Sayıştay 6. Dairesi 35671 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 6

• Dosya No: 35671

• Tutanak No: 37841

• Tutanak Tarihi: 05.11.2013

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

1. 1381 sayılı ilamın 1. maddesi ile verilen 6.811,50 YTL.nin tazminine dair hükmün, yargılamanın iadesi yoluyla düzenlenen 03.05.2012 tarih ve 12595 tutanak sayılı 1681 nolu ek ilam ile kaldırılmış bulunduğu anlaşılmakla; bu hususta Kurulumuzca Yapılacak İşlem Olmadığına,

2. 1381 sayılı ilamın 3.maddesi ile; Hukuk müşavirliği kadrosuna vekâlet eden Avukat Bilgen DELAY'a makam ve görev tazminatı ödenmesi nedeniyle 4.540,10 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; Yasa ve mevzuata uygun olarak bu makam ve görevlere atanan ve resmen ve fiilen bu görevleri yürütüp sorumluluğunu üstlenip hesabını vermek zorunda kalan genel idare hizmetleri sınıfındaki bahsi geçen memurların sırf yasal düzenlemede unutulan ve sonradan da; "Büyükşehir belediyesi bulunan illerde genel sekreter kadrosuna atananlar, genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürleri, genel sekreter yardımcısı kadrosuna atananlar bakanlık bağımsız daire başkanları, 1. hukuk müşaviri ve daire başkanı kadrosuna atananlar ise bakanlık daire başkanları için ilgili mevzuatında öngörülen ek gösterge, makam, görev ve temsil tazminatları ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 152. maddesi uyarınca ödenen zam ve tazminatlardan aynen yararlanırlar" şeklinde 02 Kasım 2011 tarihli 28103 mükerrer sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 661 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 62. maddesi ile düzeltilen, hukuki boşluk nedeniyle makam ve görev tazminatı alınamayacağına hükmedilmesinin hak ve hakkaniyet noktasında yerinde olmadığını,

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 35 ve 36. madde hükümlerinin 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 21 ve 22. maddelerinden farklı olarak Genel Sekreter dışında kalan Genel Sekreter Yardımcısı, Daire Başkanları ve Hukuk Müşavirinin ek gösterge, makam ve görev tazminatları ile diğer hak ve alacakları konusunda herhangi bir düzenleme getirmediğini,

Halbuki Büyükşehir Belediyesi Kanununa istinaden belediye mücavir alan sınırları içerisinde yapılan kamu hizmetleriyle 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununa istinaden belediye mücavir alan sınırları dışında kalan alanlarda gerçekleştirilen kamu hizmetleri arasında fark bulunmadığını,

İl Özel İdaresi teşkilatının hizmet ve yatırımlar konusundaki görev ve sorumlulukları göz önünde tutulduğunda yasanın 36. maddesinin 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunun 22. maddesinden farklı olarak düzenlenmiş olmasının aynı nitelikte görev ifa eden personelin mağduriyetine sebep olacağını,

Kendisine boş kadroya vekalet etmesi nedeni ile ödenecek vekalet aylığının ödenmediğini, ödenmesi gereken bu aylığın makam ve görev tazminatı olarak ödenen rakamlardan mahsup edilmesi şeklinde hesaplama yapılması gerekirken, bu hesaplamalar dikkate alınmadan yanlış ödendiği belirtilen makam ve görev tazminatının tazmini şeklindeki kararın, anayasa, yerleşmiş mevzuat, hak ve adalet anlayışı ile bağdaşmayacağını,

Av.Bilgen DELAY Hukuk Müşavirliği görevini asildeki şartları taşıyarak ve kesintisiz olarak fiilen yürüttüğünü, 657 sayılı Kanunun 86. ve 175.maddelerinin vekalet görevini ve vekalet aylığının usul ve esaslarını düzenlediğini, Adı geçen şahsın il Özel İdaresinin Hukuk Müşavirliği biriminde fiilen yürüttüğü bu görevde hukuki ve Mali sorumluluk taşıdığını,

Ancak, yan ödeme kararnamesinde iki görev ile ilgili aynı cins tazminat ve zamlardan miktarı fazla olanlar ile farklı cinsteki tazminat ve zamların ödenmesi yerine, asil kadrolar için öngörülen zam ve tazminatların toplamı ile vekalet ettikleri kadro için öngörülen zam ve tazminatların net tutarları mukayese edilerek, fazla olanın ödenmesi yönünde düzenleme getirildiğini,

Buna göre vekalet edilen göreve ait tazminat ve zamların hesaplanmasında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 175.maddesindeki (1/3-2/3) oranların dikkate alınması gerektiğini,

Hukuk Müşavirliği için öngörülen zam ve tazminatların fark oranlarına isabet eden makam ve görev tazminatı tutarlarının Avukat Bilgen DELAY'a ödendiğini,

Eğer bu farklar ödenmese idi Hukuk Müşavirliği kadrosu için hesaplanan maaşın 1/3 oranındaki aylığın vekalet aylığı olarak ödenmesi yoluna gidileceğini,

Aksi halde Anayasanın 18.maddesinde ifade bulan angarya yasağının ihlal edilmiş olacağını,

İlgiliye vekalet ettiği kadronun 1/3 oranındaki vekalet aylığı ödenmediğini ancak fark hesabı ödendiğinden ilgilinin vekalet aylığı hakkının düşünülmediğini, aksi yöndeki uygulamanın, vekalet aylığını gündeme getirerek sorguda bahsi geçen zarardan mahsubunu gerektireceğini,

Bir memurun aylıksız vekalet görevinin en az üç ay süreli olduğunu, adı geçen memurun vekalet görevini teftiş yılının tamamı boyunca fiilen ve kesintisiz olarak yürüttüğü dikkate alındığında memura hiçbir ücret hesabı yapılmadan ve ödenmeden çalıştırılmış olmasının Anayasa ve yerleşmiş mevzuata aykırı düşeceğini,

İlamda tazmini gereken ve tabloda ödeme emri no., ödenen görev tazminatı, ödenen makam tazminatı ve toplam şeklinde aylar itibari ile belirtilen rakamlara damga vergisi kesintisinin ilave edilip edilmediğinin belirtilmediğini, tazminat hesabının brüt hesaplandığını, ödemelerden yapılan damga vergisi kesintisinin tazmini istenen rakamdan mahsup edilmemiş olmasının mükerrer vergi tahsilatına neden olacağını

Yine hesaplanan kamu zararından makam ve görev tazminatı alamayan memurlar için öngörülen ek ödemenin mahsup edilmediğini,

Ayrıca konunun, 6009 sayılı Kanunun geçici 8. maddesi ile 6289 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 4688 sayılı Kanuna eklenen geçici 14.maddesi kapsamında olduğunu belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Savcılık: “İlamın 3.maddesiyle tazmin hükmolunan ve kısmen tahsil edilen ve gelir kaydedilmesi yerine emanet hesaplarında bekletilen tutar için, ileri sürülen gerekçeler Daire Kararında karşılandığından, ayrıca yapılan ödemelerin, 6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un Geçici 8. maddesi kapsamına girmediği değerlendirildiğinden, temyiz talebinin reddedilmesine,”şeklinde görüş bildirmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 26. maddesinin (a) fıkrasında;

“Bu Kanuna ekli IV sayılı cetvelde unvanları yazılı görevlerde bulunanlara hizalarında gösterilen gösterge rakamlarının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunan miktarda makam tazminatı ödenir. Makam tazminatı damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz ve ödemelerde aylıklara ilişkin hükümler uygulanır. Bu tazminattan yararlananlara ayrıca yüksek hakimlik tazminatı ödenmez”. denilmiştir.

14.03.2002 tarih ve 24695 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2002/3546 sayılı Görev Tazminatı Ödenmesi hakkındaki Bakanlar Kurulu Kararı’nın 1. maddesinde ile bu Bakanlar Kurulu Kararını yürürlükten kaldıran ve 11.06.2008 tarih ve 26903 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 09.04.2008 tarihinden itibaren yürürlüğe giren “Görev Tazminatı Ödenmesi Hakkındaki Bakanlar Kurulu Kararı’nın 1. maddesinde aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na göre almakta olan personelden makam tazminatı öngörülen kadrolara atanmış olanlar için ayrıca görev tazminatı öngörülmüştür.

Buna göre; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 26. maddesine göre makam tazminatı ve buna bağlı olarak görev tazminatı alacak olanlar bu kanuna ekli IV sayılı cetvelde unvanları itibari ile sayılmış olup bunlar dışındakilere söz konusu tazminatların ödenmesi mümkün bulunmamaktadır. Şu kadar ki bazı görevlere ilişkin unvanlar söz konusu IV sayılı Makam Tazminatı Cetveli’nde sayılmamakla beraber çeşitli kanun hükümleri ile bu görevi yürüten kamu personelinin de makam ve görev tazminatı alması sağlanmıştır.

Bahse konu IV sayılı Makam Tazminatı Cetveli incelendiğinde İl Özel İdaresi’nde görevli Hukuk Müşavirlerinin bu cetvelde sayılmadıkları görülmektedir. Bunun dışında başta 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu olmak üzere ilgili hiçbir Kanun da İl Özel İdaresi Hukuk Müşavirlerinin makam ve görev tazminatı alabileceklerine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.

Dilekçede, Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nda yer alan özlük haklarına ilişkin düzenlemelerin İl Özel İdaresi personeli için de emsal alınması gerektiği öne sürülmekte ise de, Anayasa’nın 128. maddesi hükmü gereği memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri ancak kanunla düzenlenebileceğinden memurların özlük hakkına ilişkin kanunların açıkça yer vermediği bir düzenlemenin başka bir kanunla kıyasen uygulanması mümkün bulunmamaktadır.

Yine dilekçede 6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un Geçici 8. maddesi ile 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikalar Kanunu'na 6289 sayılı yasa ile eklenen geçici 14. madde dayanak gösterilerek verilen tazmin hükmünün kaldırılması istenilmektedir.

11.04.2012 tarih ve 28261 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair 6289 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 4688 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 14- 15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.

Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15/3/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.” ve

Yine 6289 sayılı Kanunun 33.maddesi ile 375 s.KHK.ye aşağıdaki ek madde eklenmiştir.

“EK MADDE 15- Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.”

Sonuç olarak, 6009 sayılı Kanunun geçici 8. maddesinde ve 6289 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 4688 sayılı Kanuna eklenen geçici 14.maddede, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamayacağı hükmü, herhangi bir mevzuatla öngörülmemiş olan, toplu sözleşme ile ya da idari bir tasarrufla mahalli idarelerin bütün personeli için çalışanların koşullarını iyileştirici nitelikte genel olarak bütün çalışanlar için yapılan ek ödemelerle ilgili olup, yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine aykırı olarak yapılan ödemeyi, 6009 ve 6289 sayılı kanunlar kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.

Kamu zararı tutarının net rakamlar üzerinden hesaplanması gerektiğine ilişkin itiraz da yerinde değildir. Sayıştay denetimine giren idare ve kurumların saymanlık hesaplarının incelenmesi sonunda saptanan mevzuata aykırı ödemelerden genel bütçeli dairelere ilişkin bulunanların, vergi kesintileri düşüldükten sonra kalan tutarlar üzerinden, katma bütçeli dairelerle diğer kuruluşlara ilişkin olanların ise, bütçelere gider olarak kaydedilen kesintisiz tutarlar üzerinden hesaplanması gerektiğine dair Sayıştay Genel Kurulunun, 12.02.1981 tarih ve 4107/1 sayılı kararı gereğince ilgili daire için kamu zararı hesaplanırken brüt rakamlar üzerinden hesaplama yapılmıştır.

Bu nedenle 1381 sayılı ilamın 3.maddesi ile 4.540,10 YTL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

3. 1381 sayılı ilamın 10.maddesi ile; Bayındırlık, İmar ve İskan Komisyonunda görev alan il genel meclis üyelerine huzur hakkı ödemelerinden gelir vergisi kesintisi yapılırken gelir vergisi matrahı artmasına rağmen vergi oranının arttırılmayarak eksik gelir vergisi tahsilatına neden olunması nedeniyle 4.431,40 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi tarafından kısmi tahsilat bildirilmiştir.

03.05.2012 hüküm tarihli 1681 sayılı ek ilamın 6.maddesinde;

“…

1381 nolu İlamın 10. maddesiyle tazminine hükmedilen toplam 4.431,40 YTL’den;

• 2.931,00 YTL’nin, İlamın hüküm tarihi olan 05.04.2011 tarihinden önce tahsil edildiği anlaşıldığından bu tutarla ilgili ilişik kalmadığına ve bu tutarın;

667,80 YTL’sine ilişkin tazmin hükmünün; Harcama Yetkilisi (Mali İşl.Dai.Bşk.) Hasan GÖKBEL ile Gerçekleştirme Görevlisi (Encümen Müdürü) Nihal KOÇOĞLU’nun,

2. 263,20 YTL’sine ilişkin tazmin hükmünün ise; Harcama Yetkilisi (İns. Kay. Dai. Bşk. ) Hilmi DULKADİR ile Gerçekleştirme Görevlisi (Encümen Müdürü) Nihal KOÇOĞLU’nun, uhdesinden kaldırılarak beraatlarına,

• Tahsilsiz kalan 1.500,40 YTL için verilen tazmin hükmünün ise devamına,” denilerek bildirilen tahsilatlar dikkate alındığından ve ilam hükmüne karşı herhangi bir itiraz da söz konusu olmadığından bu hususta Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına,

Karar verildiği 05.11.2013 tarih ve 37841 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.