Sayıştay 6. Dairesi 36803 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 6

• Dosya No: 36803

• Tutanak No: 39005

• Tutanak Tarihi: 13.05.2014

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

1. ) 1599 sayılı İlam’ın 12. maddesi ile, Trenkwalder Ebru Med. Tem. İnş. Tur.Gıd. Pey. Taş. A.Ş. yükleniminde bulunan “Kırşehir Belediyesi Sınırları İçerisindeki Çöplerin Toplanması Nakli ve Cadde Sokaklarının Süpürülmesi Hizmet Alım İşi”ne ait hakediş ödemelerine ilişkin olarak, 01.10.2008 tarihinden Hazine tarafından karşılanmaya başlanan malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primleri işveren hissesinin beş puanlık kısmının fiyat farkı hesabında dikkate alınmaması nedeniyle 2.006,23. TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle, kamu zararının yüklenici Trekwalder A.Ş.’nin hakedişlerinden kesilmesi sonucunda yüklenicinin Kırşehir Belediyesi aleyhine Kırşehir 2. Asliye Hukuk Mahkemesine açmış olduğu 2011/11 esas sayılı davası ve 2012/38 sayılı kararın sonucu ile Kırşehir Belediye Başkanlığınca, mahkeme kararına istinaden 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 81. Maddesinin (1) bendinde öngörülen 5 puanlık prim tutarlarının Trekwalder A.Ş. ye ödenmiş olduğunu;

6085 sayılı yeni Sayıştay Kanunu ile Sayıştay ilamlarında sorumlular ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri arasında illiyet bağı kurulması ilkesinin benimsendiğini ve Kırşehir 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/38 sayılı kararına istinaden illiyet bağının kesildiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılama yazısında; “Sorumlu, İlamın 12. maddesiyle tazmin hükmolunan tutar için, harcama yetkilisi olarak kendisinin sorumlu tutulduğunu, oysa; konunun yargıya intikal ettirildiğini, Kırşehir 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/38 sayılı kararında, idarenin söz konusu kesintiyi yapamayacağı yönünde karar vermesi ile, kendilerinin anılan kamu zararından sorumlu tutulmaları yönündeki illiyet bağının kalktığını savunarak, Daire Kararının bozulmasını ve hükmün kaldırılması gerektiğini belirtmektedir.

832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 65. maddesinde “…Genel mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştay’ın, hesap ve işlemler yönünden denetimine ve hükmüne engel değildir. …” hükmü yer almakta ise de; bu hükmün geniş yorumlanması suretiyle, Genel mahkemelerce verilen kararların, kuvvetli delil olarak kabul edilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Ayrıca, 5510 sayılı yasanın 81/1 maddesi “…. malullük yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır.” hükmünü içermektedir. Hükmün gerekçesi ise istihdamı ve verimliliği artırmak, yeni iş alanları yaratılması ve benzeri amaçlarla işverenler üzerindeki mali yükün hafifletilmesidir. Madde ve gerekçesi dikkate alındığında işverenin kim olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. Alınan işte işveren Kurum değildir. Çünkü Kurum işçileri bünyesinde istihdam eden, primlerini ve ücretlerini doğrudan ödeyen konumunda değildir. İdare burada hizmet alan konumundadır. İşveren ise işçileri çalıştıran şirkettir. Yapılan beş puanlık ödeme ise işvereni teşvik amacıyla verilen bir ödeme olduğuna göre işveren olan şirkete yapılması gerekir. Bu ödemenin sigorta prim oranları değişikliği, sigorta primi alt sınır değişikliği, asgari ücret değişikliği gibi değişikliklerle de bir ilgisi yoktur. Tamamen işvereni teşvik amacına yönelik bir ödeme fazla ödeme sayılmayacağı değerlendirildiğinden, söz konusu ödemeye bağlı ödenen KDV için de kamu zararının oluşmadığı değerlendirilmektedir.

Bu nedenlerle, Daire Kararının bozularak, sorumluların uhdesindeki tazmin hükmünün kaldırılması yönünde karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.”

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde;

Trenkwalder Ebru Med. Tem. İnş. Tur.Gıd. Pey. Taş. A.Ş. yükleniminde bulunan 15.12.2007 ihale tarihli ve 3.540.000,00 YTL sözleşme bedelli “Kırşehir Belediyesi Sınırları İçerisindeki Çöplerin Toplanması Nakli ve Cadde Sokaklarının Süpürülmesi Hizmet Alım İşi”ne ait hakediş ödemelerine ilişkin olarak, 01.10.2008 tarihinden itibaren Hazine tarafından karşılanmaya başlanan malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primleri işveren hissesinin beş puanlık kısmının fiyat farkı hesabında dikkate alınmaması nedeniyle,13.150,23-TL tutarında kamu zararı oluştuğu gerekçesiyle sorgu konusu edildiği;

Sorgu üzerine İdarece bu tutarın 11.144,00-TL’sinin yüklenicinin alacağından mahsup edilmiş olduğu;

Geriye kalan 2.006,23-TL’nin ise söz konusu fiyat farkının KDV’si olarak yüklenici tarafından Vergi Dairesine beyan edilip yatırılmış olduğunun belirtildiği, fakat Sayıştay 6. Dairesince 2.066,23-TL’ye tazmin hükmü verilmiş olduğu görülmüştür.

Dilekçi temyiz dilekçesinde ise, sorgu üzerine yapılan bu kesinti nedeniyle yüklenici firma tarafından dava yoluna gidildiğini ve Kırşehir 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/38 sayılı kararında, idarenin söz konusu kesintiyi yapamayacağı yönünde karar verdiğini belirtmiştir.

Öncelikli olarak ilama esas tazmin hükmü yalnızca, Hazinece karşılanan ve buna mukabil fiyat farkı olarak kesilen prim indirimlerinin KDV’si üzerine ihdas edilmiştir.

08.08.2011 tarih ve KDVK-60/2011-1 sayılı Katma Değer Vergisi Sirkülerinde:

“…

4. 3. Hazinece Karşılanan Prim Tutarlarının İdarece Yüklenicinin Hakedişinden Kesilmesinde KDV Matrahı

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin (ı) bendinde, “Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır.” hükmüne yer verilmiştir.

İşveren sigorta priminin belli bir tutarının Hazine tarafından karşılanması suretiyle yapılacak hakediş ödemelerinde, (söz konusu primler indirilse dahi) işveren sigorta priminin Hazinece indirilmeden önceki hakediş bedeli üzerinden KDV hesaplanması gerekmektedir. Bu itibarla; 5510 sayılı Kanunun 81/ı maddesi kapsamında işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazine tarafından karşılanması nedeniyle işçilik maliyetleri içerisinde yer alan sigorta primlerinde, dolayısıyla da toplam maliyetlerde bu tutar kadar bir azalma meydana gelmekle birlikte, söz konusu tutar Hazine tarafından işveren adına ilgili Kuruma aktarıldığından, bu tutar indirilmeksizin belirlenen toplam işlem bedelinin KDV matrahı olarak dikkate alınması ve bu bedel üzerinden fatura düzenlenerek KDV hesaplanması gerekmektedir.

Ayrıca; fazladan yararlanıldığı tespit edilen sigorta primi teşvik tutarının mükellefin hakediş bedeli üzerinden kesilmek suretiyle geri alınmasına yönelik uygulama, fazla yararlandırılan Hazine yardımının tahsiline yönelik bir uygulama olup, bu durumun KDV matrahı ile ilişkilendirilmesine imkân bulunmamaktadır.” hükmü bulunmaktadır.

Diğer taraftan 5763 sayılı Kanunla getirilen 5 puanlık (%5) işveren indiriminden (5510 Sayılı Kanundan Doğan İndirim) yüklenici firma tarafından yararlanılmasına ve bu indirimin (asgari ücret) fiyat farkı kesintisi olarak fatura ve hakedişlere yansıtılmasına rağmen Katma Değer Vergisi matrahına dahil edilmemesi ile ilgili Gelir İdaresi Başkanlığının 27.03.2012 tarih ve 2986 tarihli son görüşünde yer alan; “5510 sayılı Kanunun 81/ı maddesi kapsamında işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazine tarafından karşılanması nedeniyle işçilik maliyetleri içerisinde yer alan sigorta primlerinde dolayısıyla da toplam maliyetlerde bu tutar kadar bir azalma meydana gelmekle birlikte söz konusu tutar Hazine tarafından işveren adına ilgili Kuruma aktarıldığından, bu tutar indirilmeksizin belirlenen toplam hak ediş bedelinin KDV matrahı olarak dikkate alınması ve bu bedel üzerinden fatura düzenlenmesi gerektiği” yönündeki ifadesi de dikkate alındığında 5763 sayılı Kanunla getirilen 5 puanlık (% 5) işveren indirim doğrultusunda hakedişlerden yapılan kesintilerin KDV’siz olarak gerçekleştirilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dilekçi talebinin kabul edilmek suretiyle 1599 sayılı İlam’ın 12. maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

2. ) 1599 sayılı İlam’ın 13. maddesi ile, Kırşehir Belediyesi’nce düzenlenen bir konsere katılan sanatçıya ödenen ücret üzerinden doğan gelir vergisinin, hatalı vergi oranı uygulanması neticesinde eksik tahsil edilmesi nedeniyle 1.260,00. TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle, ödeme ile ilgili hiçbir belgede Harcama Yetkilisi veya Kültür ve Sosyal işler Müdürü olarak imzasının bulunmadığını belirterek tazmin hükmünün bozulmasını talep etmiştir.

36802 sayılı dosyada Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan dilekçi Şule AKA ise dilekçesinde özetle,

Şölen ile ilgili gerek avans alma gerekse harcama yapmak üzere görevlendirilmediğini ve bu tür herhangi bir görevde bulunmadığını; şölen için avansı alan ve harcamayı yapan başka bir personel olduğu için % 17 yerine % 10 oranında gelir vergisi tevkif edilmesi sorumluğunun da kendisinde olmadığını; ilgili sanatçıya yapılan ödeme ile ilgili harcama pusulasının düzenlenmesi aşamasında tüm kesintilerin yapılması gerektiğini; aksi halde yapılan kesintileri düzeltme imkânı olmayacağını; şölenden sonra avans kapama ve diğer muhasebe işlemlerini tamamlama işlemleri sırasında, tahakkuk müzekkeresi verile emri (mahsup) belgesinin, muhasebe birimi tarafından bulundukları birime gönderildiğini; bu belge ile ilgili hizmeti ve hizmet ile ilgili ödemeleri yapan Kültür ve Sosyal İşler Yetkilisi Coşkun Altuner ile Harcama Yetkilisi ve Kültür ve Sosyal İşler Müdürü Mustafa Azılı olduğu için herhangi bir sorumluluğunun olmayacağını düşünerek, tahakkuk müzekkeresi verile emri (mahsup) belgesine imza atmaktan imtina etmediğini; 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 94. maddesi uyarınca, “ilgililerin (avans olarak ödenenler dahil) ödemelerin nakden veya hesaben yapıldığı sırada gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur olduklarını; Gelir İdaresi Başkanlığı Serbest Meslek Kazançları Vergi Rehberinde de “Serbest meslek faaliyetiyle uğraşanlara (Noterlere serbest meslek faaliyetlerinden dolayı yapılan ödemeler hariç) yapılan ödemeler esnasında ödemeyi yapanlar tarafından gelir vergisi tevkifatı yapılması gerekir.” denildiğini; kendisinin avans mutemedi tayin edilmediğini ve avans hesabına yatırılan, harcayan ve ödeyen olmadığını; ödemeyi yapan olmadığı için vergi tevkifatı yapmasının da mümkün olmadığını belirterek tazmin hükmünün bozulmasını talep etmiştir.

Başsavcılık 36803 sayılı dosya ile ilgili karşılama yazısında; “Sorumlu, İlamın 13. maddesiyle tazmin hükmolunan tutar için, harcama yetkilisi olarak kendisinin sorumlu tutulduğunu, oysa; söz konusu işlemle yapılan işlemin herhangi bir sürecinde görev üstlenmediğini, ilgili ödeme belgelerinde de imzası bulunmadığını ileri sürerek, kamu zararının doğmasında sorumluluğunun bulunmadığını, sorumluluk yönünden Daire Kararının bozulmasını ve hükmün kaldırılması gerektiğini belirtmektedir.

Dilekçe ekinde gönderilen belgelerden, dilekçinin ileri sürdüğü gerekçelerin doğru olduğu gözükmektedir.

Bu nedenle, dilekçinin itiraz gerekçelerinin, kabul edilerek, Daire Kararının bozulmasının ve sorumluların yeniden tespit edilerek hüküm kurulmasını teminen, dosyanın Dairesine gönderilmesi yönünde karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” denilmiştir.

Başsavcılık 36802 sayılı dosya ile ilgili karşılama yazısında; “Sorumlu, İlamın 13. maddesiyle tazmin hükmolunan tutar için, gerçekleştirme görevlisi olarak kendisinin sorumlu tutulduğunu, oysa; söz konusu işlemle yapılan işlemin herhangi bir sürecinde görev üstlenmediğini, ilgili ödeme belgelerinde sadece avans kapama ve diğer muhasebe işlemelerini tamamlama aşamasında, Tahakkuk Müzekkeresi Verile Emri (Mahsup) belgesinde imzasının bulunduğunu ileri sürerek, kamu zararının doğmasında sorumluluğunun bulunmadığını, sorumluluk yönünden Daire Kararının bozulmasını ve hükmün kaldırılması gerektiğini belirtmektedir.

Dilekçe ekinde gönderilen belgelerden, dilekçinin Tahakkuk Müzekkeresi Verile Emri (Mahsup) belgesinde gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla imzası bulunduğu görülmektedir.

Bu nedenle, dilekçinin itiraz gerekçelerinin, Daire Kararının bozulmasını gerektirecek mahiyette olmadığı anlaşıldığından, bu yönüyle itirazın reddedilerek Daire Kararının tasdiki yönünde karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” denilmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun;

“Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32. maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”

“Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33. maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

(Ek üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller Maliye Bakanlığınca belirlenir.

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” denilmektedir.

14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı “5018 sayılı Kanun Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında Sayıştay Genel Kurul Kararı”nın “sorumlular” başlıklı 3. bölümünde de, harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına; aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde, dilekçi Şule AKA’nın ilişikli tutulan ödeme emri belgesinde gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla imzasının bulunduğu; dilekçi Ekrem ÖZTÜRK’ün ise ilişikli tutulan ödeme emri belgesi ve ekleri arasında imzasının bulunmadığı görülmüştür. Bu nedenle, yukarıda açıklanan gerekçelerle, bu konuda Şule AKA’nın Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulması mevzuata uygun olup; Ekrem ÖZTÜRK’ün Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulması mevzuata uygun değildir.

Bu itibarla, dilekçi Şule AKA’nın sorumluluk yönündeki itirazının reddedilmesine, dilekçi Ekrem ÖZTÜRK’ün ise sorumluluk yönündeki itirazının kabul edilmek suretiyle 1599 sayılı İlam’ın 13. maddesi ile verilen tazmin hükmünün usulden Bozularak sorumlulukların yeniden belirlenmesini teminen dosyanın kararı veren DAİREYE TEVDİİNE,

Karar verildiği 13.05.2014 tarih ve 39005 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.