Kurulunca verilen ilâmlar birbirine aykırı ise, Birinci Başkan bu ilâmları içtihadın birleştirilmesi için Genel Kurula verir.

Birinci Başkan birleşmiş içtihadın değiştirilmesi için de istemde bulunabilir.

İçtihadın birleştirilmesi ve değiştirilmesi kararları ile 18 inci madde gereğince alınan Genel Kurul kararları Resmi Gazete ile yayınlanır.” denilerek ilamların birbirine aykırılığının söz konusu olması durumunda Birinci Başkan tarafından içtihadın birleştirilmesi için bu ilamların Genel Kurula verileceği ve birleşmiş içtihadın değiştirilmesi için de Birinci Başkan’ın istemde bulunabileceği hükme bağlanmış olup bu hususa ilişkin olarak Kurulumuzca yapılacak işlem bulunmamaktadır. Ayrıca içtihadın birleştirilmesi için birbirine aykırı ilamların Sayıştay Daireleri veya Temyiz Kurulunca düzenlenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, 904 sayılı İlam’ın 1’inci maddesi ile verilen tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 08.04.2014 tarih ve 38797 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının Düzeltilmesine Mahal Olmadığına,

Karar verildiği 08.03.2016 tarih ve 41605 sayılı tutanakla yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.