Sayıştay 6. Dairesi 35559 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 6

• Dosya No: 35559

• Tutanak No: 36636

• Tutanak Tarihi: 27.02.2013

• Konu:

KARAR

1. 1083 sayılı ilamın 6 ncı maddesiyle, Kocaeli Büyükşehir Belediyesi İSU Genel Müdürlüğünde görevli Hukuk Müşaviri, Avukat ve diğer görevlilere 657 sayılı Kanun ile belirlenen üst sınırın üzerinde vekalet ücreti ödendiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle:

6. Madde Hukuk Müşavirliği'nde görevli avukatlar ve diğer görevlilere ilgili mevzuatla belirlenen üst sınırın üzerinde vekalet ücreti ödendiği görüldüğü, belediyelerde görevli Avukat ve Hukuk Müşavirlerine 10. 000, diğerleri için ise 6. 000 gösterge rakamının aylık memur maaş katsayısı ile çarpımının oniki katını aşmayacak brüt miktarlarda vekâlet ücreti ödemesinde bulunulabileceği, ancak, İSU Genel Müdürlüğü avukat ve diğer görevlilerine bu brüt tutarın net olarak ödendiği, gelir vergisi ve damga vergisi dahil edilen toplam brüt tutarın kanundaki sınırlamayı aştığı tespit edildiği belirtilerek 13. 226,27 TL fazla ödeme için tazmin hükmü verilmiştir.

7. Bilindiği gibi, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146/3 maddesinde:

" ... Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı; (Ek ibare: 5473 - 21.3.2006 / m.6/c) hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın oniki katını geçemez ... " denilmiştir.

Burada:Avukatlara verilecek vekalet ücretinin tutarının, 10000 ve 6000 gösterge rakamlarının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın oniki katını geçemeyeceği hükme bağlanmış olup, avukatlara verilecek olan vekalet ücretinin brüt veya net olması hususunda herhangi bir hüküm getirilmemiştir.

2. Ancak, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün Belediyelerde Sözleşmeli Personel Ücret Tavanları hakkındaki B.07.0.BMK. 0.19. 115708. 184 sayılı Genelgesinde:

"2008 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 21 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, 2007 yılının ikinci döneminde gerçekleşecek TÜFE oranının %4'ü aşması halinde, aşan kısmı telafi edecek şekilde 2008 yılının birinci altı aylık döneminde uygulanacak katsayılar ile ücret tavanlarını yeniden belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkili kılınmıştır. Bu yetkiye istinaden, 1/1/2008 tarihinden geçerli olmak üzere 3/1/2008 tarihli ve 2008/13055 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 2008/13055 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 154 üncü maddesi uyarınca aylık gösterge tablosunda yer alan rakamlar ile ek gösterge rakamlarının aylık tutarlara çevrilmesinde uygulanacak aylık katsayısı (0,049486), memuriyet taban aylığı göstergesine uygulanacak taban aylık katsayısı (0,65283) ve iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük ve mali sorumluluk zamlarının aylık tutarlara çevrilmesinde uygulanacak yan ödeme katsayısı ise (0,01569) olarak belirlenmiştir.Buna göre; 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesi çerçevesinde 2008 yılında sözleşmeli personel olarak çalıştırılacakların sözleşme ücretlerinin tespitinde ve ödenmesinde aşağıda belirtilen hususlara uygun olarak işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

1. 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesi çerçevesinde çalıştırılacak sözleşmeli personel için 1/1/2008 tarihinden itibaren unvanlar itibarıyla geçerli olan net ücret tavanları, asgari geçim indirimi tutarı uygulanmaksızın ve yukarıda belirtilen katsayı rakamları dikkate alınmak suretiyle hesaplanmış ve ekli tabloda gösterilmiştir. Belediyeler ve il özel idareleri ile mahalli idare birliklerinin meclisleri veya Büyükşehir Belediyeleri bağlı kuruluşlarının yönetim kurulları, anılan madde çerçevesinde 1/1/2008 tarihinden sonra da çalıştırılmaya devam olunacak veya 2008 yılında ilk defa istihdam edilecek sözleşmeli personel için ekli tabloda gösterilen ücret tavanlarını asmamak kaydıyla net ücret tespitine yetkilidir. " denilmiştir.Buna göre; 657 sayılı Kanunun 146/3 maddesindeki avukatlara verilecek vekalet ücretinin de net ücret olarak anlaşılması gerekir.

3. Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmelik'in 5. maddesine göre, limit sınırını asan vekalet ücretlerinin idarece bütçeye gelir kayıt edilemez. 7/b maddesine göre, dağıtımdan arta kalan miktarın "bir sonraki yıl kullanılmak üzere" emanet hesabında bekletileceğini ve yıl sonunda da ertesi yıla devredilerek, yeni yapılan tahsilatla birleştirilmek suretiyle dağıtıma devam edileceğini hükme bağlamakla vekalet ücretinin avukata ait olduğunu ve idare ile ilgisinin olmadığını yasa koyucu kabul ve ikrar etmektedir. Limit dışı kalan vekalet ücretinin hiçbir şekilde bütçeye gelir kaydedilemeyeceği ve bir sonraki dağıtımda tekrar dağıtıma katılacağı için, bu yönden de idarenin gelirlerinde hiçbir şekilde azalma, kayıp veya zarar meydana gelmemiştir.

4. Esasen; a) 4667 sayılı Kanunla, Avukatlık Kanunu'nun 164 üncü maddesinin değiştirilmiş, "karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin avukata ait olduğuna" ilişkin cümledeki "aksine yazılı sözleşme bulunmadıkça" ibaresinin cümleden çıkarılmış olması, böylece vekalet ücretinin avukata aidiyetinin kesin kural haline getirilmiş olması,

b) Karşı tarafa yüklenen vekalet ücretinin hukuki mesnedinin HUMK'un 423/6 maddesi ile Avukatlık Kanunu'nun 164/son maddeleri olması,

c) Vekalet ücretinin, devlet memuru sıfatının sonucu olarak değil, "avukat" sıfatının sonucu olarak hak edilmiş olması,

d) Anayasa Mahkemesi tarafından, Avukatlık Kanunu'nun söz konusu hükmünün anayasaya aykırı olmadığına karar verilmiş olması,

e) Anayasa Mahkemesi kararları, Yargıtay ve Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararları ve doktrine göre sonraki özel kanunun, önceki genel kanunun kendisine aykırı hükümlerini zımnen ilga etmesi,

d) Aynı durumda bulunanlara farklı kurallar uygulanmasının, Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olması,

e) Konu ile ilgili yargı kararlarında, karşı taraftan tahsil edilen vekalet ücretinin, Devlet Memurları Kanununa tabi olup olmadıklarına bakılmaksızın, ilgili kurum ve kuruluşlarda çalışan tüm avukatlara eşit olarak dağıtılacağına hükmedilmiş olması,

f) Vekalet ücretiyle ilgili 4667 sayılı Kanunla yapılan düzenleme ile, daha önce çıkarılan tüm kanun ve yönetmeliklerin bu kanuna aykırı hükümlerinin zımnen ilga olması,

g) Avukatların meslek kuruluşu olan Türkiye Barolar Birliğinin de, vekalet ücretine limit uygulanamayacağı yönünde görüş belirtmiş olması,h) Vekalet ücretinin, kurumlarca özel olarak açılacak emanet hesaplarında toplanıp hiçbir şekilde kurum gelirlerine dahil edilemeyecek olması,nedenleriyle, HUMK 423/6 ve Avukatlık Kanunu'nun 164/son hükmüne göre karşı taraftan tahsil edilen vekalet ücretinin, hiçbir limit ve sınırlama uygulanmaksızın, kurumlarda sürekli olarak avukatlık görevi yapan avukatlara eşit olarak dağıtılması gerekmektedirBu sebeple yapılan ödeme hukuka uygundur. Kamu zararı yoktur. Verilen cevaplar ve sunulan belgeler ve tarafınızdan gerçekleştirilecek inceleme sırasında lehimize tespitler sonucunda herhangi bir aykırılığı bulunmayan açıklamaya konu ödemeler sebebiyle tarafımıza herhangi bir tazmin hükmü getirilmemesi ve yapılan ödemelerin tasdikine karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzu takdirlerinize saygılarımızla arz ederimAksi düşünülecek olursa 23.07.2010 tarihinde kabul edilerek yürürlüğe giren 6009 sayılı kanunun geçici 8. maddesinde " Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek VEYA BAŞKA BİR TASARRUFTA BULUNARAK Belediye, Büyükşehir Belediyesi ve İl Özel İdaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında İdari veya Mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır" hükmüne yer verilmiştir. Dairenin tazmin kararına ilişkin konular madde metnindeki "... veya başka bir tasarrufta bulunarak ... kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle ... işlemden kaldırılır" ifadesi kapsamında yer almaktadır.Bu sebeple de tazmin hükmünün kaldırılması gerekmektedir.Netice ve Talep: Yukarıda arz ve izah edilen sebepler ve resen tespit edilecek diğer sebepler ile Sayıştay Başkanlığının 25.04.2011 tarih 12297 sayılı tutanak ile 1083 sayılı ilama ait kararın temyizen incelenerek bozulmasına ve tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini saygılarımla arz ve talep ederim. Demek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Savcılık Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

02.02.1929 tarih ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat Ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanunla, avukatlık vekalet ücretlerinin avukatlar, memurlar ve hukuk müşavirleri arasında ne oranda dağıtılacağına dair düzenlemelere yer verilmiştir. Söz konusu Kanunun 1. maddesinde devlet lehine sonuçlanan davalardan dolayı hükme bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretlerinin %70 inin maaş ve ücretli avukatlara %30 unun Muhakemat müdürleri ve hukuk müşavirleriyle takibi icra memurlarına verileceği öngörülmüştür.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Kapsam başlıklı 146. maddesinin ikinci fıkrasında; memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği ve hiçbir yarar sağlanamayacağı belirtildikten sonra, üçüncü fıkrasında; bazı kanunların ilgili maddeleri sayılmış ve “1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklıdır. (Değişik cümle: 20/3/1997-KHK-570/8 md.) Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır.” hükmüne yer verilmiştir.

19.04.1983 gün ve 18023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmeliğin 1. maddesinde; "Bu Yönetmelik Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar ile İl Özel İdareleri ve Belediyeler ve Özel Kanunlarındaki hükümlerle 1389 sayılı kanuna atfen vekalet ücretinden yararlanan tüm kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan avukatlara ait limit dışı kalan vekalet ücretlerinin dağıtım usul ve esaslarını belirlemek amacıyla düzenlenmiştir" denilerek Yönetmeliğin amacı belirtilmiştir.

Yönetmeliğin 6. maddesinde; kurumların limit doldurmayan avukatlarından beyanname alarak o mali yıl içinde almış oldukları vekalet ücretinin miktarını ve avukatların isimlerinin bağlı bulundukları merkez teşkilatına göndermekle yükümlü oldukları, 7. maddesinde ise; listelerin her birim merkezinde birim başkanının başkanlığında 3 kişiden oluşan bir kurul tarafından kanuni limit esas alınarak değerlendirmeye tabi tutulacağı, değerlendirmeden sonra hesapta toplanan paranın tüm hak sahiplerine bölünmek suretiyle bulunarak meblağın eşit olarak hak sahiplerine dağıtılacağı, bu dağıtım sırasında kanuni limit dolduranlardan artan miktarın yine geri kalan hak sahiplerinin sayısına bölünmek suretiyle eşit olarak dağıtıma devam olunacağı, bu dağıtımlardan artan miktarın da bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletileceği ve sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulacağı belirtilmiştir.

Bu hükümlere göre; vekalet ücreti limitinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 146. maddesi gereğince yıl içindeki tüm katsayılar dikkate alınarak belirlenmesi ve yukarıda belirtilen esaslara göre dağıtımının yapılması, limit dışı kalan meblağın olması halinde ise artan miktar hakkında yine yukarıda belirtilen usule göre işlem yapılarak artan miktarın bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletilmesi ve bir sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulması gerekmektedir.

Diğer taraftan; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu tüm avukatlarla ilgili düzenleme yapan genel bir kanundur. 657 sayılı Kanuna tabi olarak Avukatlık hizmetleri sınıfı kadrosunda görev yapan avukat ise devlet ile memuriyet hizmet sözleşmesi yapmıştır. Avukatlık vekalet ücretine ilişkin 657 sayılı kanunda yapılan düzenlemeler, avukatlık hizmetleri sınıfında çalışan kadrolu avukatlar için bağlayıcı özel düzenlemelerdir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle dilekçi iddialarının reddi ile 1083 sayılı ilamın 6. maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 27.02.2013 tarih ve 36636 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.