Sayıştay 6. Dairesi 36527 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 6

• Dosya No: 36527

• Tutanak No: 39982

• Tutanak Tarihi: 03.02.2015

• Konu:

KARAR

418 sayılı ilamın 14 üncü maddesiyle; Üni – Pa Üniversite Pazarlama ve Bilgisayar İnternet Hizmetleri Tic. A.Ş’nin. yüklenimindeki 793.800,00 TL bedelli Çiğli Devlet Hastanesi “2009 – 2010 Yılı (18 Ay) 35 Kişi ile Bilgisayar Hizmeti Alımı” işinde;

A) Eksik çalıştırılan personel için Teknik Şartnamede belirlenen günlük cezanın uygulanmaması sonucu 60.750,00 TL. kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

B) Eksik personel çalıştırılan günler için günlük asgari ücret ve eklentilerinin kesilmemesi sonucu 6.690,74 TL. kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle:

Temyiz dilekçesine konu İlamda hükme bağlanan tazmin tutarlarının iki dayanağı bulunmaktadır. Bunlardan biri, izin veya başka sebeplerle göreve gelmeyen ve yerine de yüklenici firma tarafından personel görevlendirilmeyen durumlar için Teknik Şartname hükümlerine göre uygulanması gereken günlük 250 TL cezanın uygulanmaması ve yine göreve gelmeyen bu personele asgari ücret ve eklentilerinin ödenmiş olduğunu,

Denetçi, Raporunda, göreve gelmeyen kişi ve gün sayılarını dikkate alarak hesapladığı toplam 60.750,00 TL cezanın yüklenici firmadan tahsil edilmesi gerekirken edilmediğinden ve bu kişilere ödenmemesi gerektiği halde ödenen 6.690,74 TL tutarındaki asgari ücret ve eklentilerinden bahisle kamu zararının doğduğunu,

Dilekçenin aşağıdaki bölümlerinde, temyiz gerekçeleri " ihale dokümanlarına dayandırılan gerekçeler" ve " ihale mevzuatına dayandırılan gerekçeler " olmak üzere iki başlık altında açıklandığını,

II.1 İhale dokümanlarına dayandırılan temyiz gerekçeleri:

Yüklenici firma ile idare arasında imzalanan ve bir örneğine dilekçe ekinde (Ek.l) yer verilen Hizmet Alımı ihalelerine Ait Tip Sözleşmenin " Cezalar ve Kesintiler " başlıklı 17 nci maddesinde (dördüncü paragraf) , " ... Bilgisayar işletmeni eksikliğinde, düzenlenen tutanağa göre Kontrol Teşkilatı raporunda belirtilen eksik çalıştırılan her eleman için yürürlükte bulunan günlük asgari ücret ( SSK işveren payı, işsizlik sigortası primi, yemek ve yol ücreti ile asgari ücret fiyat farkı dahil) ödenmeyecektir. Ayrıca, Teknik Şartnamenin Diğer Hususlar maddesinde belirtilen cezalar uygulanacaktır" denildiğini,

Aynı konu, yine bir örneğine dilekçe ekinde (Ek.2) yer verilen Bilgisayar Hizmeti Alımı Tip İdari Şartnamesinin " Cezalar ve Kesintiler " başlığını taşıyan 52 nci maddesinde de düzenlenmiş ve bu maddede de yukarıda sözü edilen Tip Sözleşmenin 17 nci maddesindeki ifadelere aynen yer verildiğini, Yani, Tip Sözleşmede olduğu gibi, idari Şartnamede de, eleman eksikliğinde eksik çalıştırılan her eleman için yürürlükte bulunan günlük asgari ücretin yüklenici firmaya ödenmeyeceği, ayrıca, Teknik Şartnamenin " Diğer Hususlar " başlıklı maddesinde belirtilen cezaların uygulanacağı belirtildiğini,

Ancak, gerek Tip Sözleşmede ve gerekse Tip İdari Şartnamede atıfta bulunulan Teknik Şartnameye bakıldığında (Ek.3) , bu Şartnamede " diğer hususlar " başlıklı bir bölüm ya da madde bulunmadığını,

Bu Şartnamede, göreve gelmeyen personel ile ilgili ceza hükümlerine, Şartnamenin " Firma Çalışanları " başlığını taşıyan 9 numaralı Bölümünün 14 numaralı maddesinde yer verilmiş, bu maddede, " ... Herhangi bir nedenle göreve gelmeyen (izin, rapor, ısı bırakma veya habersiz göreve gelmeme gibi) elemanın yerine aynı gün, Yüklenici tarafından yeni bir eleman görevlendirilecektir. Bu yapılmadığı takdirde, her bir eleman için günlük 250 TL ceza ödemeyi taahhüt edeceklerdir. " denildiğini,

Sayıştay denetimi sırasında Teknik Şartnamenin işte bu hükümlerinden hareketle, hizmetin sunumu ile görevli yüklenici firma personelinin herhangi bir sebeple ise gelmediği durumlarda yerine birilerinin görevlendirilmemesi eleştiri konusu yapılmış ve idarece yüklenici firmadan alınması gerektiği halde alınmayan ve toplam tutarı 60.750 TL olan ceza sebebiyle Hazine zararına yol açıldığı iddia edildiğini,

Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, gerek Tip Sözleşmede ve gerekse Tip İdari Şartnamede, hizmetin sunumunda görevlendirilen ve sayıları şartname ve sözleşme ile belirlenen personelden herhangi bir sebeple görevine gelemeyenler için öngörülen cezanın, çalışılmayan günler için günlük asgari ücret tutarı dikkate alınarak hesaplanacağı hükme bağlanmıştır. Bu metinlerde her ne kadar, " ayrıca Teknik Şartnamenin ' Diğer Hususlar' maddesinde belirtilen cezalar uygulanacaktır " denilmiş ise de, yukarıda belirtilen, Teknik Şartnamede " Diğer Hususlar " başlıklı bir madde veya bölüm bulunmadığını,

Esasen, bir hizmetin sunumunda görevlendirilen personelin çalışma usul, şart ve süreleri, o hizmetin yerine getirilmesi ile ilgili idari usul ve esaslar arasında yer alır. Bu usul ve esasların belirlendiği iki temel metin de, Tip Sözleşme ve Tip idari Şartnamedir. Tip Teknik Şartname ise, daha çok, hizmetin sunumu ile ilgili teknik hususların yer aldığı bir metindir. Böyle bir durumda, uygulanmadığı iddia edilen ve hem Tip Sözleşmede hem de Tip İdari Şartnamede yer almayan ceza gerekçe gösterilerek Hazine zararından söz edilemeyeceğini,

Tip Teknik Şartnamenin (9) numaralı Bölümünün 14 numaralı maddesinde, " ... Herhangi bir nedenle göreve gelmeyen (izin, rapor, ısı bırakma veya habersiz göreve gelmeme gibi) elemanın yerine aynı gün, Yüklenici tarafından yeni bir eleman görevlendirilecektir. Bu yapılmadığı takdirde, her bir eleman için günlük 250 TL ceza ödemeyi taahhüt edeceklerdir. " denilmiş olması, tamamen, personel eksikliği sebebiyle hizmetin aksamasının önlenmesi amacıyla Teknik Şartnameye konulmuş bir maddedir. Maddede öngörülen ceza da yüklenici için caydırıcı olması düşünülerek madde metnine eklenmiştir. Yoksa, hizmetin sunumu sırasında yüklenici firma tarafından çalıştırılan personelin gerek Sosyal Güvenlik Hukuku ve gerekse İş Hukuku'ndan kaynaklanan haklarını kullanmaları gerektiği konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Esasen, aşağıda, 11.2 numaralı Bölümde konu edilen Kamu İhale Genel Tebliği ile yapılan düzenleme de, bu düşüncenin kamu otoritesi tarafından da paylaşıldığını,

Teknik Şartnamenin 14 üncü maddesinin varlık sebebi, bu hakların kullanımı gerekçe gösterilerek hizmetin yüklenici firma tarafından aksatılmamasıdır. Ancak, hizmetin yerine getirilmesi ile ilgili olarak bu güne kadar, ne idare ve ne de idareden sağlık hizmeti alanlar yönünden hiçbir sıkıntı yaşanmamıştır. Daha açık bir ifade ile, ihale konusu hizmet, ihale süresinin tamamında, yüklenici firmadan, eksiksiz ve olması gerektiği biçim ve kalitede alınmıştır. İzin, sağlık ve kabul edilebilir diğer sebeplerle işe gelemeyen personelin sunması gereken hizmetlerin eksikliği, çalışan diğer personel tarafından hızla ve kolayca giderilmiştir. Hizmetten yararlanma konusunda bir sıkıntı yaşanmamış olması sebebiyle de Teknik Şartnamede (14 üncü madde) belirtilen günlük 250 TL tutarında cezanın uygulanması gibi bir gereklilik de ortaya çıkmadığını,

Konuyla ilgili olarak diğer husus ta, tahsil edilmediği gerekçesiyle sorumlulardan tazminine karar verilen, toplam tutarı 60.750 TL olan cezanın, İdare ile yüklenici firmanın hizmetle ilgili hak ve yükümlülüklerinin yer aldığı, her iki taraf için de bağlayıcı hukuki niteliği bulunan ve ihale dokümanlarının hukuki değerleri bakımından yapılan sıralamada Teknik Şartnamenin önünde yer alan Tip Sözleşmede öngörülmemiş olmasıdır. Yukarıda da açıklandığı gibi, gerek Tip Sözleşmede ve gerekse Tip İdari Şartnamede, göreve gelmeyen personel için öngörülen yaptırımlar, bu kişilere asgari ücret tutarlarının ödenmemesi ve Teknik Şartnamenin " Diğer Hususlar maddesinde öngörülen cezanın uygulanması şeklinde belirlenmiştir. Ancak, Teknik Şartnamede, yine yukarıda belirttiğimiz gibi, " Diğer Hususlar " başlıklı bir maddenin veya bölümün olmaması sebebiyle, bu cezanın uygulanması halinde, İdare hukuki sorumluluk altına girebileceği düşünülmüştür. Kaldı ki, hizmet alım süreci içinde, personel eksikliği ya da başka bir sebeple, hizmetle ilgili olarak yüklenici firmadan giderilmesi istenecek hiçbir sıkıntı yaşanmadığını,

11.2 İhale mevzuatına dayandırılan temyiz gerekçeleri Temyize konu 6. Daire ilamı ile harcama sorumlularınca tazminine hükmedilen toplam tutarın önemli bir bölümü, yukarıda da ifade ettiğimiz Tip Teknik Şartnamesine dayanan ceza uygulamasından kaynaklanmaktadır. Daha açık ifade ile, sözleşmede ve idari şartnamede öngörülmeyen bir ceza uygulamasının yapılmadığından bahisle, Hazine zararına sebebiyet verildiği iddia edildiğini,

Söz konusu ceza uygulaması, Tip Teknik Şartnamenin 9 numaralı Bölümünde ( 14 numaralı madde), yer verilen, hizmet sunumunda görevli bazı personelin izin, rapor gibi tamamen is hayatinin olmazsa olmazlarından kabul edilen gerekçelerle göreve gelmedikleri günlerde yerlerine yeni personel görevlendirilmemiş olması halinde, her bir personel için günlük 250 TL ceza uygulanması hükmüne dayandırıldığını,

Bu konu ilk kez, 22.08.2009 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu ihale Genel Tebliği'nde düzenlenmiş ve Tebliğde, açıkça, " ihale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin ıs yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55. Maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin hakları, idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılabilecek ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir " denildiğini,

İhale uygulamaları ile ilgili olarak daha önce yayımlanan Tebliğlerde bu konuyla ilgili herhangi bir açıklamaya yer verilmemiş olması, denetçi tarafından, kamu otoritesinin daha önce farklı görüşe sahip olduğu, yani izin hakkını kullanan bir işçinin yerine yeni bir işçinin görevlendirilmesi gerektiği seklinde yorumlanmış, buradan hareketle de böyle bir durumda uygulanması gereken cezanın uygulanmadığından bahisle kamu zararı ortaya çıktığı iddia edildiğini,

Oysa, kamu otoritesinin konuyla ilgili görüşlerinin ilk kez 22.08.2009 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Genel Tebliğde açıklanmış olması, hiçbir şekilde, daha önce farklı görüşe sahip olduğu anlamına gelmemektedir. Konuyla ilgili uygulama sorunlarının çözümü amacıyla idareler tarafından kamu otoritesine yöneltilen sorulara genel bir cevap olarak, Kamu Otoritesi, anılan Tebliğde bu açıklamalara yer vermiş ve özetle, " idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılabilecek ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir " denilmiştir. Esasen, bu görüş, kamu otoritesinin birden bire ortaya çıkmış bir görüşü olarak kabul edilemeyeceği gibi konuyla ilgili önceki görüşünün değiştirilmesi olarak da değerlendirilemez. Doğru bir ifade ile, kamu otoritesinin o güne kadar açıklanmasına ihtiyaç duymadığı bir görüş, görülen lüzum üzerine, 22.08.2009 tarihli Genel Tebliğ ile açıklanmıştır. Bu durumu, kamu otoritesinin görüş değiştirdiği şeklinde yorumlamanın doğru olmadığını,

Aynı Genel Tebliğin Geçici 1 inci maddesinde, " ... Bu Tebliğin yayımlanmasından önce ilan ve duyurusu yapılmış olan ihaleler ilan edildiği veya duyurulduğu tarihte yürürlükte olan Tebliğ hükümlerine göre sonuçlandırılır " denilmiş olmasının da bu durumu değiştirmeyeceğini düşünüyoruz. Söz konusu Tebliğin Geçici maddesinde yapılan bu açıklamalar, Tebliğin yayımından önce ilan edilmiş ve duyurusu yapılmış ihalelerle ilgili yüklenicilerin hak kayıplarını önlemek amacıyla yapılmış bir açıklamadır. Oysa, temyiz konusu olayımızda, Söz konusu Tebliğ , ihale uygulamaları ile ilgili pek çok yeni düzenlemeyi içermektedir, daha önce başlanmış ve devam etmekte olan ihalelerde yeni kuralların uygulanmasının yüklenici firmalar bakımından ortaya çıkaracağı hak kayıpları, Geçici 1 inci madde hükümleri ile önlenmek istenmiştir. Oysa, Temyize konu olayla ilgili olarak 22.08.2009 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği ile yapılan düzenlemenin böyle bir niteliği bulunmadığını,

III. KAMU ZARARI KAVRAMI VE OLAYIMIZA UYGULANMASI Kamu zararı kavramı, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71 inci maddesinde , kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması " olarak tanımlanmıştır. Kanun koyucu, maddede ayrıca, kamu zararının belirlenmesinde dikkate alınacak ölçütleri de saymıştır. Buna göre,

a)iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b)Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c)Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d)İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) idare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

g)Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

hallerinde kamu zararının doğduğu kabul edilecektir.

Konuyla ilgili olarak, Bakanlar Kurulu'nca 19.10.2006 tarihli Resmi Gazete yayımlanan " Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik " in 6 ncı maddesinde de, kamu zararının belirlenmesinde,

a) Yapılan iş, alınan mal veya hizmet karşılığı olarak ilgili mevzuatında belirtilen ya da mevzuatında öngörülen karar, onay, sözleşme ve benzeri belgelerde belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) İlgili mevzuatında öngörülen haller dışında, iş yaptırılmadan, mal veya hizmet alınmadan önce ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

ç) İlgili mevzuatı gereğince görevlendirilen komisyon veya kişilerce rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması,

d) Kamu idarelerine ait malların kiraya verilmesi, tahsisi, yönetimi, kullanımı ve elden çıkarılması işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

e) Görevlilere teslim edilen taşınırların zarara uğraması,

f) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

g) Kamu idaresinin yükümlülüklerinin mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle kamu idaresine faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek malî külfet getirilmesi,

ğ) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılmasının,

esas alınacağı açıklanmıştır.

Oysa, temyiz konusu olay, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı olarak tanımlanan,

a) iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması;

b) mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması ;

c) transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması ;

d) iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması;

e) mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, durumlarından hiç birisi ile ilgili değildir. Olayımızda, ne, iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması; ne, mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması; ne, transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması; ne, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması ve ne de mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması söz konusu olmuştur.

Tazmini istenen kamu zararına dayanak gösterilen cezanın, temel ihale dokümanları olarak kabul edilen Tip İdari Şartnamede ve yüklenici firma ile imzalanan Tip Sözleşmede öngörülmemiş olması sebebiyle, olayımızda, İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmadığından söz edilmesi de mümkün değildir. Yine aynı sebeple, yüklenici firmanın, esasen, böyle bir ceza ödeme gibi bir sorumluluğunun bulunup bulunmadığı da tartışmalıdır. Bu uygulamanın yapılmamış olmasını, ölçütlerini yukarıda verdiğimiz " kamu zararı " olarak kabul etmek ve bunun sorumlularından tazminini istemenin hukuki bir yaklaşım olmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Ayrıca 36526 numaralı dosyada dilekçi Mehmet ALKAN;

Çiğli Devlet Hastanesi Baştabipliğinden 10.08.2010 tarih ve 1638 sayılı yazı ile Söz Konusu Komisyonlarda Görevli olup, olmadığım konusunda Başkanlığınıza hitaben bir resmi yazının tarafına verilmesini talep ettiğini, Buna karşılık Başkanlığa sunulmak üzere tarafına verilen Başhekimliğin Makama hitaben yazılan 13.08.2010 tarih ve 1693 sayılı resmi yazıda söz konusu hizmet alımındaki Hak Ediş komisyonlarında ( Kontrol) ve Muayene Kabul Komisyonlarında görevli olmadığımı ve bu belgelerde ismi ve imzasının bulunmadığı belirtildiğini, Ek.3 deki puantajlarda ait her hangi bir imza bulunmadığını Bu nedenle söz konusu eklerde de belirtildiği gibi hak ediş komisyonlarda (otomasyon kontrol teşkilatında) görevli olmadığı için kamu zararına sebebiyet vermesinin söz konusu olmadığını belirterek sorumluluk yönünden ilamın bozulmasını talep etmektedir.

Sayıştay savcılığının karşılamasında:

“İlamın 14. maddesi açısından ileri sürülen gerekçeler, Daire Kararında karşılandığından, anılan gerekçeler ilam hükmünün bozulmasını gerektirecek yasal dayanaktan yoksun bulunduğundan, temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” denilmiştir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde:

Dilekçi Mehmet ALKAN sadece sorumluluk itirazında bulunmaktadır. Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi sonucu ödeme emri eki aylık puantaj cetvellerinde Mehmet ALKAN’ın personel şefi olarak imzasının olduğu görülmektedir.

Dilekçinin puantajlarda her hangi bir imzasının olmadığı iddiası yerinde görülmemektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 33 ncü maddesinin birinci fıkrasında,

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanunun 33 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, gerçekleştirme görevlilerinin, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal ve hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürüteceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla, onay belgesi ve ekleri ile şartname ve sözleşme tasarılarını hazırlayanlar, mali karar ve işlemleri belgelendirenler, mal ve hizmeti teslim alanlar, ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonlarında görev yapanlar da gerçekleştirme görevlisi olacaklardır.

Maddenin dördüncü fıkrasında ise gerçekleştirme görevlilerinin bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu oldukları ifade edilmiştir.

Sorumluluk yönünden kişinin gerçekleştirme görevlisi olarak sorumlu tutulması gerektiği dolayısıyla sorumluluk itirazının reddine,

İlamda; Üni–Pa Üniversite Pazarlama ve Bilgisayar İnternet Hizmetleri Tic. A.Ş’nin. Yüklenimindeki, 793.800,00 TL bedelli, Çiğli Devlet Hastanesi “2009 – 2010 Yılı (18 Ay) 35 Kişi ile Bilgisayar Hizmeti Alımı” işinde; ceza ve eksik çalıştırılan personel için asgari ücret ve eklentilerinin kesilmemesi nedeniyle meydana gelen kamu zararı hesaplanırken yıllık ücretli izin kullanan personelin de göreve gelmeyen personel olarak değerlendirilmek suretiyle hesaplamaya dahil edildiği görülmüştür.

Söz konusu işe ait Teknik Şartnamesinin “Firma Çalışanları” başlıklı 9 uncu maddesinde;

“…14) Herhangi bir nedenle göreve gelmeyen (İzin, rapor, işi bırakma veya habersiz göreve gelmeme gibi) elemanın yerine aynı gün, YÜKLENİCİ tarafından yeni bir eleman görevlendirilecektir. Bu yapılmadığı takdirde her bir eleman için günlük 250.-YTL ceza ödemeyi taahhüt edeceklerdir.

16. Bilgisayar operatörlerinin işe giriş ve çıkışları günlük imza föyleriyle kontrol teşkilatı içinden seçilen otomasyon sorumlusu tarafından takip edilecektir.…” denilmektedir.

Tüm çalışanların olduğu gibi, işçilerin yıllık ücretli izin hakları da sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak anayasal düzeyde koruma altına alınmıştır. Nitekim Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Çalışma Şartları ve dinlenme hakkı” başlıklı 50’nci maddesinin son fıkrasında; “Ücretli hafta ve bayram tatili ve ücretli yıllık izin hakları ve şartları kanunla düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir. Aynı konuya ilişkin yasal düzenleme ise 4857 sayılı İş Kanunun 53-61’inci maddeleri arasında yapılmıştır.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 53’üncü maddesinde: "İşyerinde işe başladığı günden itibaren deneme süresi içinde olmak üzere en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir." denilmekte,

Kanun’un 54’üncü maddesinde; "Yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerinde çalıştıkları süreler birleştirilerek göz önüne alınır. Şu kadarki bir işverenin bu kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerinde bu kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş oldukları sürelerde hesaba katılır. …" denilmekte, yine aynı maddenin üçüncü paragrafında ise "İşçinin gelecek izin hakları için geçmesi gereken bir yıllık hizmet süresi, bir önceki izin hakkının doğduğu günden başlayarak gelecek hizmet yılına doğru ve yukarıdaki fıkra ve 55. madde hükümleri gereğince hesaplanır. …" hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanun’un 55’inci maddesinde ise; "Aşağıda yazılı süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabına çalışmış gibi sayılır. …" ifadesi yer almaktadır.

Aynı maddenin İ bendinde; “İşçilere evlenmelerinde 3 güne kadar, ana ve babalarının, eşlerinin, kardeşlerinin veya çocuklarının ölümünde 3 güne kadar verilecek izinler.”

J bendinde; “İşveren tarafında verilen diğer izinler ile 65. madde ki kısa çalışma süreleri”

K bendinde; “Bu kanunun uygulaması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süreleri.” hükümleri bulunmaktadır.

4875 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre aynı işyerinde bir yıldan fazla süre ile çalışan işçilere yıllık ücretli izin verilmesi zorunlu olup, yine aynı Kanun’a göre yıllık ücretli izin süreleri çalışılmış dönemden sayılmaktadır.

Dolayısıyla sözleşme eki ve ayrılmaz parçası hükmünde olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 10’uncu maddesinde yer alan sözleşmede işyerinde çalıştırılması gereken personel sayısının belirtildiği hallerde, yüklenicinin belirtilen sayıda personeli işyerinde bulundurmak zorunda olduğu hükmünü ücretli izinlere teşmil etmek, yukarıda bahsedilen İş Kanunu hükümlerine aykırı olacaktır.

Ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu’nun 60’ncı maddesine dayanılarak yayınlanan 03.03.2004 tarih ve 25391 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği'nde işverence işçilere verilecek yıllık ücretli izinlerin usul ve esasları düzenlenmiş olup bu yönetmeliğin 4’üncü maddesinde aynen:

“Yıllık Ücretli İzine Hak Kazanma

Madde 4 - İş Kanununun 53 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 54 üncü maddesindeki esaslar ve 55 inci maddesindeki durumlar göz önünde tutularak her işçinin yıllık ücretli izne hak kazandığı tarih bu Yönetmeliğin 20 nci maddesinde sözü geçen yıllık ücretli izin kayıt belgesine yazılır.

Yıllık izin süresinin ve izne hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçinin aynı işverene ait işyerlerinde çalıştığı süreler birleştirilir. Şu kadar ki, bir işverenin bu Kanun kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerlerinde bu Kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları süreler de hesaba katılır.

Aynı bakanlığa bağlı işyerleri ile aynı bakanlığa bağlı tüzel kişilerin işyerlerinde geçen süreler ve kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanun veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar veya bunlara bağlı işyerlerinde geçen süreler de, işçinin yıllık ücretli izin hakkının hesaplanmasında birleştirilerek göz önünde bulundurulur.” denilmektedir. Bu maddede belirtildiği üzere gerek kamu, gerek özel kuruluş olsun çalışanın yıllık ücretli izninin kullandırılması yasal bir zorunluluktur.

4857 sayılı İş Kanunun yıllık iznin düzenlendiği 53. Maddesinde, bu maddede öngörülen şartlara göre yıllık izin hakkına sahip olan işçilere bu iznin verilmesi konusunda işverene inisiyatif verilmemiş olması, işçinin bu haktan vazgeçememesi, bu iznin, işçinin kıdemine göre belli sürelerden az olamayacağı şeklindeki düzenlemeden yıllık ücretli iznin Kanunda emredici kural olarak düzenlendiğini göstermektedir.

Emredici hukuk kurallarına aykırı olarak yapılan düzenlemeler baştan itibaren ve kendiliğinden geçersizdirler. Bu nedenle, ilamda, teknik şartnamedeki hükmün yıllık ücretli izin kullanan personeli de kapsadığı şeklindeki değerlendirmenin hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Ayrıca ilamda, söz konusu işin ihale ilanının, Kamu İhale Genel Tebliğinde yıllık izinle ilgili yapılan düzenlemelerden önce yapıldığı gerekçesiyle bu Tebliğ kapsamında olmadığı ileri sürülmüşse de, bu Tebliğle konu ile ilgili yeni bir düzenleme getirilmemiş, İş Kanununun işçilere tanıdığı bir hakkın kullanımı konusundaki tereddütlerin giderilmesi amaçlamıştır.

Açıklanan gerekçelerle, yıllık ücretli izin kullanan işçilerin, teknik şartname hükmü kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından ceza ve asgari ücret ve eklentilerinden yapılacak kesintilere/kamu zararı hesabına, bu işçilerin dahil edilmemesi gerekir.

Bu itibarla, 6.Daire tarafından 418 sayılı ilamın 14 üncü maddesinin A ve B bentlerine ilişkin verilen tazmin hükmünün hükmün gerek kamu zararı tutarı gerekse sorumluların yeniden belirlenmesi için bozularak ilgili Dairesine gönderilmesine,

Karar verildiği 03.02.2015 tarih ve 39982 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.