Sayıştay 6. Dairesi 36896 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 6

• Dosya No: 36896

• Tutanak No: 35963

• Tutanak Tarihi: 18.12.2012

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

1. ) 857 sayılı İlam’ın 5. Maddesi ile, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’na göre Vali Yardımcılarına 01.01.2009. 11.06.2009 döneminde ödenen ek ödemelerden 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu uyarınca kesilmesi gereken gelir vergisi kesintisinin yapılmaması nedeniyle 4.045,02 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle, 5302 sayılı Kanunun 28 ve 63’üncü maddelerine istinaden yapılan ödemelerden gelir vergisi kesilip kesilmeyeceği konusunda tereddüde düşülmesi üzerine İdare Mali Hizmetler Daire Başkanlığının 08/12/2006 tarih ve 5875 sayılı yazısı ile vergi konusunda otorite ve yetki sahibi olan Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığına bağlı Konya Vergi Dairesi Başkanlığından görüş sorulduğunu ve Konya Vergi Dairesi Başkanlığı Gelir ve Kurumlar Vergileri Müdürlüğünden alınan 20 Aralık 2006 tarih ve 2835 sayılı cevabi yazısında “...Konuya ilişkin olarak Gelir İdaresi Başkanlığının 18.10.2006 tarih ve 81184 sayılı yazısında; 5302 sayılı il özel idaresi Kanunun 28 ve 63. maddesine göre yapılan ödemelerin 1700 sayılı dahiliye memurlarına 5540 sayılı kanunla eklenen Ek-5. maddesi kapsamında bir ek ödeme sayılması gerektiği belirtilmektedir. Buna göre; 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu 28 ve 63. maddelerine göre İl Encümen Başkan ödeneği ile Kaymakamlara ve Vali yardımcılarına verilen ek ödenek 1700 sayılı Dahiliye Memurlarına 5540 sayılı kanunla eklenen Ek-5. maddesi kapsamında bir ek ödeme sayılması nedeniyle söz konusu ödemeler Gelir Vergisi Tevkifatına tabi değildir” şeklinde görüş bildirildiğini; vergi konusunda yetkili olan Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Bakanlığının bu görüşüne istinaden anılan ödemelerden gelir vergisi kesilmediğini;

Daha sonra; yine Konya Vergi Dairesi Başkanlığı Gelir ve Kurumlar Vergileri Müdürlüğünden alınan 29 Mayıs 2009 tarih ve 1073 sayılı ikinci bir yazıda ise “....1700 sayılı Kanunun Ek-5. maddesinde yer alan istisna hükme sadece bu madde kapsamında verilen ek ödemeleri kapsamakta olup, 5302 sayılı Kanunun 28 ve 63. maddeleri uyarınca yapılan ödemeleri kapsamamakta ve bu ödemelerin, diğer kanunlarda da istisna hükmü olmaması nedeniyle Gelir Vergisi Kanununun 61, 94, 103 ve 104. maddelerine göre vergilendirilmesi gerekmektedir” denildiğini; söz konusu bu yazının İdareye ulaştığı 15 Temmuz 2009 tarihinden itibaren ise tekrar gelir vergisi kesintisi yapılmaya başlandığını; hal böyle olunca vali yardımcılarına yapılan ödemelerden kesilmeyen gelir vergileri Konya Vergi Dairesinin yazısına istinaden kesilmediğini; Vergi Dairesinden alınan ikinci bir yazıya istinaden de kesilmeye başlandığını;. Dolayısıyla bütçeden gereksiz herhangi bir ödeme yapılmadığını, Eğer bir kamu zararı var ise bu kamu zararına Maliye Bakanlığı Konya Gelir İdaresi Başkanlığı’nın neden olduğunu;

Danıştay 4. Dairesinin 22/12/2008 tarih ve 2007/5848 Esas, 2008/5019 nolu kararlarında da “Buna göre 5540 sayılı Kanunun Ek 5 inci maddesi ile, İçişleri Bakanlığı merkez ve taşra teşkilatında eş değer görevleri yapan aynı memuriyet kıdemindeki mülki idare amirlerinin aylıklarının eşitlenmesi amaçlandığından mülki idare amirliği hizmetleri sınıfında bulunanlara yapılan ek ödemelere de vergi istisnası uygulanacağı açıktır.” Denildiğini;

Ayrıca Adana Bölge İdare Mahkemesinin 24/02/2010 tarih ve 2010/882 Esas, 2010/793 nolu kararında da vergi istisnası uygulanacağının hüküm altına alındığını;

10.7.2009 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 5917 sayılı Kanunun 36 ıncı maddesinde “Bu kanunun 28 nci ve 63 ncü maddeleri gereğince 4.3.2005 tarihinden bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar ilgililere yapılan ödemeler hakkında borç çıkarılmaz, çıkarılmış olan borç tutarlarının tahsilinden vazgeçilerek borç takibi işlemine son verilir.” denilerek vali yardımcılarına 5302 sayılı Kanunun 63 üncü maddesi çerçevesinde yapılan ödemelerle ilgili olarak borç çıkarılamayacağının açık bir şekilde düzenlenmiş olduğunu;

İlamda her ne kadar “...anılan düzenlemede vergi ile ilgili bir hususa yer verilmemiştir...bu ödemelerden gelir vergisi tevkifatı yapılması gerekmektedir” denilmiş ise de bu görüşe katılmanın mümkün olmadığını; Yasa koyucunun burada bu tür ödemelerin her boyutu ile ortadan kaldırılmasına hükmetmiş olduğunu ve bu nedenle herhangi bir kamu zararının söz konusu olmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılama yazısında aynen; “Sorumlunun ileri sürdüğü gerekçelerin Daire Kararında karşılanmış olmasının yanı sıra, tazmin konusu tutar Gelir Vergisi Kanununa aykırı uygulamaya ilişkin olup, 5302 sayılı Kanunun geçici 4’ üncü maddesi kapsamında bulunmamaktadır. Sayıştay Temyiz Kurulunun bu konuda istikrar kazanmış kararları ve Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulunun 03.06.2011 tarihli ve E.2010/290, K.2011/240 sayılı kesin kararı aynı yönde olup, söz konusu ödemelerden gelir vergisi kesintisi yapılması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Bu nedenle sorumlunun, ilamın 5. maddesine ilişkin temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzelenmiş Daire Kararının tasdiki yönünde karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” Denilmiştir.

Dilekçi göndermiş olduğu ikinci dilekçesinde ise, Sayıştay Başsavcılığınca verilen mütalaaya katıldığını ve ilam gereği ilgililerden gerekli tahsil işlemlerine başlanıldığını belirtmiştir.

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun “Görev ve Ek Ödenek” başlıklı 63. maddesinde; Vali Yardımcıları ve Kaymakamlar, valinin verdiği il özel idaresinin görevlerini yapmakla yükümlü ve bu görevlerin yapılmasından valiye karşı sorumludur. Vali Yardımcılarına ve Kaymakamlara yaptıkları görevler karşılığında 12000 gösterge rakamının Devlet memurlarına uygulanan aylık katsayısıyla çarpımı sonucu bulunacak miktarda aylık ödenek verileceği, düzenlenmiştir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 61. maddesinde ise “Ücret, işverene tabi ve belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir.

Ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (Mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunması onun mahiyetini değiştirmez……..” denilmektedir.

Anılan Kanun’un 94. maddesinin birinci fıkrasında, maddede bentler halinde sayılan ödemeleri nakden veya hesaben yapanların, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtilmekte ve bu maddenin 1 numaralı bendinde “Hizmet erbabına ödenen ücretler ile, 61. maddede yazılı olup ücret sayılan ödemelerden (istisnadan faydalanan hariç), 103. ve 104. maddelere göre” vergi tevkifatı yapılacağı hükmü yer almaktadır.

Yukarıdaki hükümlerden anlaşılacağı üzere, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 63 üncü maddesine göre, Vali Yardımcıları ve Kaymakamlara yapılan ödemenin, Gelir Vergisi Kanunu’nun 61. maddesinde belirtilen kazançlar kapsamında bir ücret ödemesi olduğu tartışmasızdır. Çünkü; Gelir Vergisi Kanunu’nun “Ücretin Tarifi” başlıklı 61 inci maddesinde, işverene tabi ve belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatler ücret olarak tanımlanmış ve bu şekilde bir iş ilişkisi bulunan personele işveren tarafından yapılan ödemenin adının (ödenek, tazminat, kasa tazminatı tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması) o ödemenin ücret olma mahiyetini değiştirmeyeceği açıkça ifade edilmiştir. Dolayısıyla, 5302 sayılı Kanun kapsamında vali yardımcıları ve kaymakamlara verilen ödenek ve ek ödenek, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu anlamında bir ücret ödemesi olduğundan yukarıda sayılan personele yapılan ödemelerden gelir vergisi kesintisinin yapılması gerekmektedir.

Ayrıca, 5540 sayılı Kanun’un 1.maddesi ile 9.6.1930 tarihli ve 1700 sayılı Dâhiliye Memurları Kanununa eklenen Ek Ödeme başlıklı Ek 5.maddesinde;

İçişleri Bakanlığı merkez ve taşra teşkilâtında Mülkî İdare Amirliği Hizmetleri Sınıfında bulunan personele, en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) % 200’ünü geçmemek üzere ek ödeme yapılabilir. Ek ödemenin oranı ile esas ve usulleri; personelin görev mahalli, çalışma şartları, unvanı, görevi, aylık derecesi gibi kriterler dikkate alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine İçişleri Bakanı tarafından belirlenir. 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 28 ve 63 üncü maddelerine göre ödeme yapılanlar ile diğer mevzuata göre ilave ödemeden yararlananlara emsali unvanlara göre belirlenen oranların altında ek ödeme oranları tespit edilebilir veya hiç belirleme yapılmayabilir. Ek ödemenin hak kazanılmasında ve ödenmesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun aylıklara ilişkin hükümleri uygulanır ve bu ödemeden damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesinti yapılmayacağı, hükme bağlanmıştır.

Söz konusu düzenlemeden anlaşılacağı üzere, vali, vali yardımcıları ve kaymakamlara, iki ayrı yasaya dayanılarak ek ödemede bulunulmaktadır. Bu ödemelerden biri, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 28 ve 63 üncü maddelerine göre yapılan ek ödeme, diğeri ise 1700 sayılı Kanun’un ek 5 inci maddesine istinaden yapılan ek ödemedir. 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 28 ve 63 üncü maddelerine göre yapılan ödemeler özel idare bütçesinden karşılanırken, 1700 sayılı Kanun’un ek 5 inci maddesine istinaden yapılan ödemeler genel bütçeden karşılanmaktadır. Buna göre, yapılan ödemelerin dayanakları farklı olduğundan ve hukukun genel prensiplerine göre istisnai hükümlerin dar yorumlanması gerektiğinden, 1700 sayılı Kanun’un ek 5 inci maddesinde yer alan istisna hükmü sadece bu madde kapsamında verilen ek ödemeleri kapsamaktadır. Ayrıca, vergi hukukunda kanunilik ilkesi geçerli olduğundan ve kıyas yasağı bulunduğundan, 1700 sayılı Kanun’un ek 5 inci maddesinde yer alan istisna hükmünün, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 28 ve 63. maddesine göre ödenmekte olan ödeneklere de teşmili yasal olarak mümkün değildir.

Ayrıca, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’na 5917 sayılı Kanun’un 36. maddesi ile eklenen Geçici 4. Madde hükmü, 5302 sayılı Kanun’un 28. ve 63. maddeleri gereği yapılacak ödemelerin aslı ile ilgili olup bu ödemelerden yapılacak kesintileri kapsamamaktadır.

Ayrıca, bu konuyla ilgili olarak Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu’nun 2010/290 Esas ve 2011/240 No’lu kararı ile il özel idaresi ödeneklerinden gelir vergisi kesintisi yapılacağı yönünde karar vermiştir.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddedilerek 857 sayılı İlam’ın 5. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

2. ) 857 sayılı İlam’ın 8. maddesi ile, İl Özel İdare Genel Sekreteri Mehmet KAÇMAZ’a Özel Hizmet Tazminatının en yüksek devlet memuru aylığının %330’u oranında ödenmesi gerekirken %525’i oranında ödenmesi nedeniyle 4.995,90 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle, İlama konu ödeme emri ile de 15.01.2009/14.06.2009 dönemi için, 213 sayılı Vergi Usul Kanunun Ek 13’üncü maddesi uyarınca Maliye Bakanlığı Genel Müdürleri için tespit edilen %195 oranında ek tazminat ödendiğini; 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunun 36.maddesinin Genel Sekreterin mali ve sosyal haklarını net olarak saymadığını; maddede “Genel Sekreter kadrosuna atananların Büyükşehir Belediyesi bulunan illerde genel hizmetler sınıfına dahil bakanlık genel müdürü, diğer illerde ise genel idari hizmet sınıfına dahil müstakil daire başkanı için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanırlar ...” hükmünün yer aldığını; maddeden anlaşılacağı üzere bakanlık genel müdürü ve müstakil daire başkanlığı ifadesinde herhangi bir bakanlığın işaret edilmediğini; bu nedenle doğal olarak personel hukukunun temel ilkelerinden birisi de “lehte olanın uygulanması” kuralı gereğince en yüksek düzeydeki Bakanlık Genel Müdürü olan Maliye Bakanlığının baz alındığını;

Sonuçta bu tür mevzuattan doğan sıkıntıları giderme ve eşitlik adına 02.11.2011 tarih ve 28103 Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile de eşit işe eşit ücret mantığı kapsamında bütün bakanlıklardaki genel müdürlerin aynı özlük haklara kavuşması sağlandığını;

Ayrıca; konuyla ilgili olarak 01.08.2010 tarih ve 27659 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6009 sayılı Kanunu Geçici 8.maddesinde “Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idarî veya malî yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.” Şeklinde düzenleme yapıldığını;

İlamda he ne kadar yapılan bu düzenlemenin memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak memurlara ek ödeme yapılmasının kastedildiği, ilama konu olan kamu zararının ise memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarruftan kaynaklanmadığı denilmiş ise de bu görüşe katılmanın mümkün olmadığını; Yasa koyucunun burada yine bu tür ödemelerin her boyutu ile ortadan kaldırılmasına hükmetmiş olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılama yazısında aynen; “Dilekçede, ilamın 8’inci maddesiyle İl Özel İdaresi Genel Sekreterine özel hizmet tazminatının fazla ödenmesi nedeniyle tazmin hükmü verildiği, oysa yapılan ödemelerin düzenlemelere uygun yapıldığı, ayrıca 6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un Geçici 8 inci maddesi dayanak gösterilerek verilen tazmin hükmünün kaldırılması istenilmektedir. Anılan ödemenin kimlere ve ne oranlarda yapılacağı konusunda yapılmış bulunan düzenlemeler bulunmaktadır. Bu düzenlemelere açıkça aykırı olarak yapılan ödemelerin, 6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un Geçici 8’ inci maddesi kapsamına girmediği değerlendirilmektedir.

Bu nedenlerle sorumlunun, ilamın 8. maddesine ilişkin temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzelenmiş Daire Kararının tasdiki yönünde karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” denilmiştir.

Dilekçi göndermiş olduğu ikinci dilekçesinde özetle; söz konusu ödemenin mevzuatın yeterince açık düzenlenmemesinden kaynaklandığını ve ödeme yapılmayacağına ilişkin Maliye Bakanlığının yazısı üzerine İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün Genelgesinin İdareye intikal etmesinden itibaren de herhangi bir ödeme yapılmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun “Norm Kadro Ve Personel İstihdamı” başlıklı 36. maddesinde; “Genel Sekreterlik kadrosuna atananlar, büyükşehir belediyesi bulunan illerde genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürü, diğer illerde ise genel idare hizmetleri sınıfına dahil müstakil daire başkanı için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanırlar; bunlar valinin teklifi ve İçişleri Bakanlığının onayı ile atanır.” hükmü yer almaktadır.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’na 3418 sayılı Kanunun 32. maddesi ile eklenen Ek 13. maddenin 4.fıkrası (a) bendinde Maliye Bakanlığı personeline ek ödeme yapılması için yetki verilmiş ve verilen yetkiye istinaden de, “Maliye Bakanlığı Personeline Yapılacak Ek Ödemeye İlişkin Usul ve Esaslar” ile bu esaslara ekli cetvellerde gösterilen oranlarda Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan memurlar ile sözleşmeli personeline (bağlı kuruluşların kadro karşılığı sözleşmeli personeli hariç), 08.05.2007 tarihli Bakan oluruyla ek ödemede bulunulmasına ilişkin usul ve esaslar tespit edilmiştir.

5302 sayılı Kanunun 36’ncı maddesinde belirtilen “ilgili mevzuat” ve “haklar” ibarelerinden; üstlenilen görevin özelliği ve hizmet gereği gibi farklı nedenlerle ödemeler öngören mevzuat hükümleri değil, görev yaptığı kurum ne olursa olsun, “genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürleri” ve “genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık müstakil daire başkanları” için istisnasız aynı miktar ve oranda mali hakların (aylık, ek gösterge, taban aylığı, kıdem aylığı, iş güçlüğü zammı, temininde güçlük zammı, makam tazminatı, özel hizmet tazminatı, görev tazminatı, denge tazminatı) ödenmesini düzenleyen 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve 4505 sayılı Temsil Tazminatı Ödenmesi Hakkında Kanun ile 375 ve 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler olarak anlaşılması gerekmektedir.

Bunun dışında hizmetin gereği ve özelliği gibi nedenlerle, Bakanlıklara göre farklılık arz eden ve bir kısmında hiç ödenmeyen; ek ödeme, fon, ikramiye, teşvik ikramiyesi, döner sermaye ve katkı payı gibi ödemeleri öngören özel nitelikteki mevzuatı, 5302 sayılı Kanunun 36’ncı maddesindeki “ilgili mevzuat” ve “haklar” kapsamında yorumlayıp, il özel idare genel sekreterlerine kıyasen uygulamanın hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır.

Bu durum, Sayıştay Dairelerinin ilamları üzerine Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü 07.05.2009 tarihli 2009/41 sayılı genelgesi ile teyit edilerek, il özel idarelerince buna göre uygulama yapılması istenilmiştir.

Dilekçi, ayrıca İlam’ın 8. maddesinde yer alan tazmin hükmünün 6009 sayılı kanunun Geçici 8. maddesi kapsamında değerlendirilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemekte ise de; 6009 sayılı kanunun geçici 8. maddesinde, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamayacağı hükmü, herhangi bir mevzuatla öngörülmemiş olan, toplu sözleşme ile ya da idari bir tasarrufla mahalli idarelerin bütün personeli için çalışanların koşullarını iyileştirici nitelikte genel olarak bütün çalışanlar için yapılan ek ödemelerle ilgili olup, İl Özel İdaresi Genel Sekreterine 5302 sayılı kanun hükümlerine aykırı olarak ödenen ek ödemeyi (Maliye Bakanlığı personeli olmadığı için), bu kanun kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddedilerek 857 sayılı İlam’ın 8. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 18.12.2012 tarih ve 35963 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.