Sayıştay 6. Dairesi 35690 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 6

• Dosya No: 35690

• Tutanak No: 37357

• Tutanak Tarihi: 18.06.2013

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten ve duruşmada murafaacı Selami AYDIN ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşüldü:

1382 sayılı ek ilamla; Kocaeli İli Vali Yardımcısı kadrosunda olup 25.03.2005 tarih ve 2144 sayılı olurla 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesi uyarınca Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Dairesi Başkanı olarak görevlendirilen Selami AYDIN'a görevlendirildiği bu kadro görevine ait mali haklar yerine Vali Yardımcısı kadro görevine ait mali hakların ödendiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle:

5393 Sayılı Belediye Kanunu 49'ncu maddesi uyarınca Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Daire Başkanı olarak görevlendirilen şahsı Selami Aydın'ın "Görevlendirildiği bu kadro görevine ait mali haklar yerine Vali yardımcısı kadro görevine ait mali hakların ödenmesi sonucunda, 12.635,79 TL kamu zararına neden olduğu" sebebine dayalı olarak tazminen tahsil kararı verildiğini, 6.Dairesi kararının 5393 Sayılı Belediye Kanunu 49'ncu maddesinde; görevlendirildikleri kadroya ait her türlü mali hakları ile kurumları tarafından karşılanması gereken sosyal güvenlik ve benzeri diğer hakları belediye tarafından ödenir "şeklindeki düzenlemeye dayandırıldığını, Daire işbu gerekçe ile vermiş olduğu kararı hukuka aykırı olduğunu,

Yukarıda belirtilen işbu düzenlemede, esas kadrosu ile görevlendirildikleri kadro arasında, görevlendirilen aleyhine olabilecek mali durumla ilgili bir düzenleme yapılmadığını, Görevlendirilen aleyhine mali durum olacağı öngörülmediğini, Bu kapsamda ,yasanın işbu maddesinde kural içi boşluk olduğunu,

Kamu personel mevzuatında, gerek işçi personel gerek memur personel için ,kazanılmış hak aylığından daha düşük aylık ödemesi düzenlenmemiş hatta yasaklandığını, işbu düzenlemedeki/'Kurum tarafından karşılanması gereken sosyal güvenlik ve benzeri diğer haklara belediye tarafından ödenir." ifadesi ile görevlendirilen personelin kazanılmış hak kaybının olmamasının amaçlandığını, Yasa içi boşluk veya yorum yapılması gereken durumda ,takdir hakkı kullanılırken ,yasadaki düzenlemenin amacı da göz önünde bulundurulmalıdır.5393 Sayılı Belediye Kanunu 49'ncu maddesindeki işbu düzenleme gibi ,5302 Sayılı İl Özel İdaresi Kanunu 36'ncı maddesinde de benzer düzenleme olduğunu, İşbu düzenlemelerle, mahalli idarelerdeki yönetici eksikliğinin giderilmesi amaçlandığını, Bu amaçla yapılan bir düzenlemede ,mali hak kaybının amaçlandığı düşünülemeyeceğini, İşbu düzenlemede ,mali hak kaybının olacağı öngörülmemiş;ancak işbu düzenlemede esas kadro ile görevlendirildikleri kadro arasında mali hak kaybı olması durumunda, esas kadroya ilişkin mali hakkın mı yoksa görevlendirildikleri kadroya ait mali hakkın mı ödeneceği hususunda yasa içi (kural içi) boşluk söz konusu olduğunu,

Kural içi boşluğun, ilk derece mahkemesi ve yüksek mahkemeler tarafından,takdir hakkı kullanılarak hakkaniyete uygun olarak doldurulması, .Hem teoride hem de yargı kararlarında kabul edildiğini, Bu sebeple ,tazmin kararına konu olayla ilgili işlemin atama işlemi olmayıp,görevlendirme olduğu düşünüldüğünde ve yukarıda belirttiğimiz hususlar değerlendirildiğinde ,takdir yetkisi kullanılarak,kural içi boşluğun doldurularak hakkaniyete uygun olarak ,esas kadrosundaki kazanılmış hak aylığının ödenmesinde hukuka aykırılık olmadığı ve tazmin kararı verilmemesi gerektiği şeklinde Karar verilmesi gerektiğini, belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay Başsavcılığının karşılamasında:

“Dilekçede ileri sürülen gerekçeler, Daire Kararında karşılandığından, temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenen Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.”denilmiştir.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 28 inci maddesinde, Belediye Kanunu ve diğer ilgili Kanunların bu kanuna aykırı olmayan hükümlerinin büyükşehir belediyesi hakkında da uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin 6 ncı fıkrasında ise,

"Kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlar, belediye başkanının talebi, kendilerinin ve kurumlarının muvafakatiyle, belediyelerin birim müdürü ve üstü yönetici kadrolarında geçici olarak görevlendirilebilirler. Bu şekilde görevlendirmelerde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68 inci maddesinin (B) fıkrasında öngörülen şartlar dikkate alınır. Belediyelerde bu şekilde istihdam edilen personel kurumlarından izinli sayılırlar. Bu personelin görevlendirildikleri süre zarfındaki, görevlendirildikleri kadroya ait her türlü malî hakları ile kurumları tarafından karşılanması gereken sosyal güvenlik ve benzeri diğer hakları belediye tarafından ödenir, İzinli oldukları müddet, terfi ve emekliliklerinde hesaba katılır ve terfi haklarım kazananlar başkaca bir işleme lüzum kalmaksızın terfi ettirilirler. Bu şekilde görevlendirilenler, görevlendirme süresinin sona ermesinden itibaren onbeş gün içerisinde yazılı olarak kurumlarına başvurmaları hâlinde en geç bir ay içerisinde kadrolarına veya müktesebine uygun başka bir kadroya atanırlar." denilerek bu Kanun hükmüne göre görevlendirilen personele görevlendirildikleri kadroya ait mali hakların ödeneceği hükme bağlanmıştır.

Adı geçen kişinin görevlendirildiği kadro da anılan Belediye Ulaşım Dairesi Başkanlığı kadro görevi olduğuna göre, kendisine bu kadro görevine ait mali hakların ödenmesi gerekirken, Vali Yardımcılığı kadro görevine ait mali haklar ödenmiştir.

"İçişleri Bakanlığının 23.03.2005 tarih ve bila sayılı olur yazısında, 'Ulus Kaymakamı Selamı AYDIN 5272 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesine istinaden her türlü mali ve özlük hakları ile Bakanlığımız tarafından karşılanması gereken sosyal güvenlik ve benzeri diğer hakları Kocaeli Belediyesi tarafından karşılanmak üzere 1 inci Dereceli Kontrol ve Güvenlik Daire Başkanlığında görevlendirilmesi...'

Yine Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Personel ve Eğitim Daire Başkanlığının 04.04.2005 tarih ve 1559/ 8903 sayılı yazısında,

“5272 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesine istinaden her türlü mali ve özlük hakları ile kurumları tarafından karşılanması gereken sosyal güvenlik ve benzeri diğer hakları Belediyemiz tarafından karşılanmak üzere 1 inci dereceli Kontrol ve Güvenlik Daire Başkanı kadrosuyla Başkanlık Makamının 30.03.2005 tarihli onayıyla görevlendirilmiş bulunmaktasınız. " denilmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesi açık olup bu Kanun hükmüne göre görevlendirilen personele, daha önce bulunduğu kadro görevine değil, yeni görevlendirildikleri kadroya ait mali hakların ödenmesi gerekir.

Kaldı ki yukarıda belirtilen her iki yazıda da, "-...Belediye Kanununun 49 uncu Maddesine istinaden her türlü mali ve özlük hakları ..." ifadesine yer verilmiş olup bu ifadeden kastedilen 49 uncu maddede öngörülmüş olan mali ve özlük hakları olup bu haklar da personelin atanmış olduğu kadroya ait olan mali ve özlük haklarıdır.

Belediyelerde birim müdürü ve üstü yönetici kadrolarda görevlendirilen memurlara, görevlendirildikleri kadroya ait mali hakların ödenmesi gerektiği açıkça belirtilmiştir.

Ayrıca 5393 sayılı Kanunun geçici görevlendirmeyi düzenleyen 657 sayılı Kanundaki genel hüküm ve diğer özel düzenlemelerden TBMM,Cumhurbaşkanlığı, Başbakanlık gibi farklı ve özel düzenleme getirdiği, bu özel düzenlemede mali hak ile sosyal güvenlik ve benzeri diğer hak ayrımı yapıldığını, 657 sayılı Kanuna da bakıldığında esasen mali haklar (mali hükümler-Kısım 5) ile sosyal hak ve yardımlar (emeklilik hakları, hastalık ve analık sigortası-Kısım VI) ayrı düzenlendiği görülmektedir.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddedilerek 6.Daire tarafından 1382 sayılı ek ilam ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 18.06.2013 tarih ve 37357 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.